Parket bij de Hoge Raad, 15-06-2007, BA3587, C06/031HR

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door de Rechtbank in rov. 1 onder a-e van haar vonnis van 28 juni 2000 vastgestelde en door het Hof in rov. 4.1.1-4.1.2 van zijn in cassatie bestreden arrest samengevatte feiten.

1.2 [Eiseres] is op 29 juni 1995 onder volledige anesthesie geopereerd in het Ziekenhuis Amstelveen (SZA) wegens een buitenbaarmoederlijke zwangerschap. Bij de operatie waren [verweerder 1 en verweerster 2] betrokken als gynaecoloog respectievelijk anesthesioloog.

1.3 Op 5 juli 1995 is [eiseres] uit het ziekenhuis ontslagen.

1.4 Op 10 juli 1995 heeft [eiseres] haar huisarts [betrokkene 1] geraadpleegd in verband met klachten aan de linkerhand (gevoelloosheid, tintelingen). De huisarts heeft haar, toen fysiotherapie geen uitkomst bood, verwezen naar [betrokkene 2], neuroloog bij SZA.

1.5 [Betrokkene 2] heeft in of rond oktober 1995 vastgesteld dat sprake was van een lichte neuropathie van de nervus ulnaris in de linkerarm.

1.6 Op 17 oktober 1996 heeft [betrokkene 3], plastisch chirurg bij het VU-ziekenhuis, een neurolyse van de nervus ulnaris proximaal van de cubitale tunnel van de linkerarm verricht, echter zonder positief resultaat.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploot van 30 maart 1998 heeft [eiseres] [verweerder] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij heeft gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, op te maken bij staat, met nevenvorderingen.

2.1.2 [Eiseres] heeft aan haar vordering, naast de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat [verweerder] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de (zorgverplichting uit de) met haar gesloten behandelingsovereenkomst.

2.1.3 Volgens [eiseres] was na de operatie, anders dan voordien, sprake van neurologische klachten aan de buitenste twee vingers van de linkerhand. Sprake was aanvankelijk van gevoelloosheid, later tevens van verkramping en het veelvuldig in de klauwstand trekken van vingers.

2.1.4 Ter onderbouwing van de vordering heeft zij aangevoerd dat [verweerder] c.s. niet hebben voorkomen dat bij haar gedurende de periode van anaesthesie op 29 juni 1995 een niet aan de operatie inherent, niet noodzakelijk en niet vanzelf optredend drukletsel van de ulnariszenuw van de linkerhand zou onstaan. De beschadiging van de nervus ulnaris zou zijn ontstaan ten gevolge van druk op de zenuw rond de operatie als gevolg van een verkeerde positionering van haar armen door [verweerder] c.s. Aan de neurochirurgische ingreep aan haar linkerarm op 17 oktober 1996 heeft zij een groot en ontsierend litteken overgehouden, zonder dat door die ingreep de klachten zijn verminderd.

2.2 [Verweerder] c.s. hebben ten verwere aangevoerd dat zij bij de uitvoering van de operatieve ingreep de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog respectievelijk anaesthesist mocht worden verwacht. Ook hebben zij betwist dat het letsel is ontstaan in verband met de operatie.

2.3.1 In haar tussenvonnis van 28 juni 2000 heeft de Rechtbank overwogen dat de bewijslast ten aanzien van het door [verweerder] c.s. toerekenbaar tekorschieten in de nakoming van hun verplichtingen uit de met [eiseres] gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst, ten aanzien van het bestaan van letsel en het ten aanzien van de veroorzaking daarvan in beginsel op [eiseres] rust (rov. 4.1).

2.3.2 Volgens de Rechtbank heeft [eiseres] aan de op haar rustende (verlichte) stelplicht voldaan door te stellen dat zij vóór de ingreep de relevante, met het letsel samenhangende klachten niet had, dat deze klachten zich terstond of kort na de ingreep hebben geopenbaard, dat ten aanzien van het letsel een voldoende duidelijke diagnose is gesteld en dat, naar algemeen medisch inzicht, een verkeerde handeling, vóór, tijdens of na de ingreep als plausibele oorzaak van het intreden van het gediagnosticeerde letsel heeft te gelden (rov. 4.3).

2.3.3 Naar het oordeel van de Rechtbank hebben [verweerder] c.s. onvoldoende onderbouwd dat de onderhavige klachten ook door andere omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Naar algemeen medisch inzicht wordt druk, uitgeoefend op de nervus ulnaris, in ieder geval gezien als een belangrijke veroorzakende factor van post operatieve neuropathie van de nervus ulnaris (rov. 4.4). Dit brengt mee dat [verweerder] c.s. het door [eiseres] ter onderbouwing van haar vordering gestelde niet voldoende hebben betwist, zodat dit voorshands en behoudens tegenbewijs als juist dient te worden beschouwd (rov. 4.5).

2.3.4 De Rechtbank heeft [verweerder] c.s. toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs dat naar algemeen medisch inzicht andere plausibele - voor het onderhavige geschil relevante - oorzaken voor de bij [eiseres] opgetreden neuropathie kunnen worden aangewezen dan een peri-operatief uitgeoefende druk op de zenuw. Dit bewijs moet door een deskundigenbericht worden geleverd (rov. 4.6).

2.3.5 Voorts heeft de Rechtbank [verweerder] c.s. toegelaten tot het (tegen)bewijs dat [verweerder 1 en verweerster 2] bij de voorbereiding van de ingreep, de operatie zelf en in de postoperatieve fase, al het redelijkerwijs mogelijke hebben gedaan om te voorkomen dat het bij [eiseres] ingetreden letsel zich zou voordoen. Daarnaast heeft de Rechtbank SZA toegelaten tot het (tegen)bewijs dat bij het aansluitende ziekenhuisverblijf van [eiseres] al het redelijkerwijs mogelijke is gedaan om te voorkomen dat het bij [eiseres] ingetreden letsel zich zou voordoen (rov. 4.7).

2.5 Bij beschikking van 12 december 2001 heeft de Rechtbank in plaats van Prof. Wokke dr. J.A. Carpay tot deskundige benoemd.

2.7.2 Op vraag 1 van de Rechtbank heeft Prof. Knape geantwoord:

"Zoals ik in de beschouwing heb aangegeven zijn er in het algemeen ook andere oorzaken dan enkel alleen maar druk op de zenuw aan te wijzen die een ulnarisneuropathie kunnen veroorzaken. Ik wijs erop dat mijns inziens uit de stukken is gebleken dat in de onderhavige casus de kans dat er onopgemerkt gedurende langere tijd ongewenste druk uitgeoefend is op de n. ulnaris in het gebied waar de neurochirurg later afwijkingen heeft aangetroffen buitengewoon klein is. Op basis hiervan is de kans dat enkel alleen externe druk de neuropathie heeft veroorzaakt zeer klein."

2.7.3 Op vraag 2 heeft prof. Knape geantwoord:

"Rekening houdend met de overwegingen in de beschouwing hierboven is het antwoord: ja."

2.8.1 In haar eindvonnis van 18 februari 2004 heeft de Rechtbank de vordering van [eiseres] toegewezen.

2.8.2 Volgens de Rechtbank blijkt niet van andere oorzaken dan peri-operatief uitgeoefende druk op de zenuw (rov. 6). Dit wordt in rov. 7, 8 en 9 nader uitgewerkt.

2.8.3 Uit het feit dat het letsel van [eiseres] tijdens de ingreep is ontstaan, terwijl het risico hierop mocht worden geacht uitgesloten te zijn en dat geen andere waarschijnlijke oorzaak is aan te wijzen, moet de gevolgtrekking worden gemaakt dat tijdens de ingreep een vermijdbare fout is gemaakt. Hieruit trekt de Rechtbank de conclusie dat [verweerder] c.s. niet alles hebben gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om het bij [eiseres] opgetreden letsel te voorkomen (rov. 14).

2.9 [Verweerder] c.s. zijn in hoger beroep gekomen van de vonnissen en de beschikking van de Rechtbank. [Eiseres] heeft het beroep bestreden.

2.10.1 Bij arrest van 29 september 2005 heeft het Hof de uitspraken waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen.

2.10.2 Het Hof geeft eerst de aan de deskundigen voorgelegde - hiervoor onder 2.4 geciteerde - vragen weer en citeert vervolgens uit de rapporten van beide deskundigen (rov. 4.2.3-4.2.5). Deze citaten werden hierboven onder 2.6 en 2.7.1-2.7.3 weergegeven.

2.11 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben het beroep bestreden. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.

3. Inleiding

3.1 Inzet van deze zaak is of het letsel dat [eiseres] stelt te hebben opgelopen is te herleiden tot de onder 1.2 vermelde medische ingreep. Beide partijen beantwoorden die vraag - het ligt voor de hand; anders zou er immers geen geschil zijn - in tegengestelde zin.

3.2.1 De Rechtbank heeft, overeenkomstig de suggesties van partijen, twee deskundigen benoemd. Uit hun bevindingen valt - heel kort gezegd - af te leiden dat in deze zaak en ook in vergelijkbare zaken (vaak) onduidelijk is wat de oorzaak van het gestelde letsel is.

3.2.2 De moeilijkheid waarmee de rechter in dit soort zaken wordt geconfronteerd, is hierin gelegen dat hij de medische kant van de zaak niet goed kan beoordelen. Hij zal zich dus moeten verlaten op het oordeel van deskundigen. Een oordeel dat hij (veelal) slechts kan toetsen op helderheid, consistentie en begrijpelijkheid. De taak die de rechter in ons staatsbestel (en, bij mijn weten, in dat van de meeste landen) in dit soort gevallen heeft, is daarom in zeker zin een ondankbare en in feite een onmogelijke. Hij zal een knoop moeten doorhakken op een terrein dat hij niet beheerst.

3.3 [Eiseres] heeft met vuur en overtuiging - en juridisch ampel onderbouwd - uiteengezet dat en waarom haar in deze zaak de helpende hand moet worden toegestoken. Zij heeft toepassing van de daarvoor geëigende juridische technieken - voorshands aannemelijk achten van stellingen; verzwaarde stelplicht van de wederpartij; omkering van de bewijslast - bepleit. De Rechtbank is haar daarin gevolgd. Het Hof heeft in andere zin beslist.

3.4 Voor de benadering van [eiseres] valt zeker het nodige te zeggen, al was het maar omdat het weinig aantrekkelijk is een benadeelde met schade te laten zitten die is te wijten aan een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis van een ander. Maar een tegengesteld perspectief is eveneens mogelijk. Het bekoort evenmin om een derde aansprakelijk te houden voor schade die hij niet heeft berokkend.

3.5.1 Dit laatste perspectief kan niet louter worden bezien vanuit individuele zaken, al geldt ook daarvoor dat het onbevredigend zou zijn aansprakelijkheid aan te nemen voor niet veroorzaakte schade. Hoewel de laatste jaren steeds minder de trom der onverzekerbaarheid en het uit de hand lopen van het aantal claims wordt geroerd(5) - ongetwijfeld omdat daarvan in feitelijke zin geen sprake is(6) - blijft goed voor ogen te houden dat het formuleren van vuistregels en a fortiori algemene regels die benadeelden te hulp schieten in hun bewijsnood aanzienlijke gevolgen kunnen hebben. Het is ten minste zeer de vraag dat een wenkend perspectief is.(7)

3.5.2 Nog geheel daargelaten dat de samenleving staat voor grotere uitdagingen dan het vergoeden van schade waarvan niet voldoende aannemelijk is dat deze door een derde is berokkend. Te denken valt in het bijzonder aan de samenleving in haar geheel - met name ook landen zoals Bangladesh, Singapore, een aantal eilanden in de Stille Zuidzee en helaas ook ons land - in zéér sterke mate bedreigende gevolgen van klimaatverandering die alle - aanzienlijke - ellende die de mensheid de afgelopen duizenden jaren heeft gekend in de schaduw zullen stellen.(8) Het moge zijn dat de kans dat de apocalyps zich manifesteert nog (enkele) decennia verwijderd is, recent onderzoek suggereert een verschuiving naar het heden.(9) Niet "vroeg" genoeg kan worden begonnen met het treffen van maatregelen. Worden deze tijdig getroffen, dan bestaat goede hoop dat de kosten binnen redelijke perken zullen blijven.(10) Maar helaas wijst niets erop dat dit laatste scenario werkelijkheid wordt. Daarvan uitgaande zullen onvoorstelbare offers moeten worden gebracht, niet in het minst door de landen die het zwaarst zullen worden getroffen; enkele daarvan noemde ik al. In dit licht bezien is er eens te minder grond voor het inslaan van de m.i. heilloze weg personen van wie niet aannemelijk is dat zij door toedoen van een derde schade hebben geleden vergoeding daarvan toe te kennen. Ik zeg daarmee niet dat de status quo van het (aansprakelijkheids)recht ware te bevriezen. Wél dat er klemmende redenen moeten zijn om het te verruimen, zeker wanneer het gaat om groepen van gevallen.

3.6 In dit soort zaken heeft de feitenrechter de nodige vrijheid. Dat geldt in de eerste plaats op het vlak van stelplicht en bewijslast.(11) Zijn vrijheid is nog aanzienlijk groter op het stuk van waardering van het bewijs.

3.7 In cassatie valt in beginsel weinig eer te behalen in zaken waarin het Hof op begrijpelijke en voldoende gemotiveerde wijze de knoop doorhakt. Het is niet de taak van de cassatierechter om eigen feitelijke oordelen te vellen, nog daargelaten dat hij daarvoor op dit soort terreinen niet over betere expertise beschikt dan de feitenrechter. De steller van het middel heeft dat uiteraard onderkend. Zij richt haar pijlen vooral op de bewijslastverdeling en op de begrijpelijk- en toereikendheid van 's Hofs motivering.

4. Bespreking van de klachten

4.1 Het middel wordt voorafgegaan door een inleiding die geen klachten behelst.

4.2 Klacht 1 valt twee overwegingen aan. De onderdelen 1.1-1.3 komen op tegen rov. 4.5 van 's Hofs arrest. Onderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 4.4.

4.3.3 In rov. 4.5 heeft het Hof overwogen dat uit de rapporten van de deskundigen blijkt dat er meerdere mogelijke oorzaken voor het optreden van neuropathie zijn, waarvan een medische fout er één is, dat het in de stellingen van partijen of anderszins geen of onvoldoende aanleiding ziet om (in het voetspoor van de Rechtbank) een fout als mogelijke oorzaak tot uitgangspunt te nemen en dat daarom moet worden nagegaan of er voldoende aanwijzingen zijn dat er tijdens of na de operatie een medische fout is gemaakt die de neuropathie kan hebben veroorzaakt.

4.4 Volgens onderdeel 1.2 getuigt rov. 4.5 van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in een situatie als de onderhavige aan het te leveren bewijs te stellen eisen. Het betoogt dat het Hof heeft miskend dat uit de redelijkheid en billijkheid, gelet op de hierboven onder 4.3.1 genoemde feiten, een (vuist)regel voortvloeit omtrent de bewijslastverdeling zoals door de Rechtbank geformuleerd en gehanteerd.

4.5 Voor het geval onderdeel 1.2 zou falen omdat een dergelijke (vuist)regel geen steun vindt in het recht, voert onderdeel 1.3 aan dat rov. 4.5 onvoldoende is gemotiveerd. De omstandigheid dat er meerdere mogelijke oorzaken zijn voor neuropathie, vormt, volgens deze klacht, geen (afdoende) weerlegging van de argumenten die de Rechtbank kennelijk aan de door haar gehanteerde bewijslastverdeling ten grondslag heeft gelegd; te weten dat waar de kans dat iemand een neuropathie krijgt rond een operatie al zeer gering is, de kans dat deze persoon ([eiseres]), bij wie geen aanwijsbare andere oorzaak voor het letsel is aan te wijzen, een neuropathie krijgt "rond een operatie" die niet het gevolg daarvan is, zo verwaarloosbaar klein is, dat het jegens deze patiënt redelijk en billijk is voorshands van een peri-operatieve fout uit te gaan, behoudens door de wederpartij te leveren bewijs.

4.6 In de gedachtegang van de steller van het middel komt - terecht - grote betekenis toe aan de vraag naar de waarschijnlijkheid van een - kort gezegd - in de sfeer van het ziekenhuis gemaakte fout; dat blijkt met name uit onderdeel 1.2. Zou juist zijn dat die kans (heel) groot is, dan kan dat inderdaad grond opleveren om [eiseres] op bewijsrechtelijk vlak de helpende hand toe te steken. Het gaat hier om de vierde sub 4.3.1 genoemde omstandigheid waarop de klacht in belangrijke mate rust.

4.7 Volgens voetnoot 8 bij het middel zoekt [eiseres] voor haar opvatting steun in rov. 4.4 in fine van het eerste tussenvonnis en rov. 13 van het eindvonnis van de Rechtbank. Nu daartegen, aldus nog steeds de klacht, niet is "gegriefd" zou hiervan in cassatie moeten worden uitgegaan.

4.8.2 In het eindvonnis borduurt de Rechtbank hierop voort. "Andere mogelijke oorzaken weggedacht" wordt de kans dat het letsel zonder fout zou zijn ontstaan "uitgesloten" geacht (rov. 13, kort samengevat).

4.9.1 Wat er van het oordeel van de Rechtbank en de vraag of dat is bestreden ook zij, het zegt weinig over en is in elk geval niet beslissend voor de mate van waarschijnlijkheid dat het gestelde letsel aan een tekortkoming van [verweerder] c.s. is te wijten.

4.9.2 De Rechtbank heeft dat zeer wel onderkend. In de passage in het tussenvonnis voorafgaand aan die waarop [eiseres] beroep doet, gaat zij in op andere oorzaken die het gestelde letsel zouden hebben kunnen veroorzaken. Daaromtrent hebben [verweerder] c.s., volgens de Rechtbank, evenwel niets voldoende onderbouwd aangevoerd. In het eindvonnis grijpt zij hierop terug waar wordt gesproken van het wegdenken van andere oorzaken.

4.10 In de mvg wordt op niet voor misverstand vatbare wijze aangegeven dat de oorzaak van dit soort kwalen veelal niet is gelegen in de gebeurlijkheden tijdens de operatie; zie grief I en de toelichting daarop onder 3.4. De grieven II en III bouwen hierop voort. Aldus wordt de benadering van de Rechtbank bestreden.

4.11 's Hofs oordeel, dat aansluit bij de zojuist genoemde grieven,(12) komt er in een notendop weergegeven op neer dat onduidelijk is wat de oorzaak van het pretense letsel is. Het kan verband houden met de operatie, maar het kan ook een andere oorzaak hebben (rov. 4.5 met verdere uitwerking in rov. 4.6 en 4.7). Naar 's Hofs inzicht kan niet gezegd worden dat de kans op een bepaalde oorzaak te wijten aan [verweerder] c.s. beduidend is (rov. 4.9). Bij die stand van zaken zag het geen grond voor de door de Rechtbank gevolgde benadering.

4.12 In een situatie als onder 4.11 bedoeld, is geen plaats voor een hoofd- of vuistregel dat de bewijslast moet worden omgekeerd of dat sprake is van een voorshands vermoeden. De rechtsklacht van onderdeel 1.2 stuit daarop af.

4.13.1 Onderdeel 1.3 gaat ervan uit dat de kans dat het gestelde letsel niet aan een fout is te wijten gering is; de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 2.3 en 2.3.2 wijst daar in andere woorden ook op. Het Hof heeft evenwel in andere zin geoordeeld. Dat oordeel wordt niet inhoudelijk, laat staan gemotiveerd, bestreden. Daarop loopt deze klacht stuk.

4.13.2 Voor zover de s.t. onder 3.3.1 al een inhoudelijke bestrijding van 's Hofs oordeel behelst, moet daaraan voorbij worden gegaan nu een dergelijke klacht in het middel niet is te lezen.

4.14 Voor zover het middel er nog over bedoelt te klagen dat het Hof heeft geoordeeld dat [eiseres] "positief bewijs" moet leveren van een medische fout,(13) berust het op een verkeerde lezing van 's Hofs oordeel. Het Hof heeft in de gegeven omstandigheden, zoals vermeld onder 4.11, geen grond gezien af te wijken van de hoofdregel van art. 150 Rv.

4.15 Onderdeel 1.4 komt op tegen 's Hofs oordeel dat [verweerder] c.s. hun inlichtingenplicht naar behoren zijn nagekomen. Het Hof zou ten onrechte alleen acht hebben geslagen op hetgeen "de geldende professionele standaard" eist. Het komt evenwel, volgens het onderdeel, aan op de vraag of "het rechtens kan worden aangerekend dat die gegevens niet zijn opgenomen".

4.16 Het onderdeel bestrijdt - terecht - niet 's Hofs oordeel dat [eiseres] niet heeft weersproken dat het ten tijde van de operatie "niet tot de professionele standaard binnen de beroepsgroep behoorde" een en ander in het verslag op te nemen.

4.17.1 Waar het Hof spreekt van "de professionele standaard" heeft het onmiskenbaar het oog op de standaard die werd gehanteerd door redelijk bekwame en redelijk handelende medici. Het woord "professioneel" kan moeilijk in andere zin worden begrepen. Bij die stand van zaken bestaat geen onderscheid met de rechtens te hanteren maatstaf. Hierop loopt de klacht stuk.

4.17.2 Op de in het onderdeel genoemde plaatsen in de gedingstukken is weliswaar ampel aandacht aan deze kwestie geschonken, maar niet wordt uit de doeken gedaan waarom meer zou moeten worden gevergd dat de "professionele standaard". Voor de cvr ligt dat trouwens voor de hand omdat het rapport van Prof. Knape van later datum is.

4.18 De s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens voeren nog aan dat sprake was van een reëel risico en dat daarmee rekening diende te worden gehouden (onder 3.4.3).

4.19 Die opvatting vindt evenwel geen steun in de feiten waarvan in cassatie zal moeten worden uitgegaan. Alleen al uit een door [eiseres] in geding gebracht rapport valt het tegendeel af te leiden. Datzelfde geldt voor de bevindingen van Prof. Knape. Hij schrijft dat de onderhavige complicatie "zelden" voorkomt.

4.20 In een setting als zo-even bedoeld, valt zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet in te zien waarom in afwijking van de "professionele standaard" zou moeten worden gevergd dat de wijze van positioneren in de verslaglegging wordt opgenomen.(14)

4.21.1 Ik veroorloof mij daarbij nog in meer principiële zin aan te tekenen dat een dergelijke eis zeer wel haaks zou kunnen staan op de - ook door de Grondwet klaarblijkelijk gewaarborgde - eisen ter "bevordering van de volksgezondheid".(15) Het is van algemene bekendheid dat de medische wereld steeds meer verzandt in een papierwinkel (of de elektronische versie daarvan) hetgeen medici afhoudt van hun eigenlijke taken. Dit, gevoegd bij de afnemende kosten die de samenleving blijkbaar, de vergrijzing ten spijt, voor gezondheidszorg over heeft, illustreert dat het stellen van tijdrovende eisen die hooguit voor een zéér klein aantal personen goede zin zouden kúnnen hebben haaks staat op het wezen van de gezondheidszorg: de behandeling en verpleging van personen die daaraan behoefte hebben.

4.21.2 Het zojuist geschetste perspectief past wonderwel in de benadering die Uw Raad - en buitenlandse rechters - al jaar en dag hanteren en die hier te lande bekend staat als de kelderluik-criteria.(16) Nu in casu de kans op letsel bijzonder klein is en de kosten van het treffen van (in het algemeen dus niet bijster zinvolle) maatregelen op macro-schaal negatieve effecten sorteert, bestaat geen goede grond om deze op straffe van aansprakelijkheid (of een verzwaard bewijsrégime) te verlangen.(17) Eens te minder nu niet is gesteld of gebleken dat sprake is van bijzonder ernstige schade.(18)

4.22 "Klacht 2" valt in een veelheid van onderdelen uiteen. Uit de eerste alinea en § 2.1 valt op te maken dat de klachten zich kanten tegen rov. 4.5 en 4.7-4.9. Het Hof zou ten onrechte "het positieve bewijs verlangen dat een peri-operatieve fout de oorzaak is". Voldoende zou zijn dat "alternatieve oorzaken zo onwaarschijnlijk zijn dat zij moeten worden uitgesloten", aldus nog steeds onderdeel 2.1.

4.23 Deze kernklacht mist doel omdat zij berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest.

4.24.3 Het Hof signaleert dat er, volgens Prof. Knape, geen positieve aanwijzingen zijn dat sprake is van een fout. De kans dat ongewenste druk op de litigieuze zenuw is uitgeoefend, acht Prof. Knape buitengewoon klein (rov. 4.6).

4.25 Reeds uit de onder 4.24.2 geciteerde passage en met name uit de woorden "voldoende aanwijzingen" blijkt dat de onjuistheid van de lezing van de klacht. Dat wordt door het overigens onder 4.24 weergegevene onderstreept. Naar 's Hofs oordeel zijn er meerdere oorzaken mogelijk en kan niet worden gezegd dat een medische fout de meest waarschijnlijke oorzaak is. Dat is iets heel anders dan wat onderdeel 2.1 het Hof toedicht.

4.26 Onderdeel 2.2 behelst geen (zelfstandige) klacht.

4.27 Onderdeel 2.3 komt met een aantal klachten op tegen 's Hofs oordeel dat "Carpay het dus kennelijk geheel eens [is] met Knape". Die uitleg wordt onbegrijpelijk genoemd. Het doelt daarbij, naar ik begrijp, uitsluitend op de kans dat tijdens de operatie ongewenste druk is uitgeoefend.

4.28 Deze klacht stuit reeds af op de door [eiseres] zelf in geding gebrachte rapportage van [betrokkene 4] zoals weergegeven onder 2.1.5.

4.29 Onderdeel 2.3.1 verwijt het Hof de taakverdeling van de deskundigen te hebben veronachtzaamd.

4.30 Deze klacht miskent al aanstonds dat de Rechtbank in rov. 3 van haar tussenvonnis van 13 juni 2001 het niet noodzakelijk heeft geacht de vragen per deskundige uit te splitsen. Zij nam daarbij expliciet afstand van het standpunt van [eiseres]. Anders gezegd: zij liet het aan deskundigen zelf over om te bepalen welke vragen zij vanuit hun expertise konden beantwoorden.

4.31 Het moge zijn dat [eiseres] meent dat Prof. Knape een oordeel heeft geveld over een kwestie die lag buiten het gebied van zijn deskundigheid, het Hof heeft die opvatting van de hand gewezen in rov. 4.8.

4.32.1 Het gaat hier om een louter feitelijke kwestie die zich onttrekt aan een beoordeling in cassatie. Nu Prof. Knape zelf van oordeel was dat hij de hier bedoelde - mede aan hem voorgelegde - vraag kon beantwoorden én ook omdat Dr Carpay zijn oordeel onderschrijft, is 's Hofs oordeel allerminst onbegrijpelijk. Daarbij teken ik, ten overvloede, nog aan dat [eiseres] wél heeft gesteld maar niet - laat staan aan de hand van de opvattingen van deskundigen - nader heeft onderbouwd waarom een en ander buiten de deskundigheid van Prof. Knape zou liggen. Zij is blijven steken in algemeenheden over de deskundigheid van een neuroloog en een anaesthesioloog.

4.32.2 Daar komt nog bij dat Prof. Knape zijn oordeel onder meer motiveert met een concrete verwijzing naar door anderen gedaan onderzoek; zie de onder 2.7.1 geciteerde "Beschouwing", tweede alinea.

4.33 Voor zover onderdeel 2.3.2 iets toevoegt aan hiervoor al behandelde klachten, gaat het om de stelling dat het rapport van Dr Carpay zou hebben geoordeeld dat er positieve aanwijzingen bestonden "dat rondom de operatie ongewenste druk is uitgeoefend op de nervus ulnaris".

4.35 Ook onderdeel 2.3.3 loopt hierin vast.

4.36 Voor zover het de aanvullende klacht postuleert dat het Dr Carpay's rapport onvoldoende is gemotiveerd, is sprake van een ontoelaatbaar novum. Nog afgezien hiervan dat de gedachtegang die aan het onderdeel blijkbaar ten grondslag ligt - ook wanneer geen oorzaak kan worden vastgesteld, moet de meest waarschijnlijke oorzaak worden vastgesteld, ongeacht de vraag of dat mogelijk is - onjuist is.

4.37 Onderdeel 2.3.4 is een herhaling van zetten van onderdeel 2.3.1. Het deelt het lot daarvan.

4.38.1 De s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand onder 4.2.3 voert, naar ik begrijp, nog aan dat Prof. Knape het Hof erin laat tuinen door niet de gestelde vraag, maar een andere vraag te beantwoorden. Nog daargelaten dat een daarop toegespitste klacht ontbreekt, wordt voor dat verwijt geen enkele motivering gegeven. Prof. Knape heeft m.i. een alleszins relevant rapport geschreven.(19) Ook het Hof was die mening toegedaan.

4.38.2 Daaraan doet niet af - daarop wijst de s.t. sub 4.3 met juistheid - dat er vaak een gevaar schuilt in de interpretatie van deskundigenrapporten door leken. De oplossing van dat probleem kan evenwel niet door de cassatierechter worden geboden. Daaraan doet evenmin af dat denkbaar was geweest dat het Hof een comparitie had gelast om de deskundigen (nadere) vragen te stellen. Het ligt in voorkomende gevallen m.i. voor de hand dat de meest gerede partij daarop in feitelijke aanleg tijdig en met kracht van argumenten aandringt.

4.39 Ook onderdeel 2.4 strekt ten betoge dat Prof. Knape de vereiste deskundigheid mist voor neurologische kwesties.

4.40 Deze klacht faalt op de onder 4.32 genoemde grond. Zij faalt bovendien omdat Dr Carpay, die - ook volgens [eiseres] - wél over de vereiste deskundigheid beschikt, het oordeel van Prof. Knape heeft onderschreven.

4.41 Nu de klacht tegen 's Hofs oordeel dat de verslaglegging tekort schoot m.i. faalt, mocht (en moest) Prof. Knape wel afgaan op de mondelinge mededelingen van [betrokkene 5]. Het bewijs van de onjuistheid van die mededelingen rustte op [eiseres]. Dat bewijs heeft zij niet geleverd en ook niet aangeboden. De anders luidende klacht van onderdeel 2.4.2 loopt daarop stuk.

4.42 Onderdeel 2.4.3 voegt niets wezenlijks toe aan al eerder besproken klachten. Het berust andermaal op de m.i. onjuiste veronderstelling dat Dr Carpay van oordeel was dat de "neuropathie (vrijwel) alleen kan zijn ontstaan door de druk op de zenuw".

4.43 Onderdeel 2.4.4 bouwt voort op de daaraan voorafgaande klachten en deelt hun lot.

4.44 Onderdeel 2.4.5 miskent dat de bewijslast van de fout in de gegeven omstandigheden op [eiseres] ligt nu a) in het geheel niet aannemelijk is geworden dat zo'n fout is begaan en b) [verweerder] c.s. aan hun stelplicht hebben voldaan. [eiseres] heeft, los van haar door het Hof op goede grond verworpen stelling over de ontoereikende verslaglegging, onvoldoende aangevoerd in welk opzicht [verweerder] c.s. in hun stelplicht tekort zouden zijn geschoten. Het valt ook niet goed in te zien.

4.45 Onderdeel 2.4.6 vertolkt een afsluitende klacht. Deze biedt geen nieuwe gezichtspunten. Het faalt eveneens.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal