Parket bij de Hoge Raad, 14-09-2007, BA5802, R06/022HR

Conclusie inzake:

S.C. Dirksz

tegen

Hyatt Aruba N.V.

In deze Arubaanse arbeidszaak is de vraag aan de orde of een positief resultaat bij een test op aanwezigheid van cocaïne in het lichaam, in combinatie met een daarop volgende weigering van de werkneemster zich te laten opnemen in een zgn. rehabilitatieprogramma, een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet.

1. De feiten en het procesverloop

1.2. Op 22 maart 2004 heeft de werkneemster een verzoekschrift ingediend bij het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (GEA). Zij heeft primair gevorderd dat het ontslag nietig zal worden verklaard en dat Hyatt zal worden veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf 2 oktober 2003 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd(3), te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente en de gebruikelijke fooien en andere emolumenten. Subsidiair heeft de werkneemster gevorderd dat het ontslag kennelijk onredelijk wordt verklaard en dat aan Hyatt zal worden bevolen de dienstbetrekking te herstellen, alsnog het loon te betalen en de werkneemster tot haar werk toe te laten, dit laatste op straffe van een dwangsom.

1.3. Hyatt heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 1 september 2004 heeft het GEA de vorderingen van de werkneemster afgewezen. Volgens het gerecht levert de weigering van deelname aan het rehabilitatieprogramma, gevoegd bij het geconstateerde cocaïnegebruik, een dringende reden op voor ontslag op staande voet (rov. 5.5).

1.4. De werkneemster heeft hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Bij vonnis van 22 november 2005 heeft het hof het beroepen vonnis bevestigd.

1.5. De werkneemster heeft cassatieberoep ingesteld. Hyatt heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1. Het verzoekschrift in cassatie is per fax ingekomen ter griffie op 22 februari 2006; het origineel is een dag later ontvangen(4). Ingevolge het bepaalde in art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba (Stb. 1961, 212) bedraagt de termijn voor het beroep in cassatie drie maanden. In de gevallen, waarin de termijn voor het hoger beroep korter is dan één maand, is de termijn voor het beroep in cassatie het drievoud van de voor het hoger beroep bepaalde termijn met een minimum van één maand. Art. 264 (oud) Rv NAA stelt de appeltermijn in gewone procedures op dertig dagen, te rekenen van de dag van de uitspraak dan wel (indien de appellant niet bij de uitspraak aanwezig was) van de mededeling van het vonnis door de griffier(5). Bij de toepassing van art. 4 Cassatieregeling NAA moet ervan worden uitgegaan dat de aldaar genoemde termijn van drie maanden - waaronder moet worden verstaan: drie kalendermaanden - van toepassing is ook in de gevallen waarin art. 264 Rv NA de termijn voor hoger beroep bepaalt op dertig dagen. De tweede volzin van het genoemde art. 4 heeft niet de strekking om in die gevallen de in de eerste volzin bepaalde cassatietermijn te bekorten(6). Het cassatieberoep is ingediend binnen de termijn van drie maanden(7).

2.2. Per 1 augustus 2005 is art. 264 (oud) Rv NAA vervallen als gevolg van de inwerkingtreding van het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba(8). In het nieuwe wetboek is de gewone appeltermijn gesteld op zes weken, gerekend van de dag van de uitspraak. De onderhavige procedure is aangevangen vóór 1 augustus 2005, doch het in cassatie bestreden appelvonnis is uitgesproken na die datum. Het antwoord op de vraag van overgangsrecht, of voor de toepassing van art. 4 Cassatieregeling NAA de appeltermijn wordt gerekend naar het oude of naar het nieuwe recht, kan in deze zaak in het midden blijven. Naar nieuw recht geldt een appeltermijn van zes weken, dus langer dan een maand, zodat in deze zaak de cassatietermijn hoe dan ook is gesteld op drie maanden. De slotsom is dat het cassatieberoep tijdig is ingesteld.

3. Inleidende beschouwingen

3.1. Een verplichting tot het ondergaan van een test op aanwezigheid van drugs in het lichaam is in beginsel aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Onder omstandigheden is een dergelijke verplichting ook aan te merken als een inbreuk op de onaantastbaarheid van het lichaam(9). Het gaat in dit geval niet om een wettelijke of van overheidswege opgelegde verplichting.

3.2. De instructiebevoegdheid van de werkgever kan meebrengen dat van een werknemer wordt verlangd zich te onderwerpen aan een test(10). Een werkgever mist de bevoegdheid om medewerking van werknemers aan een drugstest af te dwingen. Wel kan een werkgever met een werknemer overeenkomen dat deze zich vrijwillig aan een drugstest onderwerpt. De economisch afhankelijke positie waarin veel werknemers verkeren - dat zal in Aruba niet anders zijn - brengt mee dat de vrijheid van een (aspirant-)werknemer om deelname aan zo'n test te weigeren in feite gering is(11). Via de norm van het goed werkgeverschap, die ook rekening houdt met de algemeen erkende rechtsbeginselen, kunnen de gedragingen van een werkgever jegens de werknemers worden getoetst(12).

3.3. Het onderwerp drugstests heeft al geruime tijd de aandacht van de International Labour Organization. Deze heeft, als één van haar Codes of Practice, aanbevelingen uitgegeven onder de titel "Management of alcohol- and drug-related issues in the workplace" (1996)(13). Hierin wordt de nadruk gelegd op preventie door intensieve voorlichtingsprogramma's, op het creëren van een veilige werkomgeving en op verwijzing van werknemers met een mogelijk alcohol- of drugsprobleem naar een daarop gericht hulpverleningsprogramma. Bij het opzetten van een dergelijk beleid behoren de (organisaties van) werknemers te worden geraadpleegd en wordt bij voorkeur samengewerkt met professionele instellingen op het gebied van de bestrijding van alcohol- of drugsproblemen. Eén van de onderdelen van het beleid van de werkgever kan zijn: het (laten) testen van werknemers op het gebruik van alcohol of drugs. Appendix V van deze code behelst "Guiding principles on drug and alcohol testing in the workplace". Deze zijn in 1993 te Oslo opgesteld door een I.L.O.-werkgroep van deskundigen, waarin organisaties van werkgevers en werknemers en regeringen vertegenwoordigd waren. Het document bevat een aantal aanbevelingen, onder meer met betrekking tot de testprocedure, het vereiste van informed consent bij het afgeven van lichaamsmateriaal, het recht op een hertest na een positief testresultaat en de bescherming van de aldus verkregen vertrouwelijke gegevens. Er wordt op gewezen (blz. 34) dat "the need for testing should be evaluated with regard to the nature of the jobs involved" en dat slechts gericht mag worden getest op de aanwezigheid van bepaalde stoffen in relatie tot alcohol- of drugsgebruik. Ook wordt in dit document gewaarschuwd dat het enkele feit dat een bepaalde stof in het onderzochte lichaamsmateriaal wordt aangetroffen, nog geen uitsluitsel geeft over de vraag of de desbetreffende werknemer verslaafd is, noch over de invloed van het gebruik van alcohol of drugs op de uitvoering van zijn taken.

3.4. In het verband van de Europese Unie zijn alcohol- en drugstests van werknemers eveneens voorwerp van aandacht, maar vanuit een iets andere invalshoek. De belangstelling in Europa gaat vooral uit naar de bescherming van persoonsgegevens(14) en naar mogelijke discriminerende effecten. Hierbij kunnen vragen aan de orde komen zoals die naar de toelaatbaarheid van AIDS-tests, van bemoeienis van de werkgever met het rookgedrag van werknemers of van onderzoek naar (genetische) gegevens die van belang kunnen zijn met het oog op eventueel later te verwachten ziekteverzuim van werknemers. Vraagstukken als deze raken aan de ethiek van de bedrijfsgeneeskunde. In dit verband kan melding worden gemaakt van een rechtsvergelijkend onderzoek waarin onder meer aandacht is besteed aan alcohol- en drugstests bij werknemers. Slechts in een beperkt aantal lidstaten van de E.U. is hierover iets in de wet geregeld. Hendrickx vat de resultaten bondig samen: "Mostly, lawfulness of drug and alcohol testing will be considered on the basis of the relevancy test and on the condition that sufficient guarantees for the individuals concerned are put in place"(15).

3.6. Voor het Nederlandse deel van het Koninkrijk is de problematiek ten dele geregeld in de Wet op de medische keuringen(17), die betrekking heeft op medische keuringen bij het aangaan of wijzigen van arbeidsovereenkomsten en op medische keuringen voorafgaand aan het sluiten van een verzekering(18). Daarnaast is de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst van belang(19) en, voor de verwerking van de verkregen gegevens, de Wet bescherming persoonsgegevens. In de Arbeidsomstandighedenwet is een kaderbepaling over keuringen opgenomen(20). In de arbeidsrechtelijke literatuur heeft het probleem van de toelaatbaarheid van alcohol- en drugstesten van werknemers vooral in het begin van de jaren '90 aandacht gekregen nadat een grote oliemaatschappij had aangekondigd wereldwijd met alcohol- en drugstests van werknemers van raffinaderijen, booreilanden e.d. te willen beginnen(21).

3.7. In de Nederlandse burgerlijke rechtspraak is de toelaatbaarheid van drugstests bij werknemers niet of nauwelijks aan de orde geweest(22). Kennelijk zijn deze tests in Nederland niet gebruikelijk. Hyatt heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg enkele niet-gepubliceerde Arubaanse uitspraken in arbeidszaken overgelegd, waarin bij een test geconstateerd gebruik van drugs tot een ontslag had geleid en waarin de werknemer telkens in het ongelijk werd gesteld(23). In het Nederlandse (militaire) ambtenarenrecht is geconstateerd gebruik van alcohol of drugs meermalen grond geweest voor ontslag. Naast het aspect van de openbare veiligheid - het voorhanden zijn van vuurwapens - speelt hier ook de integriteit van het openbaar bestuur een rol: misdrijven gepleegd door een ambtenaar, ook al hebben zij buiten werktijd plaatsgevonden, kunnen onder omstandigheden grond voor ontslag opleveren. In de rechtspraak van de (militaire) ambtenarenrechter is één van de beoordelingsfactoren: of sprake is van een consistent en consequent gehandhaafd beleid van het desbetreffende bestuursorgaan(24).

3.8. Tot slot kan worden gewezen op de publiekrechtelijke wetten waarin het onderzoek van lichaamsmateriaal of uit het lichaam verkregen stoffen is geregeld. Daarvan is de alcoholtest in het verkeer wel de meest bekende(25). Kort geleden is ten aanzien van militaire ambtenaren een wettelijke verplichting voorgesteld tot het afgeven van urinemonsters ten behoeve van een test op de aanwezigheid van drugs in het lichaam(26). Ten aanzien van gedetineerden bestaat een dergelijke wettelijke verplichting reeds(27). In het burgerlijk recht is, in het kader van een belangenafweging, wel eens door de rechter bevel gegeven tot het ondergaan van een bloedonderzoek(28). Het dopingonderzoek bij (professionele) sportbeoefenaars met zijn verenigingstuchtrechtelijke consequenties stip ik hier slechts aan(29).

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. In de onderhavige zaak is de toelaatbaarheid van drugstests niet rechtstreeks aan de orde. De werkneemster is niet ontslagen omdat zij haar medewerking aan het afgeven van een urinemonster voor de drugstest zou hebben geweigerd. Zij is ontslagen vanwege het positieve testresultaat in combinatie met haar weigering deel te nemen aan het rehabilitatieprogramma. Onderdeel 1 heeft betrekking op de uitleg die het hof aan het beleid van Hyatt heeft gegeven. Onderdeel 2 gaat over de vraag of het anti-drugsbeleid van Hyatt ongerechtvaardigd inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de werkneemster. Onderdeel 3 ziet op de vraag of het hof in het licht van de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster een dringende reden voor ontslag had mogen aannemen.

Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof miskend dat bij de uitleg van beleid als het onderhavige een restrictieve uitleg geboden is: alleen handelingen die duidelijk als overtreding zijn aangemerkt en waarvan in redelijkheid niet betwijfeld kan worden dat zij verboden zijn, zouden mogen leiden tot een ontslag op staande voet. Uit het beleid van Hyatt kan volgens het middelonderdeel niet ondubbelzinnig worden opgemaakt dat het enkele privé-gebruik van drugs dat tot een positief testresultaat heeft geleid, zonder dat gebleken is van een negatief effect (van dat drugsgebruik) op het werk of op de veiligheid, reeds grond oplevert voor een ontslag op staande voet.

4.3. Onderdeel 1.2 sluit hierbij aan met een motiveringsklacht. Het betoogt dat het anti-drugsbeleid van Hyatt - het cassatierekest haalt een aantal passages aan uit het document "Drug-Free Workplace Policy"(30) - geen andere uitleg toelaat dan dat het gebruik van drugs in privé-tijd alleen dán in strijd met het beleid van Hyatt is indien en voor zover de werknemer als gevolg van dat drugsgebruik nog onder invloed is onder werktijd of wanneer dat gebruik anderszins een negatief effect op het werk of op de veiligheid van anderen heeft.

4.4. Voor zover het cassatiemiddel uitgaat van de veronderstelling dat de werkneemster enkel is ontslagen wegens cocaïnegebruik in privétijd, mist het feitelijke grondslag. De ontslagreden is de positieve testuitslag, gecombineerd met de weigering van de werkneemster om zich te onderwerpen aan het rehabilitatieprogramma waarmee zij een ontslag had kunnen voorkomen. Het hof is kennelijk - en niet onbegrijpelijk - ervan uitgegaan dat de test is afgenomen onder werktijd, althans aansluitend op de werktijd. Het hof heeft niet van belang geacht of de positieve testuitslag is veroorzaakt door het gebruik van cocaïne binnen werktijd of door het gebruik van cocaïne buiten werktijd.

4.6. Het hof heeft in het voetspoor van het GEA(32) vraag (a) bevestigend beantwoord. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de vaststaande feiten, zoals vermeld in rov. 4.1, in cassatie onbestreden.

4.7. Het middelonderdeel strekt ten betoge dat de werkneemster het beleid van Hyatt, zoals neergelegd in het aan haar uitgereikte document "Drug-Free Workplace Policy", zo heeft begrepen en heeft mogen begrijpen dat een positief testresultaat alleen dan tot ontslag zou (kunnen) leiden indien het geconstateerde druggebruik een negatieve invloed heeft gehad op de wijze waarop de werkneemster haar werk verricht.

4.9. Het document maakt onderscheid tussen illegal drugs en legal drugs which adversely affect safety or job performance(33). Anders dan het middelonderdeel betoogt, was het hof rechtens niet verplicht tot een restrictieve uitleg. Overigens, ook bij een restrictieve uitleg heeft het hof m.i. tot het oordeel kunnen komen dat het strikte beleid van Hyatt ten aanzien van de gevolgen van een positieve testuitslag voor de werkneemster voldoende duidelijk was. Hyatt heeft in de feitelijke instanties gesteld dat zij tijdens de trainingen aan het personeel duidelijk heeft gemaakt dat zij op dit punt een zero tolerance-beleid hanteert. Zo al juist zou zijn dat het document "Drug-Free Workplace Policy" ruimte liet voor twijfel over het antwoord op de vraag of een positief testresultaat door de werkgever wordt beschouwd als grond voor ontslag op staande voet, ook indien het geconstateerde druggebruik in privétijd heeft plaatsgevonden en geen nadelige invloed heeft gehad op de werkzaamheden van de desbetreffende werknemer, dan heeft het hof in elk geval op grond van de verklaring die de werkneemster na afloop van die training heeft ondertekend tot het oordeel kunnen komen dat dit strikte ontslagbeleid voor de werkneemster voldoende duidelijk was.

4.10. De in alinea 3.5 onder (b) bedoelde kwestie heeft betrekking op de vraag of aan de werkneemster een verwijt kan worden gemaakt. Volgens Hyatt is (in Aruba) van algemene bekendheid dat cocaïne tot 72 uur na gebruik in het lichaam kan achterblijven(34). Een werknemer die tijdens de test `schoon' wil zijn, moet zich gedurende 72 uur vóór aanvang van de werktijd - en uiteraard in werktijd - van het gebruik van cocaïne onthouden. Veronderstellenderwijs aannemend dat de werkneemster in de weekends minder dan 72 uur verlof genoot, had het anti-drugsbeleid van Hyatt dus tot gevolg dat de werkneemster zich gedurende haar vrije weekends diende te onthouden van het gebruik van cocaïne.

4.11. De werkneemster heeft in dit geding niet bestreden dat dit (in Aruba) van algemene bekendheid is. Zij heeft evenmin aangevoerd dat zij niet heeft geweten dat zij - om tijdens de test zeker`schoon' te zijn - gedurende 72 uur vóór aanvang van de werktijd zich van het gebruik van cocaïne diende te onthouden. Volgens de werkneemster ziet het anti-drugsbeleid van Hyatt onder ogen dat een werknemer in zijn vakantie drugs zou kunnen gebruiken. Zij acht dit beleid een te grote inbreuk op haar privacy(35). De toelaatbaarheid van dit beleid zal hierna aan de orde komen bij de bespreking van middelonderdeel 2. De klacht in onderdeel 1 over de uitleg van dit beleid leidt niet tot cassatie.

4.13. M.b.t. het gestelde onder (i): de werkneemster heeft in de feitelijke instanties gesteld dat geen sprake is geweest van gebruik van cocaïne onder werktijd. Het hof heeft het tegendeel niet vastgesteld(37). M.b.t. het gestelde onder (ii): het antwoord op de vraag of het geconstateerde gebruik van cocaïne een negatieve invloed heeft gehad op het werk van de werkneemster heeft het hof inderdaad in het midden gelaten, maar niet zonder opgaaf van redenen. Het hof heeft gewezen op de wetenschap dat ook in vrije tijd gebruikte drugs van invloed kunnen zijn op het werk. Daarnaast heeft het hof onderstreept dat de concrete invloed van drugs dikwijls moeilijk te bewijzen zal zijn.

4.14. Onderdeel 2.1 klaagt dat Hyatt de door art. 8 EVRM en art. 7A:1615p BW van Aruba beschermde persoonlijke levenssfeer van de werkneemster heeft geschonden door haar op staande voet te ontslaan wegens het gebruik van drugs in privé-tijd. De door het hof aangehaalde omstandigheden, te weten dat bekend is dat ook in vrije tijd gebruikte drugs van invloed kunnen zijn op het werk en dat de concrete invloed van drugs op het werk vaak moeilijk te bewijzen is, vormen volgens het middelonderdeel onvoldoende rechtvaardiging voor deze inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Volgens het onderdeel moet, om de inbreuk te kunnen rechtvaardigen, (niet slechts in het algemeen, maar) in concreto sprake zijn geweest van een negatieve invloed van het cocaïnegebruik op het werk van de desbetreffende werknemer. Volgens de klacht heeft het hof dit miskend, althans geen omstandigheden aangewezen die het oordeel kunnen dragen dat de aangevoerde dringende reden niet in strijd is met art. 8 EVRM en met art. 7A:1615p BW van Aruba.

4.15. Het in het middel voorgestelde vereiste, dat in concreto sprake moet zijn geweest van negatieve invloed van het cocaïnegebruik op het werk van de desbetreffende werknemer, lijkt mij geen bruikbaar criterium. Stel bijvoorbeeld, dat een luchtverkeersleider of een buschauffeur in werktijd of direct aansluitend daarop wordt getest op de aanwezigheid van alcohol of drugs in zijn lichaam, dan is uitsluitend van belang: in welke conditie verkeert de werknemer bij het uitvoeren van zijn taken? Of zijn conditie is veroorzaakt door het gebruik van alcohol of drugs onder werktijd, dan wel door het gebruik daarvan vóór werktijd, maakt voor het resultaat geen verschil. De werkgever behoeft in dit voorbeeld niet af te wachten tot zich daadwerkelijk een ongeval heeft voorgedaan of anderszins de negatieve invloed van het alcohol- of drugsgebruik op de arbeidsprestatie in concreto zichtbaar is geworden. Subonderdeel 2.1 slaagt m.i. niet.

4.16. Onderdeel 2.2 hangt hiermee samen. Het acht mogelijk dat voor deze inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van een werknemer grond bestaat indien diens functie dit rechtvaardigt. Volgens het onderdeel is dat in deze zaak niet het geval. Het in rov. 4.3, tweede alinea, door het hof genoemde belang van Hyatt bij een goed imago is volgens het middelonderdeel niet een voldoende rechtvaardiging voor de inbreuk. Het voorgaande klemt volgens het middelonderdeel te meer omdat een minder zware sanctie dan ontslag, bijvoorbeeld een waarschuwing, mogelijk zou zijn geweest.

4.17. Ik kan een heel eind met de steller van het middel meegaan. Het spreekt voor zich, dat de functie van de desbetreffende werknemer van belang is bij de beantwoording van de vraag, welk risico een werkgever kan nemen. Bij de beoordeling van risico's pleegt te worden gelet op de grootte van de kans dat zich onheil zal voordoen en, daarnaast, op de ernst van de gevolgen indien het gevreesde onheil zich inderdaad voordoet. Indien de gevolgen zeer ernstig zijn (bijv. bij het neerstorten van een vliegtuig) zal zelfs een uitermate kleine kans op onheil al een rechtvaardiging kunnen opleveren voor strenge maatregelen en overweegt het belang van de preventie ("better safe than sorry"). In de vakliteratuur, aangehaald in rubriek 2 hiervoor, zijn veiligheidsbelangen dan ook een belangrijke grond voor (het verbinden van consequenties aan) alcohol- en drugstests van werknemers.

4.18. In het vonnis in eerste aanleg is overwogen dat ook het gebruik van drugs in privétijd de werkprestaties negatief kan beïnvloeden, met bijvoorbeeld risico's op schade (rov. 5.3 GEA). Het argument van het risico van schade, hoezeer in het algemeen juist, spreekt in dit geval niet meteen tot de verbeelding: de werkneemster is een serveerster. Anders dan het werk van bijvoorbeeld een piloot, een chauffeur of een bewaker met een vuurwapen, scoort het werk van een serveerster in een casino niet hoog op de schaal van risico's voor de veiligheid of gezondheid van personen of van gemeen gevaar voor goederen.

4.19. In feitelijke aanleg heeft Hyatt, ter verklaring van haar strikte ontslagbeleid, gewezen op de, haar uit de vakliteratuur bekende, risico's die in het algemeen verbonden zijn aan drugsgebruik door werknemers. De genoemde risico's betreffen kort samengevat: een vermindering van de concentratie en toewijding waarmee het werk wordt verricht (met als mogelijke gevolgen: een verminderd reactie- en beoordelingsvermogen en daardoor een verhoogde kans op fouten en ongevallen) en een vermindering van de productiviteit. Daarnaast heeft zij gewezen op de verhoogde kans op ongeoorloofde afwezigheid en financiële risico's voor de werkgever, zoals een toename van claims, hogere ziektekosten en een verhoging van verzekeringspremies(38). In het bijzonder ten aanzien van deze werkneemster heeft Hyatt gewezen op het representatieve karakter van haar functie": zij staat rechtstreeks in contact met de gasten van het casino/hotel(39) en op de omstandigheid dat het gebruik van cocaïne sowieso strafbaar is gesteld(40). Tot slot heeft Hyatt gewezen op het probleem van het toenemend cocaïnegebruik en illegale handel in drugs in Aruba en op de gevolgen daarvan voor de hotels op het eiland. Volgens Hyatt bestaat niet alleen het risico dat een werknemer zich onder invloed van drugs merkwaardig gedraagt tegenover hotelgasten, maar ook verslaafde personeelsleden gewild of ongewild betrokken raken bij de handel in illegale drugs in of rond het hotel(41).

4.20. Het hof heeft één aspect hieruit gelicht. Het hof overwoog: "Een hotel als Hyatt is voor een goed imago met name afhankelijk van haar presentatie. Een immer correct gedrag van haar werknemers vormt daar een belangrijk onderdeel van"(42). Het hof heeft van belang geacht dat Hyatt een "goede naam [heeft] hoog te houden". Verderop in rov. 4.3 wordt nog eens overwogen dat de werkneemster wist of had moeten weten dat zij ontslag op staande voet riskeerde "zeker nu zij een representatieve functie in het casino had".

4.21. Het middelonderdeel legt de vraag voor, of dit belang van de werkgeefster de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werkneemster kan rechtvaardigen. Die vraag kan niet worden beantwoord zonder de voorvraag te stellen: over welke inbreuk gaat het hier? In het geding in feitelijke instanties is het standpunt van de werkneemster steeds geweest dat een werkgever zich niet behoort te bemoeien met wat de werknemers in hun vrije tijd doen. Door de eis te stellen dat het personeel onder werktijd geen cocaïne in het lichaam heeft boven een bepaald niveau (het zgn. "cut-off-level"(43)), en door ontslag op staande voet te verlenen indien uit het testresultaat blijkt dat dit niveau is overschreden, terwijl de testmethode meebrengt dat het testresultaat kan zijn beïnvloed - en volgens de werkneemster ís beïnvloed - door het gebruik van cocaïne buiten werktijd, bemoeit de werkgeefster zich met hetgeen de werkneemster in haar vrije tijd doet en verbindt zij daaraan zelfs de sanctie van ontslag, aldus de werkneemster.

4.22. Bij de toetsing van een inbreuk op een grondrecht (in dit geval: de bescherming van de persoonlijke levenssfeer) pleegt het schema te worden gevolgd: (a) dient de gewraakte handeling een legitiem doel en is zij een geschikt middel om dat doel te bereiken? (het zgn. noodzakelijkheidscriterium); (b) is de inbreuk op het beschermde recht (in dit geval: de persoonlijke levenssfeer van de werkneemster) evenredig in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel? (het zgn. proportionaliteitscriterium); (c) was voor de werkgeefster redelijkerwijs een ander, voor de werkneemster minder belastend middel beschikbaar om dit doel te bereiken? (het zgn. subsidiariteitscriterium). Ik wil de klacht aan de hand van dit redeneerschema behandelen.

4.23. Wanneer werknemers door incorrect gedrag aanstoot geven bij de gasten van het casino, kan dit nadelige gevolgen hebben voor de goede naam van de onderneming. Het hof heeft het behoud van de goede naam van de onderneming en daarmee het behoud van omzet mogen aanmerken als een legitiem doel, te weten: de bescherming van rechten van Hyatt. Het hof heeft het afnemen van een test op de aanwezigheid van cocaïne in het lichaam - en het verbinden van consequenties door de werkgeefster aan een positief testresultaat - blijkbaar beschouwd als een geschikt middel om dit doel te bereiken. Dit impliciete maar niettemin duidelijk in 's hofs overwegingen besloten liggende oordeel is in cassatie niet bestreden. In de redenering van het hof is aan het noodzakelijkheidscriterium voldaan.

4.24. In de redenering van het hof is ook aan het subsidiariteitscriterium voldaan. Het hof heeft onderstreept dat de concrete invloed van drugs op het werk dikwijls moeilijk te bewijzen zal zijn. Kennelijk is hiermee bedoeld dat voor Hyatt geen andere betrouwbare testmethode voorhanden was om te onderzoeken of de werkneemster onder invloed van cocaïne is tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden.

4.25. Het middelonderdeel richt zich met name op het proportionaliteitscriterium. Heeft het hof tot het oordeel mogen komen dat de (door het hof als representatief beschouwde) functie van de werkneemster deze inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werkneemster rechtvaardigt? Het onheil waarvoor gevreesd wordt, is dat de werkneemster onder invloed van cocaïne onvoldoende alert reageert op (mogelijke) wensen van gasten ten aanzien van de bediening in het casino/hotel en/of zich jegens de gasten met minder voorkomendheid gedraagt dan die welke van een serveerster in dit casino/hotel mag worden verlangd. Dit risico verdient enige relativering: zolang voor de gasten niets te merken is van cocaïnegebruik door de werkneemster, vormt het risico van omzetderving slechts een smalle basis voor de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.

4.26. Daartegenover staat, dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer ook een relativering behoeft. De werkgeefster heeft geen onderzoek ingesteld dat gericht was op het drugsgebruik van de werkneemster in haar vrije tijd(44). De werkgeefster heeft een onderzoek ingesteld dat gericht is op de conditie waarin de werkneemster onder werktijd verkeert. De omstandigheid dat Hyatt, door kennisneming van het testresultaat, bekend raakt met het feit dat de werkneemster in haar vrije tijd cocaïne heeft gebruikt is slechts een (onvermijdelijk) neveneffect hiervan.

4.27. Het bezwaar van de werkneemster is in wezen gericht tegen het feit dat Hyatt de eis stelt dat werknemers onder werktijd geen (sporen van) cocaïne in hun lichaam hebben. Vanuit het zgn. `hellende vlak'-argument kan ik enig begrip opbrengen voor deze klacht: wanneer het zero tolerance-beleid van Hyatt door de rechter wordt aanvaard, wordt de deur dan niet geopend voor grootschalige bemoeienis van werkgevers met, bijvoorbeeld, het rook- en eetgedrag van werknemers in hun vrije tijd? Ik meen evenwel, dat de proportionaliteit in deze zaak het best kan worden beoordeeld door de feitenrechter aan gene zijde van de Atlantische Oceaan, aan de hand van de omstandigheden van het geval.

4.28. Volgens het middelonderdeel stonden voor Hyatt nog andere mogelijkheden open dan een keuze tussen hetzij een ontslag op staande voet, hetzij het afzien van iedere actie na een positief testresultaat. Het middelonderdeel wijst erop dat Hyatt had kunnen volstaan met een waarschuwing, nu het ging om een first-offender.

4.29. Het GEA had dit argument van de werkneemster al verworpen. Doordat aan de werkneemster de mogelijkheid geboden is om door deelname aan het rehabilitatieprogramma aan een ontslag op staande voet te ontkomen, wordt volgens het GEA in genoegzame mate rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden en belangen van de werknemer (rov. 5.4 - 5.5 GEA).

4.30. Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daartoe behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken: de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben(45).

4.31. Bij de beoordeling van de aard en de ernst van hetgeen Hyatt als dringende reden heeft aangemerkt, heeft het hof betrokken: het belang van de werkgeefster bij het uitvoeren van de test en het verbinden van consequenties aan een positief testresultaat, de verhouding tussen dat belang van Hyatt en het belang van de werkneemster om verschoond te blijven van de gestelde inbreuk op haar persoonlijke levenssfeer, de kenbaarheid van het strikte beleid van Hyatt voor de werkneemster en de alternatieven die partijen ten dienste stonden. Zoals de werkneemster het geven van een waarschuwing als een redelijk alternatief voor Hyatt heeft beschouwd, zo heeft het hof blijkbaar - in het voetspoor van Hyatt en het GEA - de mogelijkheid tot deelname aan het rehabilitatieproject als een redelijk alternatief voor de werkneemster beschouwd. De afweging hiervan berust op een waardering van de feiten, die bij uitsluiting toekomt aan de rechter die over de feiten oordeelt. Mijn slotsom is dat onderdeel 2.2 niet tot cassatie leidt.

4.32. Onderdeel 2.3 gaat uit van de veronderstelling dat de beslissing is gebaseerd op het feit dat de werkneemster heeft getekend voor ontvangst van het document "Drug-free Workplace Policy" en daarmee heeft aanvaard dat een positieve uitslag van een drugstest reden voor ontslag kan zijn (vgl. rov. 4.1). Volgens het middelonderdeel heeft het hof in dat geval miskend dat de werkneemster bij ondertekening niet, althans niet zonder meer, rekening ermee behoefde te houden dat (ook) het gebruik van drugs buiten werktijd, zonder negatieve invloed daarvan op de uitvoering van de werkzaamheden, een dringende reden voor ontslag zou opleveren.

4.33. Deze klacht bouwt voort op onderdeel 1 en faalt om dezelfde redenen. De werkneemster is niet ontslagen op grond van cocaïnegebruik buiten werktijd, maar op grond van het positieve resultaat van een test, die gericht was op de aanwezigheid van cocaïne in het lichaam onder werktijd.

4.34. Vervolgens wordt in dit middelonderdeel geklaagd dat het hof heeft miskend dat de enkele ondertekening door de werkneemster niet de bescherming van art. 8 EVRM opzij kan zetten. In elk geval kan deze ondertekening niet worden beschouwd als een afstand door de werkneemster van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer voor gevallen als het onderhavige, waar voor de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer niet een toereikende rechtvaardiging bestaat. Volgens het onderdeel moet ten minste sprake zijn van wilsovereenstemming en moet, bij een beleidswijziging tijdens het dienstverband, blijken dat de werknemer daadwerkelijk de vrijheid had om de wijziging te aanvaarden of te weigeren. Bovendien is volgens het middelonderdeel niet gebleken dat de werkneemster van tevoren erop is gewezen dat zij afstand deed van het recht op bescherming van haar persoonlijke levenssfeer. Volgens het onderdeel kan de instemming van de werkneemster ten hoogste geacht worden betrekking te hebben op een toepassing van het beleid met inachtneming van de eis van proportionaliteit en is in dit geval aan die eis niet voldaan.

4.35. De klacht mist m.i. feitelijke grondslag. Het positieve testresultaat was in deze zaak een gegeven. Het gaat in dit geding om de vraag of het positieve testresultaat, in combinatie met de weigering van de werkneemster om zich in `Centro Colorado' te laten opnemen, een dringende reden voor ontslag oplevert. Het hof heeft de ondertekening van het anti-drugsbeleid door de werkneemster gebruikt als grond voor zijn oordeel dat de werkneemster bekend was met dat beleid en de daaraan te verbinden consequenties in het geval van een positief testresultaat.

4.36. Naast de voorgaande onderdelen mist onderdeel 2.4 zelfstandige betekenis.

4.38. Het hof heeft niet beslist dat de in dit middelonderdeel genoemde omstandigheden niet zouden mogen meewegen bij de beoordeling van het ontslag. Het hof heeft slechts overwogen dat de overige door de werkneemster aangevoerde omstandigheden niet zodanig zijn, dat Hyatt in redelijkheid niet kon komen tot het volgen van het anti-drugsbeleid. Het hof heeft de gestelde omstandigheden dus meegewogen, maar te licht bevonden. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag.

4.39. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof ten onrechte de overige door de werkneemster aangevoerde omstandigheden op één hoop heeft geveegd, en heeft verzuimd aan elk de in het onderdeel genoemde stellingen afzonderlijk aandacht te besteden, leidt de klacht m.i. niet tot vernietiging van het vonnis. De duur van het dienstverband is door het hof vermeld in rov. 4.1 en is daarmee in de beslissing verdisconteerd. De gevolgen van het ontslag voor de werkneemster als alleenstaande moeder met twee kinderen waren evident. Tussen partijen stond ter discussie of, op grond van deze persoonlijke omstandigheden, Hyatt hier een uitzondering had moeten maken op het `zero tolerance'-beleid. In het vonnis van het gerecht in eerste aanleg is hieromtrent overwogen dat Hyatt al voldoende rekening heeft gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster, door haar niet meteen te ontslaan maar haar de mogelijkheid te bieden tot het volgen van het rehabilitatieprogramma. Het hof heeft zich bij dit oordeel aangesloten. Daarmee is de motivering voldoende begrijpelijk.

4.40. De omstandigheid dat dit de eerste maal was dat de werkneemster een positief testresultaat voor cocaïne had, noopte het hof niet tot het oordeel dat de opgegeven dringende reden het ontslag niet kan dragen(51).

4.41. Dan rest nog de vraag of het hof aandacht had moeten besteden aan de stellingen van de werkneemster omtrent het stigmatiserende effect van een opname in een drugskliniek, het ontbreken van verslaving en het feit dat opname in een kliniek neerkomt op (onbetaald) overwerk. De werkneemster heeft haar bezwaren tegen het haar aangeboden rehabilitatieprogramma in eerste aanleg al naar voren gebracht. Het GEA heeft hieromtrent vastgesteld dat de werkneemster niet betwistte dat "Centro Colorado" in feite de enige instantie in Aruba is waar vrouwen voor een drugsrehabilitatieprogramma terecht kunnen (rov. 5.4 GEA). In hoger beroep heeft de werkneemster aangevoerd dat zij om de in het middel genoemde redenen bezwaren had tegen opname in "Centro Colorado" en dat andere werknemers, die een positief testresultaat hadden, wél in de gelegenheid zijn gesteld om een dagbehandeling te volgen. Het hof heeft deze stelling besproken aan het slot van rov. 4.3. Hieruit volgt dat het hof, toen het het beroep van de werkneemster op de "overige" aangevoerde omstandigheden verwierp, ook het oog had op deze bezwaren. De slotsom is dat onderdeel 3 niet tot cassatie leidt.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.