Parket bij de Hoge Raad, 13-07-2007, BA7971, R07/101HR (OK 136)

Conclusie inzake:

tegen

Deze zaak betreft een derde cassatieverzoek tegen de beschikking van de Ondernemingkamer van 3 mei 2007 over de vraag of het bestuur van ABN AMRO Holding goedkeuring van haar aandeelhoudersvergadering behoeft voor het verkopen van haar Amerikaanse dochtervennootschap wanneer dit bestuur op het moment van verkoop op exclusiviteitsbasis met Barclays een fusie voorbereidt die door middel van een aandelenruil tot stand dient te komen en een consortium van drie banken daarvoor te kennen heeft gegeven geïnteresseerd te zijn een voorstel te doen voor de verwerving van de aandelen in ABN AMRO Holding. Voor zover de klachten van het middel dezelfde zijn als door ABN AMRO aangevoerd in haar verzoekschrift, volsta ik met een verwijzing naar mijn conclusie in die zaak (R07/102).

1. Feiten en procesverloop

1.1 Voor een weergave van de feiten en het procesverloop verwijs ik naar mijn conclusie in zaak met nummer R07/102 (ABN AMRO / VEB). De definities van partijen en begrippen uit mijn conclusie in die zaak gelden ook in deze conclusie.

1.1 Barclays is tijdig in cassatie gekomen.(1)

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in 4 onderdelen, met veelal een verdere onderverdeling in subonderdelen.

- Onderdeel 1 (Inleiding/Algemene klachten)

2.2 Onderdeel 1 bevat een inleiding. Het onderdeel stelt voorop dat Barclays belanghebbende is in de onderhavige procedure. Het doorgaan van de verkoop van LaSalle voor de koopsom van EUR 21 miljard is verwerkt in de omruilverhouding van het door Barclays uit te brengen openbare bod. Het cassatieberoep ziet evenwel niet op de vraag of het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot LaSalle de goedkeuring behoeft van de algemene vergadering van aandeelhouders. Barclays wenst zich niet te mengen in de interne geschillen tussen het bestuur en aandeelhouders van ABN AMRO.

- Onderdeel 2 (voorzieningen van de Ondernemingskamer en rechten van derden)

2.4 De onderdeel 2.1 en 2.2 voeren aan dat voorzieningen van de Ondernemingskamer door derden verkregen rechten niet mogen aantasten. Het wijst daarbij op het bepaalde in art. 26 lid 5 WOR.

2.5 De onderdelen 2.3 en 2.4 voeren (subsidiair) aan dat de Ondernemingskamer zulks in ieder geval niet mag zonder de belangen van derden op behoorlijke wijze af te wegen tegen belangen van degenen die om de betrokken voorziening hebben gevraagd. Tevens is de Ondernemingskamer gehouden een dergelijke belangenafweging in voldoende mate in de motivering tot uitdrukking te brengen. Dat heeft de Ondernemingskamer verzuimt aldus deze onderdelen.

2.6 In onderdeel 3 keert ook subonderdeel 3.4 zich met een motiveringsklacht tegen de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening met de klacht dat de Ondernemingskamer niet voldoende kenbaar in haar overwegingen heeft betrokken dat de getroffen voorziening tot een omvangrijke schadevergoedingsverplichting kan leiden.

2.7 Subonderdeel 4.5 voert voorts nog aan dat de Ondernemingskamer in haar belangenafwegingen (kenbaar) had dienen te betrekken de extraterritoriale werking die de voorziening in de Verenigde Staten zou krijgen.

2.8 Onderdeel 4.6 voert tenslotte aan dat de Ondernemingskamer gezien de belangen van derden in het geding zijn had dienen te motiveren waarom niettemin een verwijzing naar de burgerlijke rechter in dit geval achterwege diende te blijven.

2.9 De klacht corresponderen met de onderdelen 7.1 tot en met 7.3 uit de zaak R07/102, althans falen om dezelfde redenen als uiteengezet in deze zaak bij de bespreking van deze onderdelen.

- Onderdeel 3 (de getroffen voorziening doorkruist de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur)

2.10 Onderdeel 3 bevat 5 subonderdelen. Onderdeel 3.4 is reeds hiervoor besproken, de overige onderdelen lenen voor gezamenlijke behandeling.

2.11 Onderdeel 3 betoogt -kort gezegd- dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur doorkruist. Aldus krijgt een intern werkende vennootschappelijke norm van 2:8 BW een externe werking. Het vennootschapsrecht krijg zo aldus voorrang boven het contractenrecht. Dat interne bevoegdheidsbeperkingen aan te goeder trouw zijnde derden kunnen worden tegengeworpen is voorts in strijd met het Bibolini-arrest.(2)

2.12 Ook deze klacht correspondeert met de onderdelen 7.1 tot en met 7.3 uit de zaak R07/102 en faalt om dezelfde redenen als uiteengezet in deze zaak bij de bespreking van deze onderdelen.

- Onderdeel 4 (afbakening bevoegdheden Ondernemingskamer en "gewone"rechter)

2.13 Onderdeel 4.1 bevat een inleiding en geen zelfstandige klacht.

2.14 Onderdeel 4.2 bevat de klacht dat de Ondernemingskamer onvoldoende duidelijk maakt waarom er in dit geval (voorshands) gegronde redenen zouden zijn om aan een juist beleid te twijfelen. De overweging dat " geenszins kan worden uitgesloten dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ABN-Amro zal (kunnen) worden bevolen en de Ondernemingskamer een of meer onderzoeker(s) zal (kunnen) benoemen." is volstrekt algemeen en nietszeggend volgens het onderdeel.

2.14 De klacht correspondeert met onderdeel 6 uit de zaak R07/102 en faalt om dezelfde redenen als uiteengezet in deze zaak bij de bespreking van dit onderdeel.

2.15 Onderdeel 4.3 voert aan dat de Ondernemingskamer onvoldoende duidelijk maakt waarom zij zich gerechtigd acht en geroepen voelt om in dit geval deze voorziening te treffen. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat de getroffen voorziening in het belang van het onderzoek nodig zou zijn. Tevens valt niet, althans niet zonder meer in te zien waarom de toestand van de vennootschap tot het treffen van deze voorziening noopte.

2.16 Uitgaande de gedachte van de Ondernemingskamer dat de aandeelhoudersvergadering van ABN AMRO Holding het recht toekomt de LaSalle-transactie goed te keuren, heeft de Ondernemingskamer voldoende grond om de onmiddelijke voorziening waarom was verzocht op te leggen.

2.17 Onderdeel 4.4 voert aan dat de getroffen voorziening temeer onbegrijpelijk is nu de algemene vergadering niet zelf bij machte zou zijn om de verkoop van LaSalle terug te draaien. Daaruit volgt dat de Ondernemingskamer de algemene vergadering met een bevoegdheid heeft bekleed, die zij noch aan de wet, noch aan de statuten kan ontlenen, maar die wel inbreuk maakt op de rechten en belangen van derden.

2.18 Ik begrijp het onderdeel zo dat de Ondernemingskamer niet een voorziening mag opleggen die inhoudt dat de algemene vergadering een goedkeuringsrecht wordt verleend. Een dergelijke voorziening doorkruist de wijze waarop de wet en de statuten de bevoegdheden over de organen verdelen. Ten minste geldt dat het de Ondernemingskamer niet vrij staat de algemene vergadering met een bevoegdheid te bekleden die haar op grond van de wet of de statuten niet toekomt. In beginsel is de gedachte van het onderdeel juist. De onderdelen miskennen dat de bestreden beschikking zich mijns inziens niet anders laat verstaan dan dat de Ondernemingskamer oordeelt dat de algemene vergadering op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW en op grond van een analogische toepassing van art. 2: 107a BW in dit geval het recht toekomt de de verkoop van LaSalle goed te keuren. De Ondernemingskamer heeft niet op grond van het bepaalde in art. 2:349a BW aan de algemene vergadering een goedkeuringsrecht gegeven buiten de wet en de statuten om. Het onderdeel mist feitelijke grondslag.

2.19 De onderdelen 4.5 en 4.6 zijn hiervoor reeds behandeld.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

A-G