Parket bij de Hoge Raad, 21-09-2007, BA9610, C06/049HR

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten

1.1 Blijkens rov. 1 van zijn tussenarrest van 30 januari 2004 is het Hof 's-Gravenhage uitgegaan van de feiten, zoals deze door de Rechtbank aldaar zijn vastgesteld in par. 1 van haar vonnis van 2 mei 2001.(1) Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.2 [Eiseres] is kweker van paprikaplanten.

1.3 Tussen [eiseres] en [verweerster] is een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door [verweerster] aan [eiseres] van een zogenaamde substraatunit, inclusief een daarbij behorende pH-regeling.

1.4 Omstreeks eind november 1998 heeft [eiseres] de installatie in gebruik genomen. Aanvankelijk heeft de installatie gefunctioneerd zonder een pH-regeling. In februari 1999 is door [verweerster] alsnog een pH-regeling geïnstalleerd. Op 24 februari 1999 heeft een monteur van [verweerster] deze pH-regeling in bedrijf gesteld.

1.5 Op 25 februari 1999 is de installatie begonnen met het doseren van voedingswater aan tuin 3. Eén minuut na de start volgde een alarm. De unit stond ingesteld op een pH-waarde van 5,6 en een EC-waarde van 2,8.(2) Voor de pH gold een toegestane afwijking van + of - 1 en voor de EC van + of - O,5 met een vertraging van één minuut. Na het alarm heeft [eiseres] de unit nogmaals opgestart, waarna opnieuw alarm is gegeven. [Eiseres] is hierna - na meermalen opnieuw hebben opgestart - doorgegaan met het doseren van voedingswater.

1.6 Op 26 februari 1999 heeft [eiseres], voordat zij met een nieuwe druppelbeurt begon, in de mengbakunit geconstateerd dat een witte dradige massa in het water dreef. Na meting bleek dat het voedingswater een EC-waarde van meer dan 20 en een pH-waarde van 12 had. Onmiddellijk daarop heeft [eiseres] [verweerster] gewaarschuwd. [Verweerster] heeft geconstateerd dat er, kennelijk als gevolg van hevelwerking, vloeistof uit de loogbak (Baskal-bak) in de installatie liep zonder dat de doseerpomp aan stond. [Verweerster] heeft de hevelwerking opgeheven door het monteren van een drukventiel.

1.7 Aan de paprikaplanten die [eiseres] in tuin 3 teelde is wortelverbranding opgetreden. [Eiseres] begroot haar schade op ƒ 511.599 (€ 232.153,50) excl. BTW.

1.8 [Verweerster] heeft [eiseres] facturen verzonden tot een bedrag van (in totaal) ƒ 111.349,87 (€ 50.528,37) en ƒ 5.313 (€ 2.410,93). [Eiseres] heeft deze onbetaald gelaten.

2. Procesverloop

2.1.1 Op 27 december 1999 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage en schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 [Eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade omdat [verweerster] een installatiewerk heeft geleverd dat wegens het ontbreken van een drukventiel en een verkeerde installatie van de pH-regeling niet naar behoren was uitgevoerd.

2.2.1 [Verweerster] heeft de vordering bestreden. Zij heeft zich primair op de uitsluiting of in elk geval beperking van aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden beroepen. Daarenboven heeft ze aangevoerd dat [eiseres] (volledig) eigen schuld treft.

2.2.2 [Verweerster] heeft in reconventie gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling aan haar van ƒ 134.162,81 (€ 60.880,43), zulks met nevenvorderingen. Ter onderbouwing van deze vordering heeft [verweerster] gesteld dat [eiseres] zonder goede grond een aantal opeisbare nota's onbetaald heeft gelaten en mitsdien in verzuim is.

2.3 [Eiseres] heeft in reconventie verweer gevoerd.

2.4.1 In haar vonnis van 2 mei 2001 heeft de Rechtbank in conventie geoordeeld dat de ALIB-voorwaarden van toepassing zijn. De Rechtbank overweegt daartoe dat de (eerste) offerte van 31 oktober 1997 en iedere pagina van het briefpapier van [verweerster] melding maakt van de toepasselijkheid daarvan. Tevens staat daar vermeld dat de voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden. In de bij brief van 18 april 1998 gezonden offertebevestiging staat vermeld dat een exemplaar van de leveringsvoorwaarden is meegezonden. Volgens de Rechtbank is gesteld noch gebleken dat [eiseres] ooit tegen de toepasselijkheid heeft geprotesteerd. De Rechtbank gaat voorbij aan het verweer van [eiseres] dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [verweerster] de voorwaarden niet bij haar brief van 18 april 1998 zou hebben gevoegd, dan is dat kennelijk abusievelijk niet gebeurd. Het had dan op de weg van [eiseres] gelegen om [verweerster] alsnog om toezending te verzoeken. Nu zij dit heeft nagelaten, kan zij er zich thans in redelijkheid niet op beroepen dat [verweerster] die voorwaarden niet ter hand heeft gesteld (rov. 3.1 en 3.2).

2.4.2 De Rechtbank constateert vervolgens dat tussen partijen onbetwist vaststaat dat [verweerster] in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [eiseres] is tekortgeschoten, nu zij [eiseres] een gebrekkige installatie heeft geleverd. Daardoor is [verweerster] in beginsel jegens [eiseres] schadeplichtig (rov. 3.3).

2.4.3 De Rechtbank is evenwel van oordeel dat [eiseres] eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade (rov. 3.5). [eiseres] is, na het inschakelen van de installatie, geconfronteerd geweest met verschillende alarmmeldingen waarna zij telkens de installatie, zonder [verweerster] te raadplegen, opnieuw heeft opgestart en met het geven van doseringen is doorgegaan. Pas toen het alarm ten minste tweemaal was afgegaan, is [eiseres] de Ph- en EC-waarden gaan testen nadat zij had bemerkt dat er witte vloeistof uit de druppelaars kwam, wit residu op de pot achterbleef en de planten in tuin 3 slap waren gaan hangen. Hoewel in elk geval tóen voor de hand zou hebben gelegen [verweerster] "in te seinen", heeft [eiseres] de steenwolmatten doorgespoeld en is zij doorgegaan met het toedienen van voedingswater. Een onderzoek naar de pH- en EC-waarden van het voedingswater (in de mengbakunit) heeft zij pas de volgende ochtend uitgevoerd (rov. 3.6). De Rechtbank verwerpt de door [eiseres] aangevoerde rechtvaardiging dat zij van de monteur van [verweerster] had vernomen dat de installatie in orde was en de pH-regeling goed werkte (rov. 3.7).

2.4.4 De Rechtbank oordeelt daarom dat de vergoedingsplicht van [verweerster], rekening houdend met de wederzijdse causale bijdragen, naar billijkheid moet worden verminderd tot 25%. Ingevolge de ALIB-voorwaarden wordt de schadevergoedingsplicht gemaximeerd tot ƒ 250.000 (rov. 3.8).

2.4.5 In reconventie oordeelt de Rechtbank dat [eiseres] een opeisbare vordering heeft (rov. 3.12).

2.4.6 De Rechtbank heeft [verweerster] in conventie veroordeeld tot betaling van 25% van haar schade met een maximum van f 250.000. De reconventionele vordering wordt toegewezen voor f 120.062,87.

2.5 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van acht grieven. [Verweerster] heeft het appèl bestreden en op haar beurt drie incidentele grieven opgeworpen.

2.6.5 Na te hebben geoordeeld dat geen sprake is van grove schuld aan de zijde van een van de werknemers van [verweerster], vervolgt het Hof met bespreking van grief 6 in het principaal appèl, gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat [eiseres] geen opschortingsrecht toekomt. De grief faalt omdat, volgens het Hof, de Rechtbank met juistheid heeft overwogen dat [eiseres] geen opeisbare vordering toekomt (rov. 14).

2.6.6 Na behandeling van enkele thans niet terzake doende grieven laat het Hof [verweerster] toe te bewijzen dat de schade op 25 februari 1999 geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan.

2.7 Op verzoek van [verweerster](3) benoemt het Hof bij tweede tussenarrest van 27 augustus 2004 ing. J.N. Rijpkema als deskundige.

2.9.1 In zijn (eind)arrest van 9 december 2005 ziet het Hof geen reden om terug te komen op zijn oordeel dat de ernst van de door [verweerster] gemaakte fout zodanig is, dat deze geplaatst tegenover de door [verweerster] gestelde ernst van de eveneens in de visie van [verweerster] door [eiseres] gemaakte fouten, niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van [verweerster] dan 50% van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht (rov. 1).

2.9.2 Na in rov. 3 de bevindingen van het deskundigenbericht te hebben vermeld, verwerpt het Hof de bezwaren daartegen van [eiseres]. Het Hof ziet geen reden om aan de inhoud ervan te twijfelen en neemt de inhoud van het deskundigenbericht over. Uit dit bericht volgt dat de schade op 25 februari 1999 geheel is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Dit betekent dat [verweerster] in haar bewijsopdracht is geslaagd (rov. 4).

2.9.3 In navolging van rov. 11 van het eerste tussenarrest overweegt het Hof dat de handelwijze van [eiseres] zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van [verweerster] moet worden beperkt tot 50% van de schade (rov. 5).

2.9.4 Na behandeling van enkele thans niet van belang zijnde grieven, vernietigt het Hof het bestreden vonnis en veroordeelt het Hof [verweerster] tot betaling aan [eiseres] van 50% van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000 (€ 113.445,05), nader op te maken bij staat. Het Hof veroordeelt [eiseres] tot betaling aan [verweerster] van € 52.939,51 (ƒ 116.663,32) een en ander met rente zoals nader in het dictum vermeld.

2.10 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, gericht tegen het eerste tussenarrest en het eindarrest. [Verweerster] heeft het beroep bestreden en incidenteel cassatieberoep ingesteld, welk incidenteel cassatieberoep [eiseres] op haar beurt heeft bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het eerste principale middel

3.1 Middel 1 richt zich tegen rov. 5, 6, 12 en 13 van het eerste tussenarrest en het dictum van het eindarrest. Volgens het middel getuigen deze rovv. van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij onvoldoende gemotiveerd nu het Hof heeft overwogen dat [eiseres] de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen.

3.2 Het middel faalt aanstonds voor zover het zich richt tegen het dictum van het eindarrest. Anders dan het middel wil doen geloven, is daarin - zoals ook voor de hand ligt - niets te vinden over de kwestie van terhandstelling.

3.3 De onderdelen 2 t/m 5 en 14 (onderdeel 1 trof ik niet aan; de aan onderdeel 2 voorafgaande tekst behelst een inleiding) bevatten geen klachten.

3.4.1 Volgens onderdeel 6 heeft het Hof in rov. 5 en 6 (van het eerste tussenarrest) het recht geschonden door op grond van een zin in de opdrachtbevestiging ("Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden"), althans op grond van de afwezigheid van protest van [eiseres] hiertegen, te oordelen dat [eiseres] de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. Althans is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, althans is het Hof onvoldoende ingegaan op de stelling van [eiseres](5) dat de ALIB-voorwaarden pas voor het eerst bij cva zijn overgelegd.

3.4.2 De onderdelen 7 t/m 10 dienen klaarblijkelijk ter uitwerking van de onder 3.4.1 vermelde klacht. Volgens onderdeel 7 is in 's Hofs visie wel degelijk denkbaar dat de ALIB-voorwaarden niet ter hand zijn gesteld ondanks de anders luidende passage in de opdrachtbevestiging. De opvatting van het Hof, zo begrijp ik onderdeel 8, zou ertoe leiden dat standaard in overeenkomsten zal worden opgenomen dat algemene voorwaarden zijn bijgevoegd, of woorden van gelijke strekking. Dit zou ertoe leiden de norm van art. 6:234 lid 1 sub a BW een lege huls zou worden.

3.4.3 De resterende onderdelen werken de zojuist bedoelde klachten nader uit vanuit verschillende invalshoeken. Ze zijn even zovele variaties op het thema dat in 's Hofs benadering de wettelijke regeling geen recht wordt gedaan omdat van de bescherming van de wederpartij van de gebruiker der algemene voorwaarden teloor gaat.

3.5 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij nemen terecht als uitgangspunt dat degene die zich op de ALIB-voorwaarden beroept, de toepasselijkheid ervan zal moeten aantonen.(6) Hiervoor is vereist dat [verweerster] deze hetzij voor, of bij het sluiten van de overeenkomst aan [eiseres] ter hand heeft gesteld, hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan [eiseres] bekend heeft gemaakt dat de voorwaarden op de daartoe bestemde plaatsen ter inzage liggen, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden (art. 6:234 lid 1 sub a en b BW).(7)

3.6 Het is zeker niet onmogelijk dat 's Hofs oordeel reeds hierom rechtens onjuist is omdat het zo zou kunnen worden begrepen dat het Hof van oordeel is dat terhandstelling van algemene voorwaarden nog mogelijk is in het stadium van de opdrachtbevestiging. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat zulk een bevestiging wordt verstuurd ná het sluiten van de overeenkomst, zou dat oordeel in haar algemeenheid berusten op een onjuiste rechtsopvatting.(8) Het middel behelst op dat punt evenwel geen klacht.

3.7 Ik stel voorop dat het niet (tijdig) toezenden van algemene voorwaarden niet meebrengt dat geen overeenkomst totstandkomt, noch ook dat deze voorwaarden niet van toepassing worden. De wederpartij van de gebruiker kan evenwel, op de voet van art. 6:233 aanhef en onder b BW, vernietiging van de voorwaarden vragen.(9)

3.9.1 's Hofs oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Een ander oordeel was denkbaar geweest, mede afhankelijk van de vraag hoe waarschijnlijk het is dat iemand die zo'n stuk ontvangt(10) het minutieus leest, dan wel of de ontvanger die een volzin als de litigieuze in een opdrachtbevestiging aantreft, (in het algemeen) zal reageren wanneer het betrokken document niet is bijgesloten. Daaromtrent is evenwel niets gesteld of gebleken.

3.9.2 's Hofs feitelijke oordeel is onmiskenbaar gestoeld op de gedachte dat wederpartijen, zoals [eiseres], geen bijzondere bescherming toekomt in het licht van afd. 6.5.3 BW. Zou haar wél bijzondere bescherming toekomen, dan is 's Hofs oordeel in een verkeerd juridisch kader ingebed. In dat geval is niet beslissend dat 's Hofs niet onbegrijpelijk is. Op dat juridische kader wordt hierna uitvoerig ingegaan.

b. de Rechtbank gaat in haar vonnis ervan uit dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. De hiertegen gerichte grief II met toelichting verwijzen ter onderbouwing naar cvr. nrs 10-12 en voert inhoudelijk niets nieuws aan.

3.11 Het onderdeel en enkele vervolgklachten stellen een netelige kwestie aan de orde. Netelig omdat de wettelijke regeling m.i. niet ten volle is doordacht.

3.12 Wanneer men recht in de leer is, zou men a prima vista kunnen menen dat de stellingen van [eiseres] zó algemeen en weinig zeggend zijn dat het Hof er niet op in behoefde te gaan. Men zou ook kunnen menen dat het Hof deze als onaannemelijk heeft verworpen.

3.13 Het is zeer de vraag of een dergelijke benadering recht doet aan de maatschappelijke realiteit dat voor de hand liggende zaken vaak worden nagelaten. Het is eveneens de vraag wat [eiseres] meer of anders had moeten/kunnen stellen. Veronderstellenderwijs aannemend dat haar verweer dat ze de voorwaarden destijds niet heeft ontvangen op waarheid berust, ligt in de rede dat zij na zoveel jaren niet meer weet a) of ze de litigieuze volzin destijds heeft gelezen en b) waarom zij toen niet aan de bel heeft getrokken. Een dergelijke stelling zou niets toevoegen aan hetgeen zij reeds had aangevoerd. Naar mijn indruk schromen partijen niet zelden om desondanks post facto-verklaringen op te dissen die - op zijn gunstigst - zijn gebaseerd op hetgeen volgens de steller het meest plausibel en voor de zaak tevens het beste lijkt. Maar zelfs in dit onwenselijke scenario is niet goed duidelijk wat de stelling zou moeten zijn.

3.14 Dit brengt ons bij de kern van de zaak. De gebruiker van algemene voorwaarden zal in het algemeen niet kunnen aantonen dat hij zijn voorwaarden (tijdig) heeft toegestuurd. Allicht is daarom een bepaling als hier aan de orde in de opdrachtbevestiging opgenomen. Zou in het algemeen worden geoordeeld dat zij geen effect sorteert omdat de ontvanger de facto na afloop steeds kan beweren dat ze niet waren bijgevoegd, dan zou de gebruiker op het eerste gezicht in een schier onmogelijk parket kunnen worden gebracht. Ik kom daarop hieronder terug.

3.15 Iets minder oncomfortabel is de positie van de wederpartij. Zij had ten minste enige aanleiding om in actie te komen. Maar, zoals reeds geschetst, zou dat zeer wel studeerkamerwijsheid kunnen zijn. Partijen zijn, zo is mij uit eigen in een vorig leven in het bedrijfsleven opgedane ervaring bekend, vaak helemaal niet geïnteresseerd in algemene voorwaarden. Het gaat hen om de kernprestaties en voor het overige hanteren ze, naar mijn stellige indruk, niet zelden het op hoop van zegen-principe. Of dit in een concreet geval zo is, zal veelal erg moeilijk te beoordelen zijn.

3.16 In het wettelijk stelsel komt het niet aan op bekendheid met de algemene voorwaarden (art. 6:232 BW). De wetgever heeft de oplossing ten dele gezocht in een formeel criterium. Dat is weinig zinvol inzoverre terhandstelling bij het sluiten van de overeenkomst voldoende is. Het is van algemene bekendheid dat personen bij zo'n gelegenheid zelden de voorwaarden gaan lezen. Ze nemen deze in ontvangst en bergen ze, als het meezit, op. Zo bezien, is enigszins wonderlijk dat de gebruiker ermee kan volstaan de voorwaarden in dat stadium terhand te stellen. Zou dat alleen zijn gebeurd met het oog op de witte raven die deze wel gaan lezen??(12)

3.17.1 Uw Raad heeft de scherpe kanten van de wettelijke regeling afgeslepen door - kort gezegd - voldoende te achten dat de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of bekend kon worden geacht met het beding waarom het gaat. De Hoge Raad noemt als voorbeelden de omstandigheid dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst ter hand zijn gesteld en het geval dat een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd.(13)

3.17.2 Onder meer Wissink juicht de in dit arrest uitgezette koers toe. De wettelijke regeling acht hij ongenuanceerd omdat zij de wederpartij ook soelaas biedt als het betrokken beding er inhoudelijk mee door kan en ook als zij de voorwaarden na eventuele terhandstelling ongelezen terzijde zou hebben gelegd.(14)

3.18 Uit dit arrest kan zeker niet een algemene regel worden afgeleid die erop neerkomt dat, los van bijkomende omstandigheden, moet worden aangenomen dat als gevolg van de opdrachtbevestiging of de daarin voorkomende tekst, in samenhang met het uitblijven van een reactie, de wederpartij op de hoogte is of moet worden geacht van de algemene voorwaarden en dat een beroep op vernietiging de pas wordt afgesneden. Met Hijma ga ik er vanuit ga dat zodanige bekendheid niet spoedig zal mogen worden aangenomen.(15)

3.19 Uitzonderingen op het onder 3.18 geformuleerde uitgangspunt zijn zeker denkbaar, ook in categorale zin. In het algemeen zou daarvan m.i. sprake kunnen zijn wanneer het gaat om wederpartijen zoals een grote onderneming(16) of mogelijk ook een onderneming waarin - naar de gebruiker weet of redelijkerwijs mag aannemen - juridische expertise in huis is zodat adequaat kan worden gereageerd op eventuele niet-bijsluiting van stukken, niettegenstaande de vermelding in een stuk dat ze wél zijn begevoegd. Ten aanzien van deze laatste groep gevallen is ten minste enige aarzeling op haar plaats omdat de enkele omstandigheid dat een onderneming juridische expertise in huis heeft geenszins behoeft te betekenen dat deze ook beschikbaar is voor allerhande dagelijkse transacties.(17)

3.20.1 Het Hof heeft geen omstandigheden zoals die welke onder 3.19 werden genoemd, vastgesteld. Noch ook is zijn oordeel daarop gegrond. Het is trouwens ook niet aannemelijk dat daarvan sprake is bij een kweker van paprikaplanten.

3.20.2 De wél genoemde omstandigheden zijn weinig klemmend. Het is in de eerste plaats in strijd met de maatschappelijke realiteit om daaruit af te leiden dat de wederpartij (en met name ook een wederpartij als [eiseres]) de voorwaarden heeft ontvangen. Belangrijker is dat zulks in strijd is met hetgeen de wetgever met art. 6:234 lid 1 onder a BW heeft bedoeld.

3.21 In de literatuur werd aan de hier besproken problematiek tot voor kort niet veel aandacht besteed.

3.22.1 Een aantal auteurs acht onvoldoende dat in de opdrachtbevestiging begeleidende brief is vermeld dat algemene voorwaarden zijn bijgevoegd. Immers is dat geen garantie dat zulks ook daadwerkelijk is gebeurd.(18)

Het is, nog steeds volgens Loos, evenwel raadzaam de desbetreffende passage afzonderlijk te laten paraferen of ondertekenen ten teken dat de wederpartij uitdrukkelijk op de toepasselijk der algemene voorwaarden is gewezen.

3.24 Zoals in het onder 3.23.1 genoemde arrest van het Arnhemse Hof met juistheid wordt vermeld, kan art. 6:236 onder k BW onder omstandigheden een rol spelen. Die bepaling kan reflexwerking hebben.(28) De vraag óf daarvoor in een concreet geval voldoende grond bestaat, leent zich niet voor beantwoording. Immers zal het antwoord veelal afhangen van de omstandigheden van het geval. Omdat deze zaak daartoe niet noopt, ga ik hierop thans niet nader in.(29)

3.25 Ik kom tot een afronding. De enkele omstandigheid dat in enig stuk van de gebruiker is vermeld dat de algemene voorwaarden zijn bijgesloten en dat daarop door de wederpartij niet op is gereageerd, is niet voldoende om aan te nemen dat zulks daadwerkelijk is gebeurd. Een tegengesteld oordeel zou de bijl zetten aan art. 6:234 lid 1 onder b BW.

3.27 Zoals bekend, vormt een klein aantal bedingen de kern van algemene voorwaarden.(32) Te denken valt met name aan exoneraties en bepalingen omtrent reclames. Het lijkt een kleine moeite om deze met zoveel woorden te vermelden in offertes en dergelijke meer. Weliswaar zal de doorsnee wederpartij daarvan niet gecharmeerd zijn, maar de gebruiker speelt dan in elk geval open kaart.

3.28 Uit het voorafgaande volgt dat 's Hofs oordeel onjuist is omdat het beschermingsperspectief dat de wetgever in art. 6:234 lid 1 onder a BW heeft verankerd, niet is verdisconteerd. Het valt niet uit te sluiten dat [eiseres] in casu geen beroep kan doen op art. 6:234 lid 1 onder a BW. Maar de door het Hof genoemde omstandigheden zijn m.i. niet voldoende om het ervoor te houden dat - de facto - dit beroep in rook opgaat. In het middel ligt een aantal hierop toegesneden rechtsklachten besloten. Deze slagen. De resterende klachten behoeven geen (verdere) bespreking.

3.29 Ik heb mij nog de vraag gesteld of de hier verdedigde opvatting grote beroering zou kunnen wekken of - het sequeel daarvan - zou kunnen leiden tot een veelheid van ontkenningen van het bijgevoegd zijn van algemene voorwaarden in een setting die vergelijkbaar is met die van deze zaak. Ontkenningen waarop de gebruiker niet bedacht heeft kunnen zijn en waarop hij niet tijdig heeft kunnen anticiperen.

3.30 Die vraag, die een feitelijk en een juridisch element in zich bergt, is niet eenvoudig te beantwoorden. Ik heb geen inzicht in de vraag of het soort clausules waarop het Hof zich baseert veelvuldig voorkomt.

3.31 In juridische zin kan de praktijk niet geheel worden overvallen met rechtsregels als in deze conclusie bepleit. Immers is op beperkte schaal rechtspraak en op wat ruimere schaal literatuur van vooraanstaande auteurs voorhanden waaruit blijkt dat het gaat om een reëel juridisch probleem. De hier verdedigde oplossingen komen in grote lijnen overeen met die welke in de doctrine worden voorgestaan.

3.32 Hoewel rechtsdwaling bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling zelden verschoonbaar is,(33) lijkt toch goed de vraag onder ogen te zien. Vooral - maar vermoedelijk niet alleen - kleine(re) ondernemingen zouden geconfronteerd kunnen worden met een beroep op vernietiging van hun voorwaarden met alle alleszins voorzienbare, potentieel ravageuze gevolgen vandien. Gevreesd moet immers worden dat de grote meerderheid hunner geen oplossingen langs de hiervoor geschetste lijnen heeft gezocht, ook al omdat degenen die - kort gezegd - hun contracten verzorgen niet steeds optimaal op de hoogte zijn van discussies in de doctrine.

3.33.1 Bij deze stand van zaken zou Uw Raad kunnen overwegen om de reikwijdte in de tijd van zijn arrest te beperken. Hetzij door slechts (in goed juristen Nederlands) pro futuro te oordelen,(34) dan wel door de terugwerking van het arrest in de tijd te beperken. In beide gevallen lijkt aangewezen de (nieuwe) regel tevens op de onderhavige zaak en op eventuele andere reeds aanhangige gedingen waarin de vraag aan de orde is gesteld toe te passen.(35)

3.33.2 Zelfs een beperking in de tijd van een eventueel te formuleren regel zal, naar moet worden gevreesd, niet alle problemen ondervangen. Ook wanneer Uw Raad concrete suggesties zou doen hoe het probleem van gebruikers van algemene voorwaarden zou kunnen worden opgelost, ligt in de lijn der dingen dat het geruime tijd zal duren voordat alle (vooral kleinere) ondernemingen hun voorwaarden zullen hebben aangepast, al was het maar omdat zij van deze nieuwe rechtspraak niet (terstond) op de hoogte zijn. Datzelfde geldt ongetwijfeld voor veel concipiënten van algemene voorwaarden. Gehoopt mag evenwel worden dat brancheorganisaties actief in dit opzicht zullen optreden in welk geval een belangrijk deel van de moeilijkheden voor de toekomst vermoedelijk kan worden ondervangen.

3.34 Daarmee is dan nog niet beantwoord hoe gevallen die buiten de temporele sfeer van de door Uw Raad eventueel te formuleren regels vallen moeten worden opgelost.(36) Mijn - naar ik erken - niet geheel bevredigende antwoord zou zijn: casuïstisch. Een verdergaande bescherming van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden dan hiervoor - conform de ratio van de wet en in het voetspoor van lagere rechtspraak en doctrine - werd bepleit, zal daarbij niet terstond voor de hand liggen. Veeleer ware de oplossing m.i. te zoeken in de bewijsrechtelijke sfeer, waarbij - om toch enig recht te doen aan de ook in het recente verleden kenbare ratio van de wet - niet al te gemakkelijk ware aan te nemen dat stilzwijgen betekent dat de algemene voorwaarden waren bijgesloten.

3.35 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat art. 2:204 lid 2 Principles of European Contract Law bepalen dat individueel uit onderhandelde voorwaarden niet op geëigende wijze onder de aandacht van de wederpartij zijn gebracht enkel door verwijzing. De vraag die ons thans bezig houdt, is niet kenbaar onder ogen gezien.

3.36.2 Deze benadering is veeleer toegespitst op daadwerkelijke aanvaarding van "surprising" voorwaarden. Of daarvan sprake is, hangt mede hiervan af of het beding in de betrokken branche gebruikelijk is.(38) Zelf zou ik haar wellicht vruchtbaarder achten dan de Nederlandse regeling. Deze laatste komt er immers op neer dat ook op zich gebruikelijke voorwaarden die voor de wederpartij niet als een verrassing behoeven te komen, of zelfs zijn gekomen, vernietigbaar kunnen zijn op een tamelijk formele grond.

3.36.3 Uitzonderingen daargelaten zal de doorsnee ondernemer weten dat bijvoorbeeld exoneratiebedingen schering en inslag zijn. Hij kan ervoor kiezen daarop geen acht te slaan (doorsnee ondernemers zijn veelal bezig met het "doen van zaken"; first things first), maar de vraag is gewettigd of hij zich daaraan zo gemakkelijk als de Nederlandse regeling bewerkstelligt, zouden moeten kunnen onttrekken. In het licht van art. 11 Wet AB laat ik het bij het opwerpen van deze vraag.

3.37 De vraag rijst dan terstond waarom de hiervoor uiteengezette koers dan wordt bepleit. Het antwoord is (voor een deel) art. 11 AB. Het komt niet aan op de vraag wat ik een goede oplossing vind. Het gaat hier om het primaat van de wetgever. Met zijn benadering is 's Hofs oordeel m.i. moeilijk te rijmen.

3.38.2 De stap van consumenten naar kleine(re) ondernemers is geen grote. Het zetten daarvan past geheel in de benadering van de Nederlandse wetgever op het stuk van algemene voorwaarden.

4. Behandeling van het tweede principale middel

4.1 Het tweede middel richt zich, blijkens onderdeel 15, tegen rov. 14 van het eerste tussenarrest waarin het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, zou hebben geoordeeld dat [eiseres] geen beroep op haar opschortingsrecht toekomt omdat zij geen opeisbare vordering heeft.

4.2 Het Hof heeft zijn oordeel, naar onderdeel 15 met juistheid aangeeft, niet gemotiveerd, maar slechts verwezen naar rov. 3.12 van het vonnis van de Rechtbank. Ook dat oordeel was volgens onderdeel 15 ongemotiveerd. Onderdeel 16 betoogt dat de vordering opeisbaar was op 26 februari 1999 of kort nadien en dat dit niet anders wordt indien over deze vordering wordt geprocedeerd of indien deze vordering nog niet vaststaat.

4.3.1 Het middel stelt daarmee (in wezen) de vraag aan de orde of een vordering, waarvan de hoogte pas in een schadestaatprocedure zal worden vastgesteld, reeds voordien opeisbaar kan zijn in de zin van art. 6:52 lid 1 BW.(40)

4.3.2 De vraag is gewettigd of het middel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Of een vordering opeisbaar is, kan immers moeilijk in abstracto worden beoordeeld. Ik kom daarop terug na een verkenning van de juridische merites van de door het middel aan de orde gestelde rechtsvraag.

4.5 Uit de constatering dat [verweerster] in verzuim is, volgt evenwel nog niet dat de vordering van [eiseres] tot schadevergoeding ook opeisbaar is in de zin van art. 6:52 lid 1 BW.(43) Dat is immers het geval wanneer na het ontstaan van de schade de vordering tot vergoeding niet onmiddellijk wordt nagekomen.

4.7 De Hoge Raad heeft deze benadering gevolgd in het arrest over de beroepsaansprakelijkheid van vier opeenvolgende advocaten, waarin wordt overwogen dat de wijze van begroting bepaalt op welk tijdstip de betreffende schade geacht moet worden te zijn geleden.(45)

4.8.1 Onder 4.3.2 wees ik er al op dat het middel wél aanvoert dat de vordering opeisbaar zou zijn, maar niet aangeeft waarom dat zo is.

4.8.2 In deze procedure heeft [eiseres] er - ongetwijfeld ter besparing van griffierecht(46) - voor gekozen om de schadekwestie in conventie goeddeels buiten discussie te houden. De inleidende dagvaarding rept onder 5 van verbrande planten en onbruikbare steenwolmatten. Als prod. 8 bij cve is een goeddeels onnavolgbare - en niet met bescheiden gestaafde - becijfering van schade overgelegd. In grief VI heeft zij andermaal gesteld schade te hebben, maar stukken ter staving of onderbouwing zijn evenmin overgelegd.

4.8.3 In reconventie is over de schade niets inhoudelijks te berde gebracht. Daarom zullen eventuele gegevens moeten worden geput uit de - als gezegd uiterst summiere - stellingen in conventie.

4.8.4 Vermelding verdient nog dat het Hof heeft aangenomen dat aan een groot aantal paprika's wortelverbranding is opgetreden (rov. 2 van het eerste tussenarrest).

4.9.1 Het feit dat een vordering, hoewel opeisbaar, niet liquide is (d.w.z. niet vatbaar voor dadelijke vereffening en opeising omdat de omvang nog niet vaststaat), staat niet aan een beroep op opschorting in de weg. Om de gegrondheid van het opschortingsverweer te beoordelen, zal de rechter derhalve de omvang van de tegenvordering bij benadering moeten vaststellen.(47)

4.9.2 Volgens het lid van Uw Raad Streefkerk geldt hetgeen onder 4.9.1 is vermeld ook wanneer daarvoor nader onderzoek nodig is.(48) Daarbij heeft hij allicht het oog op gevallen waarin een voldoende feitelijke basis voor zodanig nader onderzoek bestaat omdat de rechter anders m.i. buiten de rechtsstrijd zou treden.

4.10 [verweerster] is - het strekt haar tot eer - de rechtsstrijd aangegaan zonder beroep op art. 407 lid 2 Rv. te doen. Wél wijst zij er - terecht - op dat [eiseres] geen klare wijn heeft geschonken waar het de pretense schade en het tijdstip van het ontstaan daarvan betreft (s.t. mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 3.12 en 3.13).

4.11.1 Hoewel in hoge mate aannemelijk is dat in elk geval enig bedrag opeisbaar was, zodat 's Hofs oordeel op zich terecht wordt bestreden, kan het middel m.i. niet slagen. Immers kan de verwijzingsrechter binnen de perken van de rechtsstrijd m.i. geen zinvol oordeel vellen over de hoogte van het opeisbare bedrag. De stellingen van [eiseres] zijn daartoe te lapidair.

4.11.2 Ook voor een schatting is vereist dat deze door de rechter zodanig wordt gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.(49) Daarom mist [eiseres] belang bij deze klacht.

4.12 In elk geval komt het mij voor dat in een geval als het onderhavige goede grond bestaat om art. 407 lid 2 Rv. strikt toe te passen,(50) zelfs wanneer de wederpartij daarop uit de goedheid haars harten geen beroep doet. Het dient immers tot weinig en leidt slechts tot meer kosten wanneer de verwijzingsrechter zou worden genoopt tot een onuitvoerbare exercitie.

4.13 Er is m.i. ook een principiële reden om deze koers te varen. Ik gaf al aan dat de discussie over de omvang van de schade ongetwijfeld uit de weg is gegaan (mede) ter besparing van griffierecht. Het zou weliswaar mogelijk zijn geweest om over deze kwestie in reconventie te debatteren, maar dat is niet gebeurd. De verwijzingsrechter zou zijn informatie daarom uit het debat in conventie moeten putten. Maar in dat debat is, ongetwijfeld (mede) om de genoemde reden, die discussie achterwege gebleven. Bij die stand van zaken zou buitengewoon onbevredigend zijn dat de rechter tot het uiterste zou moeten gaan om gegevens boven water te krijgen die de betrokken partij (mede) omwille van deze besparing nu juist niet heeft willen verstrekken.

4.14 Onderdeel 17 faalt omdat het berust op de onjuiste lezing dat het Hof zou hebben geoordeeld dat de vordering van [eiseres] niet opeisbaar was door schuldeisersverzuim aan haar zijde.

5. Bespreking van het incidentele middel

5.1 Na een inleidende passage schetsen de onderdelen 1 t/m 4 de overwegingen van het Hof waartegen het beroep zich in het bijzonder richt. Het betreft rov. 8 en 11 van het eerste tussenarrest, alsmede rov. 1 en 4 van het eindarrest. De in deze rov. vervatte oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn onvoldoende gemotiveerd, aldus onderdeel 5. De klachten worden nader uitgewerkt in de onderdelen 6 t/m 13.

5.2.1 Alvorens op deze klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij hetgeen het Hof heeft overwogen. In de cruciale rov. 8 van het eerste tussenarrest rept het Hof over de ernst van de door [verweerster] gemaakte fout. Weliswaar merkt het Hof en passant op dat deze fout de primaire oorzaak is, maar daarbij heeft het klaarblijkelijk slechts het oog op het condicio sine qua non-verband. De voorlaatste volzin van rov. 8 maakt duidelijk dat 's Hofs exegese over de ernst van de gemaakte fout niet in de billijkheidscorrectie is ingebed.

5.2.2 In rov. 11 geeft het Hof een vergelijkbaar oordeel over de - dan nog niet vaststaande - handelwijze van [eiseres].

5.2.3 In rov. 1 en 5 van het eindarrest borduurt het Hof hierop voort.

5.2.4.1 's Hofs oordeel laat geen andere lezing toe dan dat naar zijn inzicht de problematiek van eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW moet worden beoordeeld door afweging van de wederzijdse ernst van de fouten.(51)

5.2.4.2 's Hofs benadering mocht zich onder het oude recht in een zekere populariteit verheugen.(52) Het is wellicht ook een beter hanteerbare maatstaf dan die van de afweging der onderlinge causaliteit die de maatstaf van art. 6:101 BW is.(53) In de setting van art. 6:101 BW kan de ernst van de fouten een rol spelen, maar dan in het kader van de billijkheidscorrectie.(54)

5.3 's Hofs onder 5.2.4.1 weergegeven oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarom zal die juridische maatstaf als uitgangspunt voor de beoordeling van de klachten moeten dienen.

5.4.1 M.i. stuiten alle klachten van de onderdelen 6 t/m 10 hierop af. Immers wordt in al deze klachten, vanuit verschillende invalshoeken, de problematiek van het causaal verband aan de orde gesteld, terwijl het daarop naar 's Hofs oordeel nu juist niet aankomt.

5.4.2 Het middel voert niet aan dat (in feitelijke aanleg is betoogd dat) door de handelwijze van [eiseres] het aanvankelijk aanwezige condicio sine qua non-verband tussen de gevorderde schade en de handelwijze van [verweerster] is doorbroken. Dat blijkt duidelijk uit onderdeel 8; het wordt herhaald in de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 4.6.3 en noot 26. Bij die stand van zaken kan blijven rusten of een dergelijke klacht in het licht van 's Hofs uitgangspunt ter zake dienend zou kunnen zijn.

5.4.3 Ten overvloede teken ik hierbij nog aan dat de schadebeperkingsplicht, die in het middel centraal staat, moet worden beoordeeld op de voet van art. 6:101 BW.(55)

5.5 Volledigheidshalve toch nog een enkele inhoudelijke opmerking over de weerbarstige problematiek der schadebeperkingsplicht.

5.6.1 Het onderhavige geval kenmerkt zich door de bijzonderheid dat - naar in cassatie m.i. terecht niet is bestreden - beide partijen een ernstig verwijt valt te maken. Daarbij zou zeer wel verdedigbaar zijn geweest dat de fout aan de zijde van [verweerster] eens te zwaarder weegt nu haar monteur had aangegeven dat de installatie in orde was, ondanks de omstandigheid dat het alarm afging bij inbedrijfstelling (rov. 4 van 's Hofs eerste tussenarrest). Maar het Hof heeft - in cassatie door [eiseres] niet bestreden - geoordeeld dat deze omstandigheid niet meebracht dat zij het alarm mocht negeren (rov. 10 eindarrest).(56) Zelfs als men zou willen aannemen dat in causale zin een groot deel van de schade geheel door [eiseres] is berokkend, ligt toepassing van de billijkheidscorrectie voor de hand omdat anders het ernstige verwijt dat [verweerster] treft buiten beeld blijft.(57)

5.6.2 Ik behoef niet in te gaan op de vraag of de handelwijze van [verweerster] het aanvankelijk aanwezige condicio sine qua non-verband wellicht heeft doorbroken.(58) Zoals reeds vermeld gaat het middel er expliciet vanuit dat dit niet het geval is.

5.6.3 Ten slotte moet worden bedacht dat in feitelijke aanleg op het stuk van de schadebeperkingsplicht geen betekenisvolle discussie heeft plaatsgevonden; in cassatie is er wel - zij het betrekkelijk summier - aandacht aan geschonken.(59)

5.8 De onderhavige zaak wordt hierdoor gecompliceerd dat - de steller van het middel wijst daar ook op - ten minste verdedigbaar is dat een deel van de schade geheel tot [eiseres] valt te herleiden. Zou dat in die situatie meebrengen dat het condicio sine qua non-verband wordt doorbroken? Zo ja, dan is de discussie daarmee afgerond. Zo neen, dan moet onder ogen worden gezien welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat in causale zin een deel van de schade ten volle door de benadeelde is berokkend.

5.9.1 De vraag óf schade in een concreet geval ten volle door de benadeelde is berokkend als gevolg van bepaalde handelingen of nalatigheden, in dier voege dat het condicio sine qua non-verband wordt doorbroken, ligt op de grens van de semantiek. Uit de schaarse literatuur hierover komt genoegzaam naar voren dat we ons hier op bijzonder glad ijs bevinden. Alleen al daarom verdient het de voorkeur om beslissingen op dit punt te laten rusten totdat daarover in een zaak een uitgekristalliseerd debat heeft plaatsgevonden.

5.9.2 Een voorbeeld ter illustratie. Door de onrechtmatige daad van X komt Y in een lift vast te zitten op de veertigste tevens hoogste verdieping van een gebouw. Y was op weg naar een - objectief bezien niet belangrijke - afspraak.(62) Na te zijn bevrijd - de lift is nog steeds onklaar - dreigt Y te laat te komen voor de afspraak als hij de veertig verdiepingen naar beneden loopt, wat trouwens gezien een lichte beenkwetsuur weinig aantrekkelijk is. Daarom besluit Y van het dak te springen. De val komt hard aan en lijdt tot aanzienlijke schade. Is X' daad een condicio sine qua non voor Y's schade als gevolg van de val of is dat doorbroken? Is deze schade in causale zin geheel aan Y toe te rekenen? Men zal in dit geval allicht geneigd zijn beide vragen bevestigend te beantwoorden. Maar bij een kleine verandering van de casus is dat al spoedig minder evident.

5.10 Ook elders bezorgt de leer van de condicio sine qua non - het mekka van het schadevergoedingsrecht in de Duitstalige juridische wereld - meer problemen dan hij oplevert. Ter illustratie: in hoeverre is de ellende van veel landen in de zogeheten derde wereld (nog) in bedoelde zin terug te voeren op het vele onrecht dat een aantal vooral Europese landen in het verleden heeft begaan?(63)

5.11 Als hoofdregel lijkt het tot voor kort heersende uitgangspunt dat verzaking van de schadebeperkingsplicht in beginsel meebrengt dat de daardoor ontstane schade voor rekening van de benadeelde blijft op de helling te staan. De hedendaagse literatuur zet als hoofdregel in op proportionaliteit.(64)

5.11.1 Voor deze benadering valt zeker wat te zeggen. Daaraan doet niet af dat de toepassing van deze leer minder eenvoudig is dan het lijkt; zie onder 5.8 en 5.9.(65)

5.11.2 Bovendien rijst de vraag of de wenselijke oplossing kan worden gevonden zonder het schadevergoedingsrecht in breder perspectief te bezien. Zo is niet aanstonds evident hoe een proportionele benadering zich verhoudt tot gevallen als beslecht in het arrest Staat/Vermaat.(66) Weliswaar gaat het daar feitelijk en rechtens om een andere kwestie, maar er zijn in het oog springende punten van overeenstemming. Voor dergelijke situaties wint in internationaal verband de proportionele benadering veld.(67)

5.12 Kortom: ik meen de rechtsontwikkeling geen dienst te bewijzen door in een zaak met de hiervoor genoemde kenmerken op zoek te gaan naar de beste oplossing binnen de grenzen van het huidig recht. De door het middel opgeworpen handschoen neem ik dus - los van het voorafgaande - niet op.

5.14 Voor zover het middel de klacht behelst dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het betoog dat alle schade op het conto van [eiseres] moet worden geschreven, mist het feitelijke grondslag.(69) De vraag of die situatie zich voordeed was nu juist onderwerp van de bewijsopdracht. Het Hof heeft in het eindarrest aangegeven dat het bewijs was geleverd zodat deze situatie zich voordeed. Maar vanwege de ernst van de fout van [verweerster] acht het Hof dit niet van belang; zie hierboven onder 2.9.2 en 2.9.3. Dat het Hof zulks niet van belang acht, is het gevolg van de in cassatie niet bestreden maatstaf die het Hof hanteert.

5.15 De resterende klachten stellen een interessante procesrechtelijke kwestie aan de orde. Ook aan die klachten kom ik niet toe omdat eventuele gegrondbevinding ervan niet tot een voor [verweerster] positief resultaat zou kunnen leiden. Immers zou het debat over de schadebeperkingsplicht ook in dat geval moeten worden beoordeeld vanuit de optiek van de wederzijdse ernst van de fouten. [verweerster] heeft noch in appèl, noch ook in cassatie aangevoerd dat deze noopt tot een andere verdeling dan waartoe het Hof is gekomen. Eenmaal van 's Hofs uitgangspunt vertrekkend, valt dat ook niet goed in te zien.

Advocaat-Generaal