Parket bij de Hoge Raad, 19-10-2007, BB5172, C06/086HR

Rolnr. C06/086HR

mr. J. Spier

Zitting 15 juni 2007

1. [Verweerder 1]

2. NV Interpolis Schade

(hierna: Interpolis)

([Verweerder 1] en Interpolis hierna gezamenlijk: Interpolis c.s.)

1.5 De chirurg [betrokkene 6] schreef naar aanleiding van een verzoek om inlichtingen van Interpolis op 20 september 1988:

"(...) Patient werd op 16 mei 1988 op de eerste hulp gezien na een auto-ongeval. Patient was betrokken bij een frontale botsing. Hij was niet bewusteloos geweest en klaagde niet over misselijkheid of braken. Bij onderzoek was er een grote wond op het voorhoofd. Er was een haematoom t.p.v. het manubrium sterni en over de 6e en 7e rib rechts. Er was compressiepijn van de thorax. Röntgenonderzoek van thorax, sternusm, ribdetails en schedel toonden geen frakturen. De hoofdwond werd gehecht en is per primam genezen. Bij de laatste controle op 24 mei 1988 werden de hechtingen verwijderd. Patient had toen nog wel wat pijn over de rechter thoraxhelft. Hij werd uit (lees:) verdere kontrole ontslagen. Zoals uit bovenstaand verslag blijkt was er behalve de hoofdwond sprake van multipele contusies, (..) waarvan de verwachting is dat deze restloos genezen."

1.7.1 Enkele jaren na het ongeval maakte [eiser] melding van medische klachten die volgens hem het gevolg waren van het ongeval. Naar aanleiding van die klachten heeft [betrokkene 1], orthopedisch chirurg (hierna: [betrokkene 1]), op verzoek van Interpolis, op 3 maart 1992 een onderzoek uitgevoerd. [betrokkene 1] heeft onder meer geconcludeerd in zijn rapport van 26 maart 1992 (blz. 5):

"Aan de hand van bovenstaande overwegingen acht ik op orthopedisch terrein redelijkerwijs een eindtoestand bereikt in het herstel van de gevolgen van het ongeval (..), waarbij geen overtuigende relatie werd gevonden tussen de huidige afwijkingen en de gevolgen van het genoemde ongeval. Zekerheidshalve is neurologische beoordeling gewenst in verband met de posttraumatisch blijvende hoofdpijnklachten."

1.7.2 [Betrokkene 1] heeft op de vraag naar het percentage invaliditeit als ongevalsgevolg volgens de A.M.A.-richtlijnen en het eventuele percentage functieverlies voor de getroffen lichaamsdelen geantwoord (blz. 6):

"Op grond van de mij ter beschikking staande gegevens vond ik geen duidelijke relatie tussen de bewegingsbeperkingen aan nek, rug en linker heup en het ongeval (..). Een duidelijke invaliditeit als ongevalsgevolg kan derhalve volgens de A.M.A.-gegevens niet worden aangegeven."

1.10 De neuroloog [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) heeft vervolgens op verzoek van [eiser] een "second opinion" gegeven over zijn medische toestand. [Betrokkene 3] kwam op 25 maart 1993 - samengevat - tot de volgende diagnose:

"1. een post - traumatisch cervicaal syndroom tengevolge van een deflexietrauma van de halswervelkolom met cervico-cephalea, 2. cervicobrachialgie, 3. low-backpain en 4. thorax-trauma. Restklachten c.q. restverschijnselen als gevolg van het ongeval (..) zijn genoemde cervico-cephalea, cervico-brachialgieklachten, litteken van het gelaat, naast klachten gerelateerd aan een post-traumatisch cervicaal syndroom en concentratiestoornissen. Er is geen sprake van een typisch whiplashletsel, maar wel een letsel van de halswervelkolom, waarbij ook soortgelijke klachten kunnen optreden. Er is een eindtoestand bereikt. Uit de combinatietabel volgt een functionele invaliditeit van in totaal 14%.

1.11 Op instigatie van [betrokkene 3] heeft vervolgens een neuropsychologisch onderzoek plaatsgevonden en is een MRI-scan gemaakt, waarvan [betrokkene 7] op 21 mei 1993 rapport heeft uitgebracht. De gestelde vragen zijn als volgt beantwoord:

"(...) (vraag 1) Er kunnen geen stoornissen worden vastgesteld in de snelheid van informatieverwerking, de geheugen- of aandachtsfuncties. Ook kan er geen vermoeidheidseffect na cognitieve inspanning worden geobjectiveerd. (...)

(vraag 2) Het onderzoek levert geen aanwijzingen voor een stemmings- en/of "karakterverandering", op grond van een cerebraal dysfunctioneren. (...)"

1.12 [Betrokkene 4], registerarbeidsdeskundige (hierna: [betrokkene 4]) heeft op verzoek van [eiser] aan de hand van de medische rapportages en het "Medisch Beperkingenprofiel", zoals door [betrokkene 3] op 2 april 1993 opgesteld en naar aanleiding van de MRI-scan gewijzigd op 25 mei 1993, een onderzoek gedaan naar de mate van arbeids(on)geschiktheid van [eiser]. In zijn rapport van 26 mei 1993 concludeerde [betrokkene 4] onder andere:

"Arbeidstechnisch moet [eiser] voor zijn arbeid in zijn (vroegere) onderneming en voor zijn oorspronkelijk beroep als vertegenwoordiger/verkoopleider als volledig arbeidsongeschikt worden beschouwd op basis van in dit rapport vermelde gegevens en ontwikkelde gronden. Er valt geen andersoortige, passende arbeid voor [eiser] te duiden, waarmee hij een inkomen zou kunnen verdienen, waardoor hij zijn schade zou kunnen beperken."

1.13.1 De Rechtbank Haarlem heeft op verzoek van [eiser] op 16 augustus 1994 een voorlopig (medisch) deskundigenbericht bevolen. Zij heeft - conform de wens van partijen - benoemd tot deskundige Prof. dr. J.C. Koetsier die op 28 november 1994 rapport heeft uitgebracht, waarin onder meer wordt vermeld:

"(..) betrokkene heeft op 16 mei 1988 (bijna 61/2 jaar voor de datum van het onderzoek door ondergetekende) een acceleratie/deceleratietrauma doorgemaakt van de halswervelkolom en tevens een frontaal trauma ten gevolge van de aanraking van zijn hoofd met de voorruit, die zelfs hierdoor brak. Bij dit trauma liep hij ook een bloedende hoofdwond op. Daarnaast heeft betrokkene een contusie opgelopen van het borstbeen en van de zesde en zevende rechter rib, zonder fracturen. Betrokkene bleef sinds dit ongeval klagen over pijn in de nek en hoofdpijn, welke vanuit de nek over het hoofd uitstraalt. Maar ruim 51/2 jaar na het ongeval kreeg betrokkene bovendien klachten van de linker hand en van de linker voet. Daarbij heeft betrokkene moeite met het zich concentreren sinds het genoemde ongeval. Bij mijn onderzoek wordt van lichte extensiebeperking van de halswervelkolom vast gesteld, terwijl er ook van rotatiebeperking van de halswervelkolom is naar links, evenals een lateroflexiebeperking naar links. Bij het neurologisch onderzoek worden verder geen evidente afwijkingen vast gesteld. Bij het neuropsychologisch onderzoek blijkt betrokkene een algehele traagheid van informatieverwerking te vertonen, hetgeen als restverschijnsel van een hersentrauma kan worden beschouwd (...). Ook vertoont betrokkene een V-vormig litteken over het voorhoofd waar een gevoelsstoornis bestaat.

(...)

betrokkene (heeft) bij het ongeval (..) een acceleratie/deceleratietrauma van de halswervelkolom doorgemaakt (...) en ook een frontaal schedel trauma (..), waarna betrokkene nek- en hoofdpijnklacht en met bewegingsbeperking van de nek heeft gehouden en bovendien last heeft van concentratiezwakte. (...) De vanaf december 1993 aanwezige klachten van de linker hand en van de linker voet moeten echter niet als ongevalsgevolg worden geduid. (...)

de (...) aangegeven klachten c.q. restverschijnselen (moeten) geduid worden als gevolg van het ongeval (..), behalve de klachten van de linker hand en de linker voet, welke niet als ongevalsgevolg kunnen worden geduid. Het is namelijk niet aannemelijk te achten dat deze laatstgenoemde klachten eerst ruim 51/2 jaar na het ongeval ontstonden als gevolg van genoemd ongeval. (...)

nu er zo'n lange tijd verstreken is sinds het ongeval moet worden gesproken van een eindtoestand. Een verslechtering c.q. verbetering behoeft niet te worden verwacht. (...)

betrokkene is in lichte mate beperkt bij bovenshandse activiteiten, bij activiteiten waarbij hij ver moet reiken en repeterende bewegingen met het hoofd (in de halswervelkolom) moet maken, terwijl hij ook beperkt is bij zwaartillende arbeid. Daarentegen moet hij in staat worden geacht om enige malen per uur tot maximaal 15 kg te tillen. (...)"

1.13.2 Prof. Koetsier heeft op de vraag van de Rechtbank naar het percentage blijvende invaliditeit in de zin van functiebeperkingen als gevolg van het ongeval en zonder daarbij rekening te houden met het uitoefenen van het beroep van betrokkene geantwoord:

"volgens de richtlijnen van de AMA kan de bewegingsbeperking van de halswervelkom, welke naar mijn mening ongevalsgevolg is ten aanzien van de rotatiebeperking naar links en de lateroflexiebeperking naar links (respectievelijk 40° en -15°) worden berekend volgens de AMA-normen, d.w.z. resp. 2% en 1%, tezamen 3% op de gehele mens.

Daarbij komt het post-traumatische pijnsyndroom in nek (tevens uitstralende pijn naar het hoofd) welke vergelijkbaar is met het postwhiplashsyndroom. De concentratiestoornis en de (lichte) neuropsychologische afwijkingen zijn begrepen in dit zogenaamde postwhiplashsyndroom volgens de criteria van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie. Overeenkomstig deze richtlijnen moet het maximale percentage (derhalve 5% op de gehele mens) worden toegepast, omdat het letsel vaststaat, het letsel aanleiding gaf tot een mechanisch te begrijpen geweldsinwerking op de cervicale wervelkolom (flexietrauma), de pijnklachten gelocaliseerd zijn in de nek en vanuit de nek, de pijnklachten ontstonden binnen 48 uur na het letsel en voor het ongeval niet bestonden, de pijnklachten aanleiding hebben gegeven tot het zoeken van medische hulp en het voldoende aannemelijk is geworden dat betrokkene bepaalde activiteiten achterwege heeft gelaten.

Tezamen 3 + 5 = 8% als zuiver ongevalsgevolg (..)

De klachten van de linker voet en van de linker hand zijn geen ongevalsgevolg en geven geen extra percentage."

1.13.3 Volgens Prof. Koetsier

"zijn er zeker beperkingen ten aanzien van het uitoefenen van arbeid wanneer deze bovenshands, ver reikend en repeterend ten aanzien van bewegingen van het hoofd is. Bovendien is betrokkene beperkt bij zwaar tillende arbeid, maar moet hij in staat worden geacht tot enige malen per uur tot maximaal 15 kg ineens te tillen."

2.2.5 Bij cvd brengt bedoelde mr. Van Dooren namens Interpolis c.s. nog een tweede schrijfsel van [eiser]s ex-vrouw in geding,(5) waarin onder meer is te lezen:

"Ook begrijp ik niet dat u hem niet aanklaagt wegens oplichting. Deze man heeft, zoals ik u al eerder berichtte voor minimaal 31/2 miljoen gulden bedrijven opgelicht buiten degenen waar ik van weet en dat zijn er ook ontelbaren. De getuige van het "ongeluk" zal waarschijnlijk zijn omgekocht. (...) Ik ben bereid te helpen, U Uw geld terug te kunnen laten vorderen. Als tegenprestatie en omdat ik in grote financiële nood verkeer wil ik daar een vergoeding voor. (...) Bent u nieuwsgierig en wilt u met mij in zee, dan kunt u mij bereiken op bovenst. adres. In een ev. proces getuig ik.

Zo niet ook goed, dan gaat het over.(..)

Met betrekking tot het "ongeluk" wil ik nog meedelen dat [eiser] 's morgens is opgehaald door enige schuldeisers, in elkaar is geslagen en z'n voorhoofd met een mes is bewerkt."

2.6.2 Grief I(7) verweet de Rechtbank voorbij te zijn gegaan aan enkele door [eiser] gestelde klachten; de Rechtbank zou ten onrechte hebben geoordeeld dat sprake is van causaal verband tussen het ongeval en een deel van zijn klachten. Dienaangaande wordt overwogen:

"4.6. Het hof is met Interpolis c.s. van oordeel dat [eiser] met deze grief miskent dat het in de onderhavige zaak voor de beoordeling van (.)(de omvang van de) door [eiser] geleden schade niet gaat om de subjectieve beleving van [eiser] van de door hem gepretendeerde klachten, maar om de op basis van objectieve afwijkingen en onder voorwaarden op basis van subjectieve klachten daadwerkelijk vastgestelde functionele beperkingen. Die vaststelling heeft - ingevolge het door [eiser] geïnitieerde voorlopig deskundigenbericht - plaatsgevonden door de door de rechtbank benoemde deskundige Koetsier. Beide partijen hebben bij de benoeming van Koetsier als deskundige en inzake de aan hem te stellen vragen hun inbreng gehad. Er zijn geen of onvoldoende feiten en omstandigheden door [eiser] naar voren gebracht of gebleken op basis waarvan moet worden geoordeeld dat Koetsier het onderzoek niet naar behoren heeft uitgevoerd. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht de visie van Koetsier tussen partijen van doorslaggevende betekenis geacht. Ook het hof neemt derhalve de bevindingen en de gronden waarop deze berusten van Koetsier tot uitgangspunt bij de beoordeling van de beperkingen van [eiser]. Derhalve is uitgangspunt dat er een causaal verband bestaat tussen het ongeval en een gedeelte van de door [eiser] gestelde klachten die tot een blijvende invaliditeit in de zin van functiebeperking van 8% van de gehele mens leiden. Dat [eiser] bij nader inzien zich niet in de uitkomsten van het onderzoek van Koetsier kan vinden en liever had gezien dat, mede in aanmerking genomen het percentage van 14% dat [betrokkene 3] heeft genoemd, was geconcludeerd tot een percentage van 10% functionele invaliditeit maakt het voorgaande niet anders."

2.6.3 In grief II verwijt [eiser] de Rechtbank het rapport van Van Brunschot als enige en uitsluitende grondslag voor haar oordeel te hebben genomen. Volgens [eiser] is Van Brunschot slechts gedeeltelijk ingegaan op de op- en aanmerkingen van de raadslieden van partijen, heeft Van Brunschot niet gereageerd op zijn verzoek om aan Prof. Koetsier nog te vragen naar het verlies van twee vingers als mogelijk gevolg van concentratiezwakte en is het rapport gebaseerd op (nader genoemde) verkeerde aannames (rov. 4.9). Daaromtrent wordt overwogen:

"4.10.1. Het deskundigenbericht van Van Brunschot is, evenals het deskundigenbericht van Koetsier, door [eiser] geïnitieerd. Het ligt dan voor de hand dat de rechter dit deskundigenbericht, dat is uitgebracht door een door de rechtbank benoemde onafhankelijke deskundige, tot uitgangspunt neemt bij zijn oordeel, tenzij daartegen zwaarwegende bezwaren zijn aangevoerd. De enkele omstandigheid dat [eiser] het niet eens is met de uitkomsten van Van Brunschot is daartoe onvoldoende. De omstandigheid dat Van Brunschot de rechtbank bij nadere rapportage van 9 juni 1997 heeft laten weten geen aanleiding te zien zijn aanvankelijke rapport te wijzigen betekent niet dat hij "derhalve" niet is ingegaan op de door [eiser] gemaakte opmerkingen. Het tegendeel blijkt uit de brief van Van Brunschot van 9 juni 1997 aan [eiser], waarin eerstgenoemde alineagewijs ingaat op de bij brief van 21 januari 1997 geuite bezwaren van [eiser] (...). Bij het voorgaande komt nog dat het niet de taak is van de arbeidsdeskundige om bezwaar te maken tegen de conclusie van Koetsier dat de klachten aan de linker hand en linker voet niet als ongevalsgevolg kunnen worden geduid. De arbeidsdeskundige had immers uit te gaan van de medische gegevens zoals hem verstrekt door Koetsier.

4.10.2. Bovendien is het rapport van Van Brunschot niet alleen gebaseerd op de door Koetsier op 4 januari 1995 opgestelde beperkingenlijst, maar heeft Van Brunschot ook rekening gehouden met het eerder door [betrokkene 4] opgemaakte arbeidsdeskundig rapport en het medisch onderzoek van [betrokkene 3] (zie blz. 1 van het rapport). Het voorgaande leidt ertoe dat de grief faalt."

2.6.4 In rov. 4.12 verwerpt het Hof grief III waarin bezwaar wordt gemaakt tegen het oordeel van de Rechtbank dat de beëindiging van [eiser]s bedrijf niet als ongevalsgevolg kan worden aangemerkt:

"4.12. Uit de eigen stellingen van [eiser] kan worden afgeleid dat over de periode na 18 januari 1990 (grieven blz. 10, 2e en 3e alinea) louter ondernemersperikelen een succesvolle herstart in de weg hebben gestaan. Dit blijkt tevens uit het bij conclusie van antwoord overgelegde faillissementsverslag van de curator van 8 december 1988 (productie 1). [Eiser] heeft op geen enkele wijze onderbouwd of aannemelijk gemaakt dat zijn financiële tegenslagen te maken hebben gehad met het hem overkomen ongeval in 1988. De door Koetsier opgestelde beperkingen geven daartoe evenmin aanleiding. Ook volgens Van Brunschot zijn de problemen met het personeel en de bedrijfsorganisatie ondernemers eigen. Een mogelijk beëindigen van een bedrijf om deze reden kan zijns inziens niet als ongevalsgevolg worden aangemerkt (blz. 23 van het rapport). (..)"

2.6.5 In rov. 4.14 behandelt het Hof grief IV, gericht tegen de overweging van de Rechtbank dat [eiser] voldoende mogelijkheden had om door arbeid inkomen te genereren. Verder is [eiser] het niet eens met het oordeel van de Rechtbank dat de restverschijnselen van het ongeval hem niet in zijn arbeidsvermogen beperken. Het Hof oordeelt hieromtrent:

"4.14. [Eiser] gaat met deze grief eraan voorbij dat een arbeidsdeskundige bij zijn onderzoek de objectieve mogelijkheden voor het vervullen van bepaalde functies aan de hand van het medisch beperkingsprofiel beoordeelt. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft Van Brunschot bij zijn beoordeling als uitgangspunt genomen de functiebeperkingen zoals door Koetsier vastgesteld. Blijkens de slotalinea van punt 11 van het rapport heeft van Brunschot bovendien zowel rekening gehouden met het aanbod op de arbeidsmarkt als met de leeftijd van [eiser]. Volgens Van Brunschot waren de kansen van [eiser] om aan de slag te komen goed te noemen. De enkele omstandigheid dat sprake is van een tiental afwijzingen over een periode van ruim drie jaar (21 april 1997 tot en met 22 juni 1999) is onvoldoende om afbreuk te doen aan de rapportage van Van Brunschot, temeer nu [eiser] geen informatie verstrekt omtrent de wijze waarop hij zich in zijn sollicitaties bij zijn potentiële werkgevers heeft gepresenteerd teneinde ander passend werk te verkrijgen. Het hof onderschrijft derhalve het oordeel van de rechtbank dat de als ongevalsgevolg vastgestelde beperkingen geen arbeidsongeschiktheid en dus verlies aan verdienvermogen met zich meebrachten en dat daarbij irrelevant is dat wel arbeidsongeschiktheid voor het runnen van het eigen bedrijf is vastgesteld. (..)

4.15. Tegen de achtergrond van het voorgaande mist grief 5 zelfstandige betekenis, zodat deze het lot van grief 4 volgt."

4.11 Ten overvloede: dat het - zoals ook in casu - gaat om een door de rechter benoemde deskundige is wél van belang.

Dan is de rechter in het algemeen niet tot nadere motivering gehouden dan dat het oordeel van de deskundige hem overtuigend voorkomt, zeker als dit - zoals eveneens in casu - is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie.(13) Dat geldt m.i. eens te meer wanneer beide partijen het, zoals in casu,(14) eens waren over zijn benoeming en de aan hem te stellen vragen.

4.14 Inhoudelijke beoordeling zou [eiser] geen soelaas bieden omdat:

a. niet wordt aangegeven welke bezwaren [eiser] tegen het oordeel van de deskundige heeft ingebracht en waarom het Hof daarop, in het licht van de onder 4.8.1 genoemde rechtspraak, had moeten ingaan;

b. het, zoals uit het voorafgaande moge blijken, berust op een onjuiste rechtsopvatting;

c. het Hof zijn beslissing in rov. 4.10.1 uitvoerig heeft gemotiveerd met een reeks argumenten;

d. uit niets blijkt dat het Hof aan de omstandigheid dat het rapport is geïnitieerd door [eiser] dragende betekenis heeft toegekend. Veeleer ligt in het arrest besloten dat het Hof van belang heeft geacht dat het gaat om een door de rechter benoemde deskundige die, daarop wijst het Hof expliciet, onafhankelijk is.

4.15 Volgens onderdeel 5 gaat het Hof ten onrechte niet, dan wel onvoldoende in op hetgeen "zijdens [eiser]" is aangevoerd in het kader van grief II (mvg blz. 7-9). Het onderdeel wijst op de volgende stellingen van [eiser]:

a. Van Brunschot heeft de concentratiezwakte bij langere ritten, drukke verkeerssituaties, chaotisch stadsverkeer en files buiten beschouwing gelaten, alsmede [eiser]s vertraagde reactiesnelheid;

b. Van Brunschot heeft geen rekening gehouden met het feit dat [eiser] bij het inhalen niet over zijn schouder kan kijken en dus minder kan inhalen;

c. Van Brunschot heeft de tempobeperking onjuist ingeschat;

d. er is onvoldoende rekening gehouden met het totaal aantal uren (circa 40) dat [eiser] zou kunnen functioneren;

e. er is onvoldoende aandacht besteed aan de afwijkende conclusie van arbeidsdeskundige [betrokkene 4] dat [eiser] als volledig arbeidsongeschikt dient te worden aangemerkt.

4.16 Op de onder a t/m c weergegeven omstandigheden behoefde het Hof m.i. niet in te gaan omdat:

a. het Hof in rov. 4.6 de visie van Prof. Koetsier (met betrekking tot de functionele beperkingen van [eiser]) van doorslaggevende betekenis heeft geacht. Het Hof heeft deze bevindingen en de gronden waarop zij berusten tot uitgangspunt genomen bij de beoordeling van de beperkingen van [eiser]. Dit blijkt heel duidelijk uit rov. 4.10.1 laatste volzin;

b. het relaas van [eiser] is onvoldoende aannemelijk. Wanneer werkelijk sprake zou zijn van beperkingen van een ernst en omvang als door hem gesteld, lijkt onverantwoord dat hij als automobilist aan het verkeer deelneemt. Zelf acht hij zich daartoe blijkbaar wél in staat. Daaruit kan, objectief bezien, moeilijk een andere conclusie worden getrokken dan dat het niet zo'n vaart loopt met de pretense beperkingen. In dit licht bezien is geen sprake van een voldoende gemotiveerde betwisting in de onder 4.8.1 bedoelde zin;

c. serieuze vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de goede zin van de hier besproken uiteenzettingen. Niet alleen omdat zij in belangrijke mate zijn gesteld in de sleutel van het verleden, terwijl het nu juist gaat om de vraag of eventuele beperkingen invloed hebben op de mogelijkheid dat [eiser] in de toekomst door arbeid inkomsten kan verwerven, maar ook omdat Van Brunschot [eiser] onder meer nog in staat acht tot het verrichten van werkzaamheden zoals werkvoorbereider, portier en receptionist. Zonder toelichting, die evenwel ontbreekt, is niet goed duidelijk waarom langdurig en veelvuldig autorijden voor deze functies van groot belang is. Ook hierom is van een voldoende gemotiveerde betwisting in onder 4.8.1 bedoelde zin geen sprake.

4.17 Met betrekking tot hetgeen onder 4.16 sub a werd opgemerkt, zij nog gewezen op de brief van 4 januari 1995(15) blz. 2 waarin Prof. Koetsier het volgende opmerkt:

"Ten aanzien van het autorijden bestaan naar mijn mening geen duidelijke beperkingen, mits [eiser] rekening houdt met de duur achtereen en totaal per dag van autorijden. Hierin wijkt hij niet af, van wat een gemiddeld persoon aankan.

Zoals u weet, dient men na twee uur achtereen autorijden altijd minstens een kwartier rust te nemen. Hiermee zijn de nekklachten en de concentratiezwakte, die [eiser] aangeeft, in de hand te houden."

4.21 Onderdeel 6 bestrijdt 's Hofs oordeel in rov. 4.12 dat de beëindiging van het bedrijf van [eiser] niet als ongevalsgevolg kan worden aangemerkt. Het Hof is volgens het onderdeel onvoldoende ingegaan op de stellingen dat:

a. [eiser] zijn werkzaamheden na het ongeval niet goed kon uitvoeren;

b. het faillissement in 1988 het gevolg is van de uit het letsel voortvloeiende arbeidsongeschiktheid;

c. de faillietverklaring niets te maken had met slechte financiële omstandigheden of startersperikelen;

d. hij vrijwel alles zelf deed zodat bij het wegvallen van zijn arbeidskracht het bedrijf ten dode was opgeschreven.

4.25 In het verslag van de curator, waar ook het Hof - in het voetspoor van de mvg - naar verwijst is te lezen:

"Doordat hij aldus [te weten: als gevolg van de ontvreemding van "machines e.d."] drie maanden niet had kunnen werken en de huur van de bedrijfsruimte ook was beëindigd zou gefailleerde niet meer in staat zijn geweest de onderneming wederom op te starten."(19)

4.26 Het rapport van [betrokkene 4](20) vermeldt op blz. 2:

"Omdat hij vanwege zijn klachten zich onvoldoende persoonlijk kan inzetten, is hij aangewezen op het aantrekken van vervangende manlijke arbeidskracht naast die van de inpakdames.

Daardoor is het rendement van de onderneming verdwenen, hetgeen tezamen met de periode, dat [eiser] was uitgevallen veroorzaakt dat het faillissement over zijn onderneming wordt uigesproken."

4.27 In het rapport van Van Brunschot - waar het onderdeel in algemene zin naar verwijst - staat onder meer op blz. 22:

"Van betrokkene vernam ik overigens dat hij na de herstart van het bedrijf in 1990 personeels- en andere bedrijfsproblemen had. Een en ander blijkt ook uit een schrijven van betrokkene van 8 juli 1992 aan Interpolis".(21)

4.32 Volgens onderdeel 7 heeft het Hof onvoldoende gerespondeerd op de volgende stellingen van [eiser]:

a. uit het rapport zou niet blijken van een beoordeling van de situatie in 1991/1992. Daarom blijkt niet of, en zo ja hoe en waarom, ten aanzien van die periode de conclusie kan worden getrokken dat [eiser] voldoende mogelijkheden had om door middel van arbeid inkomen te verwerven;

b. in zijn mvg heeft [eiser] op blz. 12 gesteld dat het rapport van Van Brunschot innerlijk tegenstrijdig is. Op blz. 17 wordt gesteld dat [eiser] tengevolge van de concentratiestoornis in mindere mate in staat is tot complexe werkzaamheden van vertegenwoordiger/verkoopleider en/of in staat is die van anderen aan te sturen en dat hetzelfde geldt voor het tot stand brengen van sociale contacten en het onderhouden daarvan. Op blz. 24 concludeert Van Brunschot dat hij [eiser] in staat acht om sociale contacten tot stand te brengen en deze te onderhouden. Van Brunschot voegt daaraan toe dat [eiser] in staat zou zijn "attent te zijn op relevante details";

c. onvoldoende is in aanmerking genomen zijn stelling dat Van Brunschot niet daadwerkelijk onderzoek heeft verricht naar de kansen en het aanbod op de arbeidsmarkt, gelet op zijn leeftijd en het feit dat hij een AAW-uitkering had;

d. het Hof heeft ten onrechte niet aangegeven waarom het door [eiser] aangevoerde omtrent de afwijzingen op sollicitaties onvoldoende is om afbreuk te doen aan de rapportage van Van Brunschot, waarbij het Hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de leeftijd van [eiser] en het feit dat hij een AAW-uitkering had.

4.33 Het lijkt goed in herinnering te roepen dat in cassatie zal moeten worden uitgegaan van:

a. het door de Rechtbank gehanteerde - in appèl niet bestreden - uitgangspunt dat alleen "ernstige bezwaren" ertoe kunnen leiden dat van het litigieuze rapport wordt afgeweken;

b. de door Prof. Koetsier vastgestelde functiebeperkingen.

4.36 Ik wil niet verhelen enig begrip op te kunnen brengen voor de onder 4.32 sub c vermelde klacht. Een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen, was denkbaar geweest. Nochtans komt het mij voor dat 's Hofs oordeel de toets in cassatie kan doorstaan omdat:

a. het Hof hier een deskundigenoordeel overneemt. Dan gelden, zoals hierboven onder 4.8.1 en 4.11 vermeld, beperkte motiveringseisen;

b. [eiser] in feitelijke aanleg is blijven steken in het poneren van stellingen. Het Hof had daarom, anders dan een mogelijke intuïtieve neiging in andere zin te oordelen op basis van een eigen en afwijkende appreciatie van de aangevoerde losse stellingen, geen concreet aanknopingspunt voor een van het rapport van de door de Rechtbank benoemde deskundige afwijkend oordeel;

c. [eiser], naar in rov. 4.14 besloten ligt, onvoldoende (serieuze) pogingen heeft gedaan om een andere baan te bemachtigen. Het Hof vermeldt in dat verband dat [eiser] in een periode van drie jaar slechts tien afwijzingen kan produceren, waarbij hij bovendien nalaat relevante informatie te verstrekken.

4.39 Onderdeel 9 richt zich tegen rov. 4.16 waarin het Hof overwoog:

"Ook in hoger beroep heeft [eiser] de door hem gevorderde schade, bestaande uit materiële schade en smartengeld, op geen enkele wijze onderbouwd. Nu hij aldus niet heeft voldaan aan zijn stelplicht stuit deze vordering reeds daarop af. Hieruit volgt dat ook grief 6 faalt."

4.43 Lindenbergh meent ten aanzien van de stelplicht met betrekking tot een vordering tot betaling van smartengeld dat:

"de eiser feiten zal dienen te stellen waaruit kan worden afgeleid dat het gaat om een geval waarin krachtens de wet recht op vergoeding van die schade bestaat. Dat wil zeggen dat hij zijn stellingen zal dienen te richten naar de eisen die de wet stelt voor het aannemen van een recht op smartengeld. De wet werkt in artikel 6:106 met een aanduiding van 'bronnen' van immateriële schade, zoals 'lichamelijk letsel en 'andere persoonsaantastingen'. Is de aanwezigheid daarvan gesteld en voldoende aannemelijk gemaakt, dan mag er mijns inziens van worden uitgegaan dat sprake is van immateriële schade, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt."(23)

4.44 In arrest P-Amsterdam(24) dient (veronderstellenderwijs) als uitgangspunt dat de gemeente Amsterdam onrechtmatig had gehandeld jegens P door hem in voorlopige hechtenis zijn medicijnen tegen epilepsie te onthouden. Aldaar had P. een epileptische aanval gekregen. Het Hof wees de gevorderde schadevergoeding af, onder meer omdat niet gesteld of gebleken was dat P materiële of immateriële schade door een epileptische aanval in zijn cel had geleden. Dit oordeel was volgens Uw Raad niet naar de eis der wet met redenen omkleed:

"Het is voldoende voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding dat feiten worden gesteld en komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Alsdan staat het de rechter vrij om, mede in aanmerking genomen de aard van de schade, zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan vervolgens te schatten.

Tegen de achtergrond van een en ander is niet begrijpelijk op welke grond het hof tot zijn hiervoor vermelde oordeel is gekomen. De inleidende dagvaarding laat immers geen andere conclusie toe dan dat P heeft gesteld dat hij als gevolg van de onrechtmatige daad van de gemeente een epileptisch insult heeft gehad en dat hij als rechtstreeks gevolg hiervan immateriële schade heeft geleden, waarmee P aan zijn stelplicht te dezer zake heeft voldaan. Voorts maakt 's hofs motivering niet duidelijk, waarom het, wanneer evenbedoelde veronderstellingen van het hof tot uitgangspunt worden genomen, niet om een zodanige aantasting van de persoon zou gaan dat zonder nader bewijs kan worden aangenomen dat P - vergoedbare - immateriële schade heeft geleden, ook al zou hij bij het epileptisch insult geen lichamelijk letsel hebben opgelopen."

5.2 Blijkens "onderdeel"(29) 3 richt de klacht zich tegen rov. 4.6. Daarin heeft het Hof het rapport van Prof. Koetsier tot uitgangspunt genomen bij de vaststelling van de door [eiser] geleden schade. Het Hof overweegt in rov. 4.6 onder andere:

"Er zijn geen of onvoldoende feiten en omstandigheden door [eiser] naar voren gebracht of gebleken op basis waarvan moet worden geoordeeld dat Koetsier het onderzoek niet naar behoren heeft uitgevoerd."(30)

5.7.1 Mede met het oog op een eventuele verwijzing lijkt goed om ten overvloede kort bij de klachten ten gronde te verwijlen. In par. 8.1 cva (waarop het middel geen beroep doet) voeren Interpolis c.s. aan dat zij met betrekking tot (de stellingen van) [eiser] te goed gelovig zijn geweest. In par. 8.2 cva vervolgen zij:

"8.2. Dat geldt vervolgens 'wellicht' ook voor de door [betrokkene 3] en Koetsier in het kader van hun onderzoeken en op basis van de subjectieve anamnese genoteerde (betrekkelijk gemakkelijk te simuleren) klachten. Doch wat er zij van de vraag of deze beide medici nu wel of niet het bestaan van de klachten en de daarop geënte beperkingen hebben kunnen verifiëren, geldt dat in allen gevalle(33) niet voor de door beiden opgenomen opvatting dat de restklachten c.q. restverschijnselen zijn terug te voeren op het ongeval van 16 mei 1988. Getuige de wijze waarop [eiser] in de periode na het ongeval tot aan de betreffende onderzoeken zich heeft bewogen, is, mede in het licht van de medische bevindingen terstond na het ongeval enerzijds en de lange duur voordat na het ongeval de betreffende klachten en verschijnselen optraden anderzijds, alleszins aannemelijk dat zich tussentijds nog iets anders heeft voorgedaan, ofwel dat - en dat lijkt gelet op de bevindingen van de getuigen het meest voor de hand liggend - [eiser] die klachten en verschijnselen inderdaad heeft gesimuleerd. Interpolis bestrijdt dan ook dat zich in werkelijkheid bij [eiser] de hier bedoelde klachten en restverschijnselen voordoen, in verband waarmede nog eens nadrukkelijk wordt gewezen op de omstandigheid dat prof. Koetsier (...) behoudens een enkele, lichte beperking van de halswervelkolom (die overigens klaarblijkelijk ook het gevolg kan zijn van een normaal te achten degeneratie), geen evidente neurologische afwijkingen kan vaststellen, en het neuro-psychologisch onderzoek (...) slechts een a-specifieke afwijking te zien geeft.

9. Tegen deze achtergrond (en een dus op onjuiste medische gegevens gebaseerd belastbaarheidsprofiel) is het rapport van de arbeidsdeskundige Van Brunschot (...) eigenlijk van generlei waarde. De daarin vervatte uitgangspunten zijn immers onjuist. De beperkingen waarvan Van Brunschot als arbeidsdeskundige op basis van de medische rapportage is uitgegaan, doen zich immers in werkelijkheid niet voor, zoals ook blijkt uit de wijze waarop [eiser] zich, als gezegd, voor 1994 bewoog."

5.7.2 In de mva onder 4 stellen Interpolis c.s. onder meer:

"dat het Hof tegen de achtergrond van de (...) devolutieve werking wel in zijn oordeelsvorming zal hebben te betrekken de in prima ook door Interpolis opgeworpen stelling dat zij er (pas geruime tijd na kennisneming van het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige prof.dr. J.C. Koetsier) achter is gekomen dat [eiser] aan het ongeval helemaal geen letsel heeft overgehouden, en dat hij dus, gezien de (dus pas achteraf) gebleken omstandigheden, in het kader van het onderzoek van Koetsier móet hebben gesimuleerd."

5.7.3 In mva onder 6.5 stellen Interpolis c.s.:

"6.5. Tenslotte merkt Interpolis naar aanleiding van rov. 6.9 op dat zij de conclusies van de arbeidsdeskundige Van Brunschot slechts en uitsluitend bestrijdt voor zover haar verweer dat - kort gezegd - de deskundige Koetsier zich door [eiser] bij gelegenheid van zijn onderzoek op deze om de tuin heeft laten leiden, niet zou beklijven. (...)"

Deze conclusie strekt:

* in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof Amsterdam, met afdoening van de onderdelen 1 t/m 8 op de voet van art. 81 RO;

* in het voorwaardelijk incidentele beroep tot verwerping met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Uit de inleidende dagvaarding onder 17 valt op te maken dat in dit bedrag ongeveer f 232.500 rente zit.

2 Onduidelijk is welk bedrag wordt gevorderd.

3 Cva onder 3.

4 Waarom Interpolis c.s. (of haar advocaat mr R.F.L.M. van Dooren) zich in dit verband op de brief beroepen is duister. Er staat over deze kwestie niets in te lezen.

5 Deze brief is gedateerd ruim vóór de cva.

6 Op hier niet ter zake dienende punten verbeterd bij vonnis van 9 april 2002.

7 Ik neem de Romeinse nummering uit de mvg over, niet die van het Hof.

8 Akte uitlating in prima onder 2.

9 In rov. 6.14 laat de Rechtbank in het midden of van een dading sprake is.

10 Curs. toegevoegd.

11 HR 5 december 2003, NJ 2004, 74 rov. 3.6.

12 Aldus ook mijn ambtgenote Wesseling-van Gent in par. 3.13 van haar conclusie voor HR 22 december 2006, RvdW 2007, 42 met verdere verwijzingen. Vgl. ook HR 19 januari 2007, RvdW 2007, 100 rov. 3.9. Zie uitvoerig ook het hierna nog te bespreken arrest HR 5 december 2003, NJ 2004, 74.

13 HR 5 december 2003, NJ 2004, 74 rov. 3.6.

14 Zie onder 1.13.1.

15 Mva, prod. 1.

16 Cve tevens akte overlegging produkties, prod. 10.

17 Mvg, prod. 2.

18 Zie art. 5:7 leden 1 en 2.

19 Prod. 1 bij cva blz. 3.

20 Ongenummerde prod. bij cve. Het rapport begint aldus: "Op 11 december verschenen te Veldhoven, werd van [eiser] vernomen" (..).

21 Ongenummerde prod. bij cve.

22 Zie nader, ook voor verdere vindplaatsen, Schadevergoeding art. 106 (Lindenbergh) aant. 38.

23 S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss. 1998 blz. 223.

24 HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746 rov. 3.3.

25 Wanneer precies is betaald, is niet door het Hof vastgesteld.

26 Zie Verkeersrecht, Smartengeld 1991 blz. 42 sub 4.

27 Idem 2006 blz. 19 sub 4.

28 Zie nader bijv. Bernhard A. Koch en Helmut Koziol in dezelfden (red.), Compensation for Personal Injury in a Comparative Perspective blz. 433 en W.V. Horton Rogers, in dezelfde (red.), Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective blz. 269/70 en 277/9.

29 Hetgeen onder 1 en 2 staat maakt geen deel uit van het middel. § 3 is daarmee in feite onderdeel 1.

30 Curs. toegevoegd.

31 Zie cva nr. 9 en mva, nr. 4 en 6.5.

32 Zie bijv. Snijders/Wendels, Civiel appel (2003) blz. 218 nr 219.

33 De letterlijke tekst is hier overgenomen.