Parket bij de Hoge Raad, 18-12-2007, BB5386, 02798/06

Griffienr. 02798/06

Mr Wortel

Zitting:18 september 2007

3. Verdachte is door de politierechter in de Haagse Rechtbank ter zake van het subsidiair tenlastegelegde "overtreding van artikel 32, aanhef en onder b, van de Auteurswet 1912" veroordeeld tot een geldboete van vijfhonderd euro, met onttrekking aan het verkeer van de 178 inbeslaggenomen CD's.

Het door verdachte ingestelde hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van 20 februari 2006. Het proces-verbaal van deze zitting houdt in, voor zover hier van belang:

"De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende -zakelijk weergegeven-:

Alle op de dagvaarding vermelde cd's zijn mijns inziens legaal. Ik kan dit echter niet natrekken omdat men mij geen lijst wil geven waarmee ik dat zelf zou kunnen nagaan. Ik weet niet eens om welke 178 cd's het precies gaat. Elke cd heeft een Buma Stemra-registratie. De Buma Stemra-nummers zijn in het proces-verbaal veranderd, hierdoor kan ik alleen aan de titel van de nummers iets zien. De in beslaggenomen cd's zijn in Nederland geperst. Ik weet niet waar de cd's nu zijn. De cd's die in Nederland geperst zijn hebben geen hologramstickers. U vraagt mij of cd's illegaal zijn wanneer je er geen hologramstickers op plakt. Nee, de hologramsticker is niet de garantie voor de status van de cd. Door een hologramsticker wordt een cd niet legaal en andersom ook niet. Ik laat u een hologramsticker zien. Deze stickers zijn overal verkrijgbaar, daarom heb ik er vandaag ook één meegenomen om aan u te laten zien.

Ik heb altijd netjes aan Buma Stemra betaald. Dit is ook geen probleem want ik bereken die kosten gewoon door in de kostprijs.

Ik weet niet om welke 178 cd's het gaat. Ik verkoop geen illegale cd's. Ik weet dat ik gewoon legale cd's had. Als ik iets doe, dan doe ik het goed.

Ik verkocht de cd's op het Malieveld. Op 8 juli 2000 was ik daar ook. Ik stond daar in een marktkraam. Ik sta hier nog steeds met mijn kraam en na dit incident heb ik nooit meer problemen gehad. Ik heb de onttrekking aan het verkeer van de cd's fiscaal afgeboekt.

U houdt mij het proces-verbaal van de FIOD-ECD van 9 september 2003 voor. Het proces-verbaal vermeldt dat op de in beslaggenomen cd's de IFPI codes ontbreken, dit in tegenstelling tot de legaal uitgebrachte cd's. Ik laat u de IFPI-code op een cd zien. Deze code staat sinds een jaar of 5 op cd's omdat dit toen verplicht is geworden. Op cd's die voor die tijd zijn geproduceerd, staat deze code niet. Als de IFPI-code ontbreekt betekent dit dus niet dat je automatisch met een illegale cd te maken hebt.

Zoals ik al eerder zei, betekent ook het ontbreken van een holografisch veiligheidszegel niets.

Dat in het genoemde proces-verbaal staat vermeld dat ik slechts éénmaal toestemming heb gevraagd voor de vervaardiging van een cd is ook onzin. Ik heb al meer dan 80 cd's uitgebracht met toestemming van Buma Stemra.

Op elk van de 178 cd's waar het om gaat, staan zo'n 10 tot 12 nummers. Dit betekent dat er ongeveer 300 titels op de dagvaarding hadden moeten staan, maar er staan er maar een paar. De vraag is mijns inziens op wiens auteursrecht er inbreuk zou zijn gemaakt. De houders van het auteursrecht moeten dan maar bewijzen dat ze dat recht hebben. Ook de politierechter wilde dit niet uitzoeken. [Betrokkene 3] en [betrokkene 4], die aangifte hebben gedaan, moeten maar aantonen dat ze het auteursrecht hebben. De politierechter heeft alleen naar de hologramsticker gekeken.

De verdachte legt vervolgens een stuk over waarin hij een en ander schriftelijk heeft verwoord.

De advocaat-generaal vordert de behandeling van de zaak aan te houden teneinde deskundigen te horen, nu er zowel voor de verdachte als voor Buma Stemra veel op het spel staat.

De verdachte deelt vervolgens mede -zakelijk weergegeven- als volgt:

Ik wil in dat geval ook graag dat [betrokkene 1] wordt gehoord. Die heeft tegen mij gezegd dat ik veel geld heb betaald aan Buma Stemra en dat dit geld nooit bij de rechthebbenden terecht is gekomen. Ik heb hier het bewijs dat ik meer dan € 1.700,= heb betaald en dit betreft ook die 178 cd's. Ik laat u een betalingsbewijs als voorbeeld zien. Ik heb geen rechtstreeks contact met Buma Stemra, dit gaat via de fabriek en Beam Contracten.

De advocaat-generaal deelt mede dat hij het hof aanvullend nog in overweging wil geven ook de aangevers [betrokkene 3] en [betrokkene 4] te horen, alsmede iemand van Buma Stemra, bijvoorbeeld [betrokkene 2].

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof mee dat de vordering van de advocaat-generaal tot aanhouding van het onderzoek wordt afgewezen, aangezien het horen van de door de advocaat-generaal genoemde getuigen niet van belang is voor enige in deze zaak te nemen beslissing.

Aan de verdachte wordt het recht gelaten om het laatst het woord te voeren.

Het hof doet vervolgens terstond uitspraak."

4. In de bestreden uitspraak is overwogen en beslist:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Het hof is van oordeel dat het tijdsverloop tussen de datum van het verhoor van de verdachte op 8 juli 2000, het in eerste aanleg op 30 maart 2004 gewezen vonnis en de behandeling van de zaak in hoger beroep op 20 februari 2006, een schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, oplevert.

Van het bestaan van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden behoren te leiden, is niet gebleken. De overschrijding van de redelijke termijn is van dien aard dat - ook na afweging van het belang dat de gemeenschap na overschrijding van de redelijke termijn behoudt bij normhandhaving door berechting tegen het belang dat de verdachte heeft bij verval van het recht tot strafvervolging nadat die termijn is overschreden - niet kan worden volstaan met de oplegging van een lagere straf, aangenomen dat aan alle overige voorwaarden voor bestraffing is voldaan.

Het hof merkt hierbij ten overvloede op dat tijdens de behandeling van de zaak in hoger beroep is gebleken dat nader onderzoek noodzakelijk zou zijn om vast te stellen wie rechthebbende is van het auteursrecht dat rust op elk nummer op de in totaal 178 in beslag genomen compact disks teneinde vast te stellen of sprake is van schending van een auteursrecht.

Een dergelijk nader onderzoek zou, gelet op de omvang en de tijd die hiermee gemoeid zal zijn, deze termijnoverschrijding nog vergroten.

Daarom moet het openbaar ministerie - met vernietiging van het vonnis waarvan beroep -, niet-ontvankelijk worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

Beslag

Ten aanzien van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zoals deze vermeld op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen zal het hof de teruggave gelasten aan de verdachte."

5. Ik schrijf het nu maar eens op: met enige regelmaat bekruipt mij twijfel over de wijze waarop het Openbaar Ministerie met het cassatieberoep omgaat. Enige tijd geleden werd ons de instelling aangekondigd van een 'cassatie-desk' binnen het Openbaar Ministerie, die de kwaliteit van de OM-cassaties zou gaan bewaken. Sindsdien is, voor zover ik kon waarnemen, in ieder geval het aantal OM-cassaties fors gestegen. In de eerste negen maanden van dit jaar kreeg ik tien OM-cassaties voor conclusie, en dat is zo ongeveer het dubbele van het aantal dat ik voorheen per jaar voorbij zag komen.

Naar mijn indruk houdt de kwaliteit van deze beroepen evenwel geen gelijke tred met de kwantiteit.

6. Zelfs met de tussenkomst van deze 'cassatie-desk' zie ik nog steeds cassatieberoepen van het Openbaar Ministerie die getuigen van onvoldoende inzicht in de materie. In twee van de zojuist genoemde tien cassatieberoepen van het Openbaar Ministerie is naar mijn inzicht terecht een belangwekkende rechtsvraag opgeworpen (nog te nemen conclusie inzake griffienr 03536/06) of bezwaar gemaakt tegen een beslissing die inderdaad, ook gelet op de consequenties, onacceptabel genoemd moet worden (conclusie van 22 mei jongstleden inzake griffienr 01813/06). In andere zaken meende ik evenwel te moeten vaststellen dat het Openbaar Ministerie de plank vèr missloeg. Zo heeft de Hoge Raad na de afschaffing van art. 430 Sv, en opnieuw na de uitbreiding van het tweede lid van art. 359 Sv, toch met bekwame spoed duidelijk gemaakt dat feitelijke waarderingen aan de feitenrechter voorbehouden blijven, zodat ook bij vrijspraken voor de cassatierechter geen andere taak is weggelegd dan een terughoudend onderzoek naar eventuele onbegrijpelijkheid (HR NJ 2004, 480 en HR NJ 2006, 393). Niettemin ziet het Openbaar Ministerie deze beperking (met een lange voorgeschiedenis) nog wel eens over het hoofd (conclusie van 26 juni jongstleden inzake griffienr 00442/07, en conclusie van 20 februari jongstleden inzake griffienr 01441/06, waarin het beroep bij arrest van 10 april jongstleden is verworpen.

Ook overigens zag ik in deze periode cassatiemiddelen van het Openbaar Ministerie waarvoor in wet en rechtspraak werkelijk geen steun is te vinden (conclusie van heden inzake griffienr 02164/06 P, en de op 3 april jongstleden genomen conclusie inzake griffienr 03328/06 E, gevolgd door verwerping van het beroep bij arrest van 29 mei jongstleden).

7. Mijn bezwaren betreffen evenwel niet alleen de techniek van het vak. Ook bij de opportuniteit van het dóórprocederen zijn regelmatig vraagtekens te plaatsen. Het Openbaar Ministerie speelt een sleutelrol bij de aanwending van de schaarse middelen die voor strafrechtelijke rechtshandhaving beschikbaar zijn. Daarom zou men van dit bijzondere bestuursorgaan, ingebed in de rechterlijke organisatie, moeten kunnen verwachten dat het zijn voor de samenleving kostbare, en voor de verdachte belastende, cassatieberoepen beperkt tot de zaken waarin met het oordeel van de Hoge Raad werkelijk een tastbaar, zwaarwegend belang is gediend. Naar mijn overtuiging zou in dat verband ook van de leden van het Openbaar Ministerie verwacht moeten kunnen worden dat zij, voordat zij hun schreden naar de griffie wenden, de hand in eigen boezem steken. Het cassatieberoep is een te duur, en voor de wederpartij te bezwarend, instrument om misslagen te corrigeren die door adequaat, zorgvuldig optreden van het Openbaar Ministerie voorkomen hadden kunnen worden. Waar het Openbaar Ministerie moet vaststellen dat het er zelf toe heeft bijgedragen dat de rechter een onjuiste beslissing heeft genomen, en de gevolgen voor de rechtsorde niet onoverkomelijk zijn, zou het zich moeten afvragen of het cassatieberoep nog wel een evenredig middel is om de fout te herstellen (mijn conclusies van 22 mei jongstleden inzake de griffienrs 01640/06 en 02017/06; in deze zaken heeft de Hoge Raad inmiddels - beschikkingen van 4 september jongstleden -de bestreden beslissingen vernietigd).

Met een zekere vertwijfeling vroeg ik mij in een enkel geval af waarom het Openbaar Ministerie zonodig moest mee-appelleren om nog het laatste druppeltje gelijk te halen (conclusie van 22 mei jongstleden, griffienr 01492/06, en conclusie van 26 juni jongstleden, en griffienr 01430/06; in eerstgenoemde zaak zijn de wederzijds ingestelde beroepen inmiddels verworpen: arrest van 4 september jongstleden).

10. Feitelijk gaat het in deze zaak om het volgende.

Verdachte handelt in muziek-CD's, en dan met name Hindoestaanse muziek. In juli 2000 stond hij tijdens een festival met een kraam op het Haagse Malieveld. Daar werd een controle uitgevoerd door opsporingsambtenaren van BUMA/STEMRA, die werden vergezeld door twee personen die gemachtigd waren namens de "[A]" respectievelijk "[B]" aangifte te doen van inbreuken op het aan deze bedrijven toekomende auteursrecht.

Op aangeven van deze gemachtigden zijn onder verdachte 178 CD's in beslag genomen.

De beschuldiging komt er op neer dat de in beslag genomen CD's illegaal zijn vervaardigd. Primair is tenlastegelegd dat er opzettelijk inbreuk op het auteursrecht is gemaakt door de CD's openlijk ter verspreiding aan te bieden of voorhanden te hebben. Subsidiair wordt de culpoze inbreuk op het auteursrecht verweten. In beide varianten noemt de tenlastelegging elf werken (titels) waarvan het auteursrecht aan de "[A]" zou toekomen, en één werk (titel) waarvan "[B]" de auteursrechthebbende zou zijn.

11. De behandeling in eerste aanleg is aangevangen ter zitting van 18 juli 2002 maar terstond geschorst omdat de politierechter zich onvoldoende geïnformeerd achtte "over de criteria die gehanteerd worden voor het illegaal persen en illegaal in de handel brengen van cd's".

Ter zitting van 6 februari 2003 is de behandeling wederom aangehouden, ditmaal op verzoek van verdachte.

Ter zitting van 3 juli 2003 is de behandeling in tegenwoordigheid van de verdachte voortgezet. Hij heeft aangevoerd dat de CD's met medeweten van STEMRA zijn geperst, en de integriteit van (de gemachtigden van) de aangevers in twijfel getrokken.

Daarop heeft de politierechter de behandeling nogmaals aangehouden teneinde de officier van justitie in de gelegenheid te stellen een aanvullend proces-verbaal te produceren waaruit kan blijken "dat (gespecificeerd per in de telastlegging genoemde titel) verdachte met inbreuk op eens anders auteursrecht de betreffende werken ter verspreiding heeft aangeboden en/of voorhanden gehad, een en ander (door de voornoemde deskundigen) getoetst aan alle vier op p. 2 van het (...) proces-verbaal genoemde criteria".

De zaak heeft tenslotte gediend op een zitting van de politierechter van 30 maart 2004. Verdachte heeft wederom gemotiveerd verweer gevoerd, met name ten aanzien van twee mogelijke aanwijzingen voor de onwettige vervaardiging van een CD, te weten een holografisch zegel en een zogenaamde IFPI-code.

Op deze zitting is het hiervoor genoemde vonnis gewezen, overigens conform de eis van de officier van justitie.

12. De regelgeving rond auteursrechten is geen simpele materie. Het is volkomen begrijpelijk en terecht dat de officier van justitie en diens ondersteuning tijd willen nemen om een zaak als de onderhavige met de nodige aandacht te bestuderen alvorens een vervolgingsbeslissing te nemen. Het is onduidelijk wanneer het op 11 september 2000 afgesloten proces-verbaal van de opsporingsdienst van BUMA/STEMRA bij het parket van de officier van justitie is binnengekomen, maar uit de stukken blijkt dat door of namens de officier van justitie nadere informatie is verzocht, hetgeen een aanvullend proces-verbaal(tje) van 13 december 2001 opleverde.

Het is net zo begrijpelijk en vanzelfsprekend dat het kan gebeuren dat de zittingsrechter een zaak nóg kritischer beziet dan bij de voorbereiding is gebeurd, en geen genoegen wil nemen met de stukken die de officier van justitie nog wel toereikend zou willen noemen. De enkele omstandigheid dat de rechter ter zitting laat blijken dat hij méér of gedetailleerder (bewijs)materiaal ter beschikking wil krijgen, betekent niet noodzakelijk dat het parket bij het voorbereiden van de zaak is tekortgeschoten.

Derde, trieste, vanzelfsprekendheid: de capaciteit van het justitieel apparaat blijft al jaren achter bij het aanbod van te behandelen strafzaken. Met name zittingsruimte is een schaars goed. Dit voert er al te vaak toe dat het onwenselijk lang duurt alvorens een zaak (wederom) ter zitting kan dienen.

16. Met zulke summiere informatie zou ik zelf als officier van justitie niet naar de zitting durven, juist omdat de verdachte van meet af aan heeft gesteld dat hij met BUMA/STEMRA heeft gecorrespondeerd over het in eigen beheer vervaardigen van 'covers', terwijl de verschuldigde auteursrechtvergoeding naar behoren zijn afgedragen. In een (tweede) aanvullend proces-verbaal, afgesloten op 21 oktober 2002, erkennen de verbalisanten nota bene dat de twee personen die de verbalisanten bij hun controle hebben vergezeld, op wier "deskundig"oordeel de verbalisanten zich hebben verlaten, niet onafhankelijk waren omdat zij exclusieve distributierechten vertegenwoordigden. Ook wordt in dit aanvullend proces-verbaal erkend dat IFPI-codes en/of holografische veiligheidszegels geen garantie geven voor de legale vervaardiging en verhandeling van een CD. Weliswaar wordt in dit proces-verbaal ook gesteld dat documenten en contracten betreffende de exclusieve toekenning van auteursrechten het enige objectieve criterium vormen, maar de fotokopieën van zulke documenten die bij dit proces-verbaal zijn gevoegd roepen volgens mij meer vragen op dan zij beantwoorden, terwijl ook dit aanvullend proces-verbaal voorbij gaat aan de stelling van de verdachte dat de vervaardiging van zijn compilatie-CD's bij BUMA/STEMRA is gemeld en de verschuldigde auteursrechten zijn afgedragen.

Deze laatste stelling is uiteindelijk van commentaar voorzien in een (derde) aanvullend proces-verbaal, afgesloten op 9 september 2003. Daarin is opgemerkt dat de verdachte slechts éénmaal toestemming heeft gevraagd en gekregen voor de vervaardiging van een muziek-CD, doch bijna drie jaar nadat het onderhavige proces-verbaal was opgemaakt. In dit aanvullend proces-verbaal is voorts vermeld dat uit de administratie van BUMA/STEMRA niets blijkt van (aanvragen voor) toestemming met betrekking tot de muziekwerken die in de tenlastelegging zijn genoemd. Dat heeft de verdachte overigens ter terechtzitting in hoger beroep weer betwist.

17. Vervolgens duurde het drie en twintig maanden voordat verzoekers hoger beroep kon worden behandeld. In de tussentijd is kennelijk niets gebeurd, ofschoon het tijdsverloop in eerste aanleg al aanleiding had kunnen geven tot twijfel of de in art. 6 EVRM bedoelde redelijke termijn reeds was overschreden danwel binnenkort zou worden overschreden. De politierechter hield al rekening met een "onwenselijk" lange periode. Bovendien had aanstonds duidelijk kunnen zijn dat verzoeker in appèl zou gaan betogen dat de politierechter hem had vastgepind op de erkenning dat er geen holografisch zegel op de CD's was aangebracht, terwijl verdachte nu juist had betoogd dat het ontbreken van zo'n zegel niet dwingend wijst op illegale vervaardiging - welk argument geen ondubbelzinnige weerlegging vindt in de diverse processen-verbaal van BUMA/STEMRA.

Pas nadat de verdachte ter zitting had herhaald hoe dit volgens hem zit, kwam de advocaat-generaal met het voorstel gemachtigden van de aangevers en iemand van BUMA/STEMRA te horen.

21. Daarbij moet ik de steller van het middel toegeven dat de bestreden uitspraak procedurele misslagen vertoont.

In ieder geval is over het hoofd gezien dat een (eind)beslissing als de onderhavige pas genomen mag worden nadat beide partijen hun zienswijze op die voorgenomen beslissing hebben kunnen geven. Dat is hier niet gebeurd, en daar klaagt het derde middel over. Overigens levert dit verzuim niet, zoals in dit middel wordt gesteld, een schending op van art. 311, eerste lid, Sv, maar van art. 283, zesde lid Sv.

24. Ik stel daar tegenover dat de zaak zich ten tijde van de bestreden uitspraak ongeveer vijf en een half jaar voortsleepte, terwijl het primair tenlastegelegde feit is verbonden aan een wettelijke verjaringstermijn (behoudens stuiting) van zes jaren, vgl. art. 31a Auteurswet 1912 in samenhang met art. 70, eerste lid, onder 2o, Sr.

Inmiddels duurt de vervolging ruim zeven jaar, en dus reeds langer dan de wettelijke verjaringstermijn. Uiteraard is die verjaring niet ingetreden omdat zij telkens werd gestuit, maar ik maak uit HR 15 november 2005, LJN AU3475 op dat het overschrijden (en wellicht ook al het benaderen) van de wettelijke verjaringstermijn één van de factoren is die kunnen bijdragen aan het feitelijk oordeel dat met strafvermindering niet meer kan worden volstaan.

26. Ten slotte neem ik in aanmerking dat een vernietiging en ver- of terugwijzing mee zou brengen dat het Openbaar Ministerie (naar 's Hofs in zoverre niet bestreden oordeel) alsnog het materiaal dient te produceren op grond waarvan buiten iedere redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat op elk van de 178 inbeslaggenomen CD's minstens één werk is opgenomen zonder dat aan de rechten van de auteursrechthebbende is voldaan, en verzoeker dit redelijkerwijs moet hebben geweten. Het is sterk de vraag of zulk aanvullend bewijs thans nog geleverd zou kunnen worden, en zo dat al mogelijk zou zijn moet rekening worden gehouden met een, wellicht aanzienlijke, verdere verlenging van de berechtingsduur.

27. Dit alles in aanmerking nemende ben ik van mening dat ontbreken van redelijk belang een zelfstandige grond is om dit cassatieberoep te verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,