Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2007, BB7648, C06/234HR

Conclusie inzake:

Ponte Vecchio Beheer BV

tegen

DST International Limited

1. Inleiding

1.1. Partijen - hierna: 'PVB' en 'DST' - hebben een overeenkomst gesloten, althans onderhandeld over de verkoop en levering van de aandelen in Ponte Vecchio door PVB aan DST tegen een bedrag van US$ 4 miljoen, waarbij het DST te doen was om door Ponte Vecchio te ontwikkelen softwareprogramma's. Na een aantal tests van de software heeft DST van de aandelentransactie afgezien, omdat volgens haar de software niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen.

1.2. In cassatie klaagt PVB met een reeks motiveringsklachten erover dat het hof - evenals de rechtbank - die stelling van DST (per saldo) heeft onderschreven. In het bijzonder wordt erover geklaagd dat voor PVB's tegenover gestelde stelling dat de software wél voldoet aan de overeengekomen, daaraan te stellen eisen geen steun kan worden ontleend aan een op verzoek van PVB door KPMG opgesteld testrapport, en over het oordeel dat de software niet in een 'multi-user'-gebruik voorziet. Voorts wordt geklaagd over het door het hof gepasseerde bewijsaanbod van PVB.

1.3. In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep wordt het uitgangspunt van het hof dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen bestreden met een klacht over de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep.

1.4. De principale klachten kunnen, hoewel deels gegrond, m.i. niet tot cassatie leiden.

2. Feiten

2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank te Haarlem in rov. 2a tot en met 2n van het vonnis van 24 november 2004 vastgestelde feiten, waarvan het hof eveneens is uitgegaan en waarnaar het hof verwijst (zie rov. 3).

2.2. PVB heeft op 5 oktober 2000 Ponte Vecchio BV (hierna: 'PV') opgericht. PV hield zich onder meer bezig met het ontwikkelen van softwaresystemen waarmee professionele vermogensbeheerders hun aandelenportefeuilles kunnen beheren(1). Voor twee van dergelijke systemen - HiPrice en HiRisk - had DST (de Engelse dochter van de Amerikaanse beursgenoteerde onderneming DST Systems Inc.) in 2001 belangstelling, omdat zij software aan financiële instellingen verkoopt.

2.3. Partijen hebben in 2001 onderhandeld over de voorwaarden voor de verkoop en levering door PVB van de aandelen in PV aan DST, waarbij DST voornoemde twee softwareprogramma's zou verkrijgen.

2.4. Bij brief van 13 juli 2001 heeft [betrokkene 1], Group Managing Director van DST (hierna: '[betrokkene 1]') onder meer het volgende aan PVB meegedeeld:

'DSTi and PV will agree a specification for both HiRisk and HiPrice before the end of July 2001. It is agreed that this specification will be to produce saleable and implementable versions of HiRisk and HiPrice but will not necessarily include the absolute final level of functionality as the products will continue to evolve over the coming years.

2.5. DST heeft in de tweede helft van 2001 ongeveer US$ 500.000 in PV geïnvesteerd.

2.6. Na juli 2001 is gebleken dat met de verkrijging van een licentie voor het gebruik van een ondersteunend softwarepakket - Objectivity - een bedrag van UK Pds 300.000 zou zijn gemoeid. Het gebruik van vergelijkbare, ondersteunende software van een andere producent zou ongeveer evenveel gaan kosten.

2.7. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de Specifications, waarmee wordt aangegeven hoe de software moet werken, en ook over de Acceptance Criteria, waarmee kan worden getoetst of aan de Specifications wordt voldaan.

2.8. Op 4 januari 2002 is de door PV ontwikkelde software voor het eerst getest.

2.9. Op 8 januari 2002 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3], beiden werkzaam bij DST, de software nogmaals uitgeprobeerd.

2.10. Op 17 januari 2002 heeft [betrokkene 3] aan alle betrokkenen een mail van 19 bladzijden gezonden met Acceptance Testing Results. De conclusie luidt: 'DSTi cannot accept the software delivered'.

2.11. Op 21 januari 2002 is de door PV ontwikkelde software opnieuw getest, ditmaal op het kantoor van DST.

2.12. Bij brief van 23 januari 2002 heeft PV aan DST meegedeeld dat zij naar schatting acht weken nodig zal hebben '(t)o resolve the outstanding issues'.

2.13. Bij brief van 24 januari 2002 heeft [betrokkene 1] aan PVB meegedeeld dat DST de aandelen in PV niet zal overnemen omdat de software 'does not meet the standards which we agreed with you and we still have concerns about the potential third party claim and the Objectivity situation'.

2.14. PVB heeft bij brief van 28 januari 2002 bij DST bezwaar gemaakt tegen het afblazen van de overname.

2.15. PV is op 21 maart 2002 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is bij gebrek aan baten opgeheven op 2 september 2003. Op 3 september 2003 is PV ontbonden.

3. Procesverloop

3.2. Na incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid zijdens DST, gevolgd door pleidooien, heeft de rechtbank zich bij vonnis van 10 december 2003 onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak in de stand van het geding verwezen naar de rechtbank te Haarlem.

3.3. DST heeft vervolgens de vordering in de hoofdzaak gemotiveerd betwist.

3.5. PVB heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. DST heeft het hoger beroep gemotiveerd bestreden.

3.6. Na pleidooien heeft het hof bij arrest van 19 januari 2006 het hoger beroep van PVB verworpen. Daartoe overwoog het hof als volgt:

'4.7 (...) in rechte [kan] als vast staand [...] worden aangenomen dat partijen een overeenkomst onder opschortende voorwaarde hebben gesloten terzake van de koop/ overname door DST van de aandelen in PV voor een bedrag van US$ 4.000.000,-.

4.8 Voor de beantwoording van de vraag of PVB aanspraak kan maken op betaling van US$ 4.000.000.- door DST is derhalve van belang na te gaan wat de opschortende voorwaarde inhoudt en of deze voorwaarde in vervulling is gegaan.

4.9 Uit het voorgaande volgt dat vast staat dat de voorwaarde waaronder partijen de ten processe bedoelde overeenkomst hebben gesloten, de door PV te ontwikkelen software betrof.

4.12 In dit geding hebben partijen zich uitvoerig uitgelaten over wat onder deze begrippen 'saleable' en 'implementable' moet worden verstaan en/of over de vraag of de door PV ontwikkelde software daaraan voldoet.

4.13 Door DST is gemotiveerd betwist dat de software voldoet aan de Specifications.

4.14 Ten bewijze van haar stelling dat de door PV ontwikkelde software wel voldoet aan de eisen die daaraan door DST gesteld mogen worden, heeft PVB het op haar verzoek door KNMG [lees: KPMG, A-G] na testing van de software in februari 2002 opgemaakte rapport overgelegd.

4.15 DST heeft vervolgens gemotiveerd de conclusies van dit rapport bestreden.

4.18 Door DST is gemotiveerd betwist dat met de software multi-user gebruik zoals overeengekomen, mogelijk is.

4.19 Uit het hierboven onder 4.12 [tot] en met 4.18 overwogene kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat PVB niet heeft aangetoond dat de door PV ontwikkelde software voldoet aan de volgens haar, PVB, met DST overeengekomen aan die software te stellen eisen.

4.20 Door PVB is in dit kader geen concreet bewijsaanbod gedaan. Het door PVB gedane bewijsaanbod (memorie van grieven onder 43) kan niet als zodanig gelden.

4.21 Dat betekent dat nu de software niet voldoet aan de daaraan door partijen overeengekomen, te stellen eisen en PVB voorts geen bewijs van het tegendeel heeft aangeboden, de opschortende voorwaarde waaronder partijen hebben gecontracteerd, in vervulling is gegaan en DST dus niet gehouden is de aandelen in PV voor een bedrag van US$ 4.000.000 over te nemen.

4.22 Het door PVB bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod wordt als onvoldoende gespecificeerd, gepasseerd.'

4. Bespreking van het principale cassatiemiddel

4.1. 's Hofs oordeel laat zich als volgt verkort weergeven. Volgens het hof is tussen partijen een overeenkomst gesloten terzake de koop en levering van de aandelen in PV door PVB aan DST onder een opschortende voorwaarde. Daarbij draait het om de vraag wat deze voorwaarde inhoudt en of deze in vervulling is gegaan, waardoor PVB aanspraak kan maken op betaling van US$ 4.000.000 (rov. 4.7-4.8). Wat de opschortende voorwaarde inhoudt, wordt in rov. 4.9 aangegeven, te weten de door PV te ontwikkelen software. Of de voorwaarde in vervulling is gegaan, laat zich beantwoorden aan de hand van de vraag of de software voldoet aan de overeengekomen, daaraan te stellen eisen. Die eisen zijn vervat in de Specifications, waarmee wordt aangegeven hoe de software moet werken, en in de Acceptance Criteria, waarmee kan worden getoetst of aan de Specifications wordt voldaan (rov. 4.10-4.11). Daarnaast spelen de vraag wat verstaan moet worden onder een eis dat de software 'saleable' en 'implementable' moet zijn en of daaraan voldaan is (rov. 4.11-4.12 en 4.16, eerste grond, en 4.19, waarin rov. 4.12 is meegenomen) en de eis dat de software in een 'multi-user'-omgeving bruikbaar dient te zijn (rov. 4.17). Na het schetsen van dit kader en een opsomming van de vereisten waaraan de software moet voldoen oordeelt het hof enerzijds dat DST gemotiveerd heeft betwist dat de software voldoet aan de Specifications (rov. 4.13), de conclusies van het door PVB overgelegde KPMG-rapport (rov. 4.14) gemotiveerd heeft bestreden (rov. 4.15) en gemotiveerd heeft betwist dat met de software 'multi-user'-gebruik mogelijk is (rov. 4.18) en anderzijds dat PVB met het door haar overgelegde rapport van KPMG niet heeft kunnen aantonen dat de software wel voldoet aan de overeengekomen, daaraan te stellen eisen (rov. 4.16 en 4.19) en in dat kader ook geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan (rov. 4.20 en 4.22). Aldus oordeelt het hof dat de opschortende voorwaarde van de overeenkomst niet in vervulling is gegaan en dat DST dus niet gehouden is de aandelen in PV voor een bedrag van US$ 4.000.000 over te nemen (rov. 4.21).

4.2. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel bestrijdt het terzijde stellen van het KPMG-rapport. Het tweede onderdeel is gewijd aan de afzonderlijke eis van het 'multi-user'-gebruik van de software. Het derde onderdeel keert zich tegen het door het hof gepasseerde bewijsaanbod van PVB.

4.4. Subonderdeel 1.1 gaat over het begrip 'saleable'. Geklaagd wordt dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door, zonder kenbaar voor partijen in te gaan op het bij MvG onder par. 21-28 ontwikkelde en door DST als zesde grief onderkende betoog van PVB, te constateren dat vaststaat dat het KPMG-rapport niets inhoudt omtrent het 'saleable' zijn van de software, en dit enkele gegeven als mededragend te hanteren voor zijn in rov. 4.16 gegeven oordeel; althans heeft het hof, mede gelet op het partijdebat rond het begrip 'saleable', niet aan zijn motiveringsplicht voldaan.

4.5. Zoals het hof in rov. 4.12 heeft vooropgesteld, hebben partijen zich in dit geding uitvoerig uitgelaten over wat onder het begrip 'saleable' moet worden verstaan en/of over de vraag of de door PV ontwikkelde software daaraan voldoet. Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat DST gemotiveerd heeft betwist dat de software voldoet aan de Specifications (rov. 4.13) en heeft het hof het door PVB in het geding gebrachte rapport van KPMG besproken, waarvan de conclusies eveneens door DST gemotiveerd zijn bestreden, waarbij het hof onder meer oordeelde dat het rapport niets inhoudt omtrent het 'saleable' zijn van de software (rov. 4.14-4.16). Ik constateer dat een weergave van wat volgens partijen - na het uitvoerige debat daarover - onder het begrip 'saleable' moet worden verstaan en - van niet minder belang - welke betekenis daaraan volgens het hof moet worden toegekend en of de software 'saleable' is, in het arrest van het hof ontbreekt.

4.7. DST daarentegen heeft het 'saleable' zijn van de software wel als afzonderlijke kwaliteitseis opgevoerd. Zelfstandige voorwaarde was dat de software direct te vermarkten, te verkopen en te installeren zou zijn. DST heeft de redenering van PVB dat de software 'saleable' en 'implementable' is zodra deze aan de Acceptance Criteria voldoet uitvoerig bestreden. Juist is dat indien de software niet voldoet aan de Acceptance Criteria de software niet 'saleable' is, maar dat is volgens DST iets anders dan dat de software 'saleable' is zodra deze voldoet aan de Acceptance Criteria. De betekenis van het begrip 'saleable' wordt in de visie van DST door PVB te beperkt met een taalkundige constructie uitgelegd(4).

4.10. Het verweer van DST in cassatie in de nrs. 37-38 van de s.t. overtuigt mij niet. De omstandigheid dat PVB op zichzelf niet bestrijdt dat de software niet alleen moet voldoen aan de Acceptance Criteria en de Specifications maar ook voor DST als commercieel verantwoordelijke partij verhandelbaar moet zijn(5), verstak en versteekt PVB niet van de stellingname dat de twee laatste vereisten in de eerste zijn geconcretiseerd en in die zin geen zelfstandige eis vormen, die afzonderlijk door KPMG getest dienden te worden en in haar rapport aan de orde zouden moeten komen.

4.11. Onderdeel 1.2 ziet op de overweging van het hof dat de bezwaren van [betrokkene 3] niet door KPMG zijn bekeken. In het licht van PVB's betoog dienaangaande is volgens het onderdeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat de stelling van DST, dat de door [betrokkene 3] namens haar aangetekende bezwaren door KPMG niet zijn bekeken, door PVB onweersproken is gebleven; althans kan deze stelling, ook al zou deze als onweersproken moeten worden aangemerkt, niet zonder nadere toelichting mede het in rov. 4.16 gegeven oordeel dragen.

4.12. Alvorens op dit onderdeel in te gaan, lijkt het mij dienstig na te gaan wat de bezwaren van [betrokkene 3] inhielden. Het gaat om de e-mail van 17 januari 2002(6), waarin [betrokkene 3] een samenvatting heeft gestuurd van de resultaten van een door DST uigevoerde 'Acceptance Testing' en waarin zij heeft gesteld dat DST op basis van de resultaten de geleverde software niet kan accepteren. Voor zover ik uit die e-mail met attachments kan opmaken, zijn de 'Acceptance Testing Results' opgesteld aan de hand van de 'Acceptance criteria (...), based on the product definition in the 'Spec'.' Dezelfde e-mail, door DST in het geding gebracht(7), bevat naast de 'Acceptance Testing Results' een document onder de naam 'Observations Log Summary'. Dit document, zoals DST in haar akte uitlating producties (onder 8.4, p. 17) toelicht, behelst een weergave van alle tot dan toe gevonden fouten in de software, waarmee wordt bedoeld: onderdelen die überhaupt niet functioneren dan wel onderdelen die niet functioneren conform de Acceptance Criteria en de Specifications.

4.13. Het in de e-mail van 17 januari 2002 van [betrokkene 3] gemelde 'aanzienlijk aantal tekortkomingen van de software'(8) lijkt voort te vloeien uit uitgevoerde tests aan de hand van de Acceptance Criteria alsmede de Specifications, welke laatste dus volgens PVB in de eerste zijn geconcretiseerd. Dat geldt zowel voor wat betreft de 'Acceptance Testing Results' als de 'Observations Log Summary'.

4.14. Met betrekking tot de door [betrokkene 3] in haar e-mail kenbaar gemaakte tekortkomingen heeft PVB in hoger beroep tegen de overweging van de rechtbank dat in het KPMG-rapport de door haar aangetekende bezwaren niet worden weerlegd, aangevoerd dat met dat rapport is getracht aan te tonen dat de software voldoet aan de Acceptance Criteria, waarmee tegelijkertijd de bezwaren van DST, inclusief die van [betrokkene 3], zijn weerlegd(9). Bij pleidooi (par. 48, 64, 85-86) heeft PVB haar grief verduidelijkt in die zin dat is aangevoerd dat KPMG de software heeft getest op exact dezelfde wijze als [betrokkene 3] dat blijkens haar e-mail van 17 januari 2002 heeft gedaan, namelijk door alle Acceptance Criteria na te lopen.

4.15. Voor zover PVB gesteld heeft dat KPMG met het volgen van dezelfde testmethode en de in het rapport opgenomen conclusies, de bezwaren van [betrokkene 3] heeft bekeken en heeft weerlegd, behoefde het hof uit die stellingname (en uit het KPMG-rapport) dus niet méér op te maken dan de stelling dat KPMG impliciet de bezwaren van [betrokkene 3] heeft bekeken en weerlegd. Aldus kwam in wezen na het 'nietes' van [betrokkene 3], het KPMG-rapport als een 'welles' daarnaast te liggen. Nu het de intentie van PVB was door middel van een onafhankelijk derde aan DST te tonen dat de ontwikkelde software wél voldoet aan de overeengekomen criteria(10) en daarmee tegelijkertijd aan te geven dat de opgemerkte tekortkomingen niet (meer) aan de orde zijn, hadden in de kennelijke en niet onbegrijpelijke gedachtegang van het hof de door DST, en in het bijzonder de door [betrokkene 3] aangetekende bezwaren op zijn minst expliciet(er) in het rapport besproken kunnen worden, temeer daar het rapport kennelijk (mede) had te gelden als antwoord op de door DST gesignaleerde problemen. Aldus gelezen, mist het onderdeel feitelijke grondslag.

4.16. Onderdeel 1.3 betreft de overweging van het hof met betrekking tot de door KPMG niet in haar onderzoek betrokken Specifications. Het onderdeel klaagt dat PVB nadrukkelijk heeft betoogd dat de inhoud van de Specifications is uitgewerkt in de Acceptance Criteria en dat deze laatste de enige eisen zijn die DST in redelijkheid aan de software mocht stellen. Gezien dit betoog van PVB is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat en waarom het hof de stelling van DST, dat KPMG de Specifications niet in haar onderzoek heeft betrokken, als door PVB niet betwist heeft beschouwd. Ook hier wordt subsidiair betoogd dat deze stelling, zo deze als niet betwist moet worden aangemerkt, niet zonder nadere toelichting het oordeel van het hof in rov. 4.16 kan dragen.

4.18. Met betrekking tot de aan de software te stellen eisen heeft het hof in rov. 4.10 vastgesteld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over zowel de Specifications, waarmee wordt aangegeven hoe de software moet werken, als de Acceptance Criteria, waarmee kan worden getoetst of aan de Specifications wordt voldaan. Naast deze aan de rechtbank ontleende, in appel niet betwiste vaststelling, heeft het hof zich blijkens rov. 4.11 mede gebaseerd op de stellingen van PVB in hoger beroep en op de brief van 13 juli 2001 van [betrokkene 1]. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.13 vastgesteld dat DST gemotiveerd heeft betwist dat de software aan de Specifications voldoet en dat PVB deze betwisting niet op een voor het hof voldoende overtuigende wijze heeft kunnen weerleggen, getuige zijn oordeel in rov. 4.16.

4.21. Bij dit onderdeel is het dienstig het KPMG-rapport(12) nader in ogenschouw te nemen. KPMG heeft de software op verzoek van PVB getest aan de hand van de laatste versie van de Acceptance Criteria, althans die genummerd van 1-97, maar daarvan niet alle criteria in het onderzoek betrokken. Een totaal van 90 van de Acceptance Criteria is door KPMG nagelopen (zie onder 1.4 'Scope'). De conclusie van rapport luidt dat de software in ruime mate voldoet aan de Acceptance Criteria: van de 90 nagelopen criteria werd aan 84 voldaan, aan 5 niet of niet geheel en ten aanzien van 1 criterium was het niet mogelijk dit na te gaan (zie onder 2 'Conclusion').

4.22. Thans bezie ik de klacht over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat PVB niet is ingegaan op de stelling van DST dat (1o) niet alle onderdelen zijn getest, dat (2o) KPMG in de geteste onderdelen fouten heeft geconstateerd en dat (3o) KPMG heeft gerapporteerd dat de software grotendeels 'en dus niet volledig' aan de Acceptance Criteria voldoet. Daarbij wijs ik erop dat DST in hoger beroep onmiskenbaar heeft volhard in haar bezwaren tegen de conclusies van het rapport(13).

4.25. Ik teken nog aan dat het onderdeel niet ingaat op de vraag of een 'score' van niettemin meer dan 90%(14) van de geteste criteria voldoende geacht had moeten worden om de tussen partijen overeengekomen opschortende voorwaarde in vervulling te doen gaan(15). Voor zover deze vraag toch in dit onderdeel besloten zou liggen, staat de m.i. niet met vrucht bestreden, door het hof aangenomen onvoldoende betwisting door PVB van de bovenbedoelde met 1o, 2o en 3o aangeduide bezwaren van DST eraan in de weg dat zulks tot cassatie zou kunnen leiden. In feitelijke instanties had het debat dan voorts dáárop, en met name ook op de 'weging' van de aan deze bezwaren ten grondslag liggende niet-geteste onderdelen resp. fouten bij wel geteste onderdelen moeten zijn toegespitst(16).

4.26. De verwijzing naar het verloop van het partijdebat in onderdeel 1.4, kan PVB m.i. voorts niet baten. Het blijkt dat het KPMG-rapport en met name de conclusies daarvan door beide partijen verschillend zijn geïnterpreteerd. Volgens PVB volgt uit dit rapport duidelijk dat de software voldoet aan de daaraan te stellen eisen, terwijl DST juist uit het rapport afleidt dat de software niet voldoet aan de Acceptance Criteria. In het kader van haar betwisting heeft DST aangevoerd dat het rapport minder relevant is, omdat uit het rapport onder meer blijkt dat een aanzienlijk aantal onderdelen niet is getest en KPMG in de wel geteste onderdelen fouten heeft geconstateerd. Daarnaast heeft DST een zevental specifieke bezwaren tegen het rapport geformuleerd, waaronder het bezwaar dat de test alleen ziet op de Acceptance Criteria, waaraan DST heeft toegevoegd - welke stelling het hof heeft overgenomen in rov. 4.16 - dat die niet allemaal zijn getest en dat van de wel geteste onderdelen niet alle ook door KPMG deugdelijk zijn bevonden(17). Dit verweer lijkt door de rechtbank in rov. 5.7 te zijn verworpen, waar de rechtbank aan het slot van die overweging vaststelt dat het rapport concludeert dat de software aan de Acceptance Criteria voldoet. In hoger beroep heeft DST, als gezegd, evenwel onmiskenbaar volhard in haar bezwaren tegen de conclusies van het rapport(18).

4.27. PVB heeft, zoals gezegd, de conclusies van het KPMG-rapport omarmd en naar aanleiding daarvan gesteld dat uit het rapport blijkt dat de software voldoet aan de Acceptance Criteria. Zeven bezwaren van DST heeft PVB stuk voor stuk weersproken. Ten aanzien van het eerste bezwaar heeft PVB aangevoerd dat de test uiteraard alleen op de Acceptance Criteria ziet, nu daaraan voldaan moest worden. De daaraan toegevoegde bezwaren van DST dat niet alle Acceptance Criteria zijn nagelopen en dat de wel nagelopen criteria niet allen deugdelijk zijn bevonden, is, als in nr. 4.23 gezegd, in de weerspreking van de zeven bezwaren evenwel achterwege gebleven.

4.29. Onderdeel 1.5 behelst een restklacht, die inhoudt dat de rov. 4.19-4.22 en de slotsom in rov. 5 als voortbouwend op rov. 4.16 evenmin in stand kunnen blijven.

4.32. Evenals bij (het geheel van) onderdeel 1 is aangestipt, geldt kruislings de vraag of PVB wel belang heeft bij dit onderdeel indien rov. 4.16 (grotendeels) in stand blijft en (naar mijn mening) nog steeds 's hofs conclusie in rov. 4.19 zelfstandig kan dragen. Niettemin zal ik ingaan op de klacht in onderdeel 2, die naar mijn mening op zichzelf bezien gegrond is.

4.33. Uit de gedingstukken blijkt dat de eis van een 'multi-user'-gebruik geen deel uitmaakte van de Acceptance Criteria, zodat dit in zoverre een zelfstandig vereiste voor het functioneren van de software vormt(20). Vaststaat en door PVB wordt niet bestreden dat partijen het er over eens zijn dat de software in een 'multi-user'-omgeving bruikbaar dient te zijn. Met de daarop volgende vaststelling dat partijen volgens PVB van mening verschillen ten aanzien van dit vereiste (rov. 4.17) en dat DST gemotiveerd heeft betwist dat met de software 'multi-user'-gebruik mogelijk is (rov. 4.18), heeft het hof PVB m.i. tekort gedaan ten aanzien van een behoorlijke motivering. Immers, het hof heeft geen blijk gegeven en daarmee onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarin dit meningsverschil ten aanzien van het 'multi-user'-gebruik bestaat en daarmee geen oordeel geveld in het meningsverschil zelf. PVB heeft niet ontkend dat een 'multi-user'-omgeving een vereiste voor de te ontwikkelen software is en uit haar betoog dienaangaande valt op te maken dat aan dat vereiste ook is voldaan, maar alleen niet op de wijze die DST voor ogen stond, hoewel ook die vorm van 'multi-user'-gebruik volgens PVB mogelijk was. Door slechts te overwegen dat DST gemotiveerd heeft betwist dat met de software 'multi-user'-gebruik zoals overeengekomen, mogelijk is, is niet duidelijk of het hof DST heeft gevolgd in het meningsverschil, dan wel hetgeen PVB ten aanzien van het mogelijke 'multi-user'-gebruik heeft gesteld door DST voldoende gemotiveerd betwist heeft geacht, of om andere redenen van de hand heeft gewezen.

4.34. Ten aanzien van dit onderdeel 2 wijs ik nog op het volgende. Een van de belangrijkste bezwaren van DST tegen de door PVB ontwikkelde software was dat deze niet 'multi-user' zou zijn, wat wil zeggen dat meerdere gebruikers tegelijkertijd dezelfde programmatuur kunnen gebruiken en dat deze programmatuur wijzigingen van de ene gebruiker gelijktijdig doorvoert voor een ander. Hierop is PVB ingegaan door te stellen dat de software door meerdere gebruikers tegelijkertijd gebruikt kan worden, waarna zich een debat heeft ontwikkeld omtrent het 'locken' van data. Daaromtrent heeft DST toegegeven dat de ontwikkelde software voorziet in de mogelijkheid van 'locking', maar dat deze software niet is uitgewerkt en niet functioneert , hetgeen de software uiteindelijk onverkoopbaar maakt. PVB heeft op haar beurt weer betoogd dat PV bij het ontwikkelen van de software ervoor heeft gekozen geen 'locking' toe te passen, hoewel dit wel mogelijk was en op eventueel verzoek van DST eenvoudig geïmplementeerd had kunnen worden(21).

4.35. Het meningsverschil ziet dus veeleer op de reikwijdte van het zelfstandig geldende vereiste van een 'multi-user'-omgeving dan dat over en weer gesteld en betwist is dat met de software 'multi-user'-gebruik mogelijk is. M.i. heeft het hof hieromtrent niet aan zijn motiveringsplicht voldaan doordat hij zonder enige motivering tot het oordeel is gekomen dat PVB ten aanzien van de eis van het 'multi-user'-gebruik onvoldoende heeft aangetoond dat de door PV ontwikkelde software voldoet aan de volgens PVB zelf, zoals het hof in rov. 4.19 heeft overwogen, met DST overeengekomen aan die software te stellen eisen.

4.36. Onderdeel 3 betreft het door het hof gepasseerde bewijsaanbod en bestrijdt rov. 4.19-4.22 en de slotsom in rov. 5 in een drietal subonderdelen.

4.41. Ook van de onder (2o) genoemde stelling dat 'commercially exploitable' niet is overeengekomen heeft het hof PVB niet tot bewijs behoeven toelaten. Aangetekend zij dat PVB bij haar bewijsaanbod in appel(25) en ook in cassatie ervan uitgegaan is dat het bij 'commercially exploitable' om een nieuwe door DST gestelde voorwaarde zou gaan, en (dus) niet om hetzelfde als 'saleable'. Uit het arrest blijkt niet dat het hof geoordeeld heeft dat de software (ook) aan deze eis zou moeten voldoen en het hof heeft deze voorwaarde dan ook niet in zijn oordeelsvorming betrokken. Daarmee is de stelling dat deze voorwaarde niet is overeengekomen niet van belang en is een daarop betrekking hebbend bewijsaanbod niet terzake dienend.

4.42. De stellingen onder (3o) dat PVB uit het handelen van DST heeft afgeleid dat de software geheel voldeed aan de Specifications en de Acceptance Criteria en (5o) dat DST de Acceptance Criteria niet verder heeft willen nalopen, stuiten af op de omstandigheid dat dat 'afleiden' door PVB, respectievelijk dat 'niet willen nalopen' door DST niet kan afdoen aan 's hofs conclusie dat PVB (ook met het KPMG-rapport) niet heeft kunnen aantonen dat de software voldoet aan de daaraan met DST overeengekomen eisen (rov. 4.16 en 4.19), en op de omstandigheid dat PVB met betrekking tot dit laatste geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan. Op verzoek van PVB heeft KPMG de Acceptance Criteria wel getest, maar diens door DST bestreden bevindingen hebben het hof niet reeds tot toewijzing van de vordering van PVB gebracht. Gelet op de stellingen van partijen over en weer, 's hofs overwegingen in het bestreden arrest en de ten bewijze aangeboden stellingen in de pleitnoties in hoger beroep is het passeren van de hier besproken bewijsaanbiedingen door het hof m.i. niet onbegrijpelijk.

4.43. Ten aanzien van het bewijsaanbod terzake van de 'multi-user'-functie, de onder (4o) genoemde stelling, en de gestelde mogelijkheid van 'locking' bij dit 'multi-user'-gebruik, de stelling onder (6o), zij opgemerkt dat het hof blijkens rov. 4.19 het verweer van DST gegrond heeft bevonden, nu het mede op basis van zijn overwegingen omtrent het al dan niet mogelijke 'multi-user'-gebruik tot het oordeel kwam dat PVB niet heeft aangetoond dat de ontwikkelde software voldoet aan de overeengekomen eisen. Zoals hiervoor onder 4.33-4.35 is aangegeven, acht ik de beoordeling omtrent het meningsverschil over het al dan niet afgesproken 'multi-user'-gebruik van de software door het hof onvoldoende gemotiveerd. Partijen twisten niet over de vraag of de software in een 'multi-user'-omgeving bruikbaar dient te zijn, maar over de afspraken en reikwijdte van dit 'multi-user'-gebruik. Het hof heeft, naar bleek, dit geschilpunt (te) kort afgedaan door slechts te oordelen dat DST gemotiveerd heeft betwist dat met de software 'multi-user'-gebruik zoals overeengekomen mogelijk is, terwijl PVB heeft gesteld dat een verdergaand 'multi-user'-gebruik niet was overeengekomen, maar wel eenvoudig te implementeren was als DST haar wens dienaangaande kenbaar had gemaakt. Dit motiveringsgebrek in aanmerking genomen, acht ik het passeren van het bewijsaanbod omtrent de gemaakte afspraken rondom de eis van het 'multi-user'-gebruik zonder nadere motivering niet begrijpelijk, zodat het onderdeel in zoverre gegrond is.

4.46. Volgens onderdeel 3.3 heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.21, dat PVB geen bewijs van het tegendeel heeft aangeboden, kennelijk besloten tot omkering van de bewijslast zonder terzake enige motivering te geven. Voorts heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat aan een bewijsaanbod van het tegendeel niet, althans niet dezelfde specificatie-eisen kunnen worden gesteld als aan een 'gewoon' bewijsaanbod, omdat de stellingen in zo'n geval doorgaans het tegendeel behelzen van hetgeen is aangevoerd door de partij die oorspronkelijk de bewijslast droeg. Althans, zo wordt verder betoogd, is rov. 4.22 onvoldoende gemotiveerd in het licht van het door PVB bij memorie van grieven onder par. 44 gedane tegendeelbewijsaanbod, nu de stellingen van DST concreet en specifiek zijn aangegeven.

4.47. Als ik het goed zie, berust deze klacht op een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft in rov. 4.21 overwogen dat nu (1o) de software, op grond van de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen, niet voldoet aan de daaraan door partijen overeengekomen te stellen eisen en (2o) PVB geen bewijs van het tegendeel daarvan (dat wil zeggen: bewijs van het feit dat de software wél voldoet aan de daaraan te stellen eisen) heeft aangeboden, de opschortende voorwaarde waaronder partijen de transactie zijn aangegaan niet in vervulling is gegaan en DST dus niet gehouden is de aandelen in PV over te nemen, waarmee de vordering van PVB is afgewezen.

4.48. Met betrekking tot een overeenkomst onder opschortende voorwaarde, waarvan in dit geding sprake is (zie rov. 4.7), rusten de stelplicht en bewijsrisico bij de eiser. PVB diende dus te stellen, en bij betwisting te bewijzen, welke inhoud de voorwaarde heeft en dat dit voorwaardelijk karakter van de overeenkomst niet (langer) aan nakoming van de overeenkomst in de weg staat(26). Dat het hof deze bewijslastverdeling inzake het al dan niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde niet heeft miskend, blijkt uit rov. 4.14, waarin het hof heeft overwogen dat PVB ten bewijze van haar stelling, dat de door PV ontwikkelde software voldoet aan de daaraan door DST te stellen eisen, het op haar verzoek door KPMG na het testen van de software opgestelde rapport in het geding heeft gebracht (welk rapport als schriftelijk bewijs dient). Voorts volgt dit uit rov. 4.19 en rov. 4.21, waarin het hof met zijn overweging dat PVB geen bewijs van het tegendeel heeft aangeboden, kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat PVB geen bewijs heeft aangeboden van het tegendeel van de eerste zinsnede van rov. 4.21(27). Van een omkering van de bewijslast of van door PVB te leveren tegenbewijs blijkt uit 's hofs arrest niet. Daarmee faalt ook dit onderdeel.

4.49. Nu het arrest van het hof, ondanks het slagen van enkele onderdelen van het cassatiemiddel, in stand kan blijven, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel geen bespreking. Voorzover over het principale middel anders wordt geoordeeld, bespreek ik niettemin volledigheidshalve het tot één middelonderdeel beperkte incidentele cassatiemiddel.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

5.1. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is gericht tegen rov. 4.4, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

5.2. De klacht is gegrond. DST heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat de op 13 juli 2001 gesloten 'overeenkomst' slechts een afspraak behelsde over de tussen partijen te volgen procedure(28). In hoger beroep heeft DST verweer gevoerd tegen de door PVB aangevoerde grieven met als uitgangspunt de door PVB niet door middel van een grief bestreden vastgestelde feiten door de rechtbank(29), maar daarnaast haar oorspronkelijke verweer gehandhaafd dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen(30). Dat het hof heeft overwogen dat tegen de overweging van de rechtbank in rov. 5.4, dat op of omstreeks 13 juli 2001 een overeenkomst tot stand is gekomen, geen grief is gericht, is op zichzelf juist, doch rov. 4.4 miskent inderdaad de gevolgen van de positieve zijde van de devolutieve werking van het door PVB ingestelde hoger beroep en laat dus niet 's hofs gevolgtrekking toe ('zodat...' in rov. 4.4 op blz. 4 bovenaan).

5.3. Om dezelfde reden kan ook rov. 4.10 bij vernietiging van 's hofs arrest niet in stand blijven.

5.4. Ten aanzien van een eventuele kostenveroordeling in het incidentele beroep herinner ik aan de in nr. 3.7 vermelde opstelling van PVB, die in de s.t. namens DST onweersproken is gebleven.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

A-G