Parket bij de Hoge Raad, 30-05-2008, BC5012, 07/12668

Conclusie in het incident tussen:

Newbay Enterprises Ltd.

tegen

de Staat der Nederlanden

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Newbay is een Engelse vennootschap, waarvan de aandelen worden gehouden door de vier broers [achternaam]. Tegen één van hen, [betrokkene 1], is in de jaren '90 in Nederland een strafrechtelijk onderzoek gestart, dat uiteindelijk heeft geresulteerd in zijn veroordeling tot levenslange gevangenisstraf wegens onder meer moord, internationale drugshandel en deelname aan een criminele organisatie. In het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek in die zaak heeft de Staat in 1998 een rechtshulpverzoek gedaan aan Engeland, strekkende tot huiszoeking onder meer in het door Newbay aangekochte hotel Excelsior en inbeslagname van voorwerpen. De Engelse autoriteiten hebben ten behoeve van de Staat genoemd hotel inbeslaggenomen.

1.2 Op verzoek van de, met de behandeling van het rechtshulpverzoek belaste, Engelse recherche heeft de Engelse rechter vervolgens een "restraint order" afgegeven, inhoudende een verbod aan Newbay, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] om liquideerbare vermogensbestanddelen te vervreemden of bezwaren. Daarbij werd een Receiver benoemd om hun zaken te beheren. De Receiver heeft aanvankelijk het hotel door een derde doen voortzetten, maar uiteindelijk besloten dit te verkopen. De opbrengst bedroeg £ 1.275.490,20, waarvan de Receiver volgens de Engelse rechter die toestemming gaf tot de verkoop, 75% onder zich moest houden ten behoeve van [betrokkene 1].

1.3 Newbay en de broers [achternaam] hebben zich strafvorderlijk over het beslag op het hotel beklaagd. Eén van die beklagprocedures is uitgemond in een (op dit punt onherroepelijke) beschikking van de rechtbank Breda van 1 juli 2003, waarin het beslag op het hotel wordt opgeheven en teruggave aan de rechthebbende wordt gelast. De rechtbank overwoog dat geen conservatoir beslag mocht worden gelegd op onroerende zaken en ook dat het beslag was gelegd op de onroerende zaak van een derde, Newbay. De behandelend officier van justitie berichtte aan de Engelse autoriteiten naar aanleiding van deze uitspraak dat de opbrengst van het hotel aan Newbay zou moeten worden teruggegeven.

1.5 Bij inleidende dagvaarding van 23 november 2004 heeft (onder andere) Newbay de Staat in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage en daarbij als voorschot op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van de Staat jegens Newbay betaling gevorderd van £ 581.961,21 zijnde het verschil tussen de verkoopopbrengst van Excelsior ten bedrage van £ 1.275.490,20 en het reeds ontvangen bedrag van £ 693,528,99, alsmede £ 40.000,- aan taxatiekosten en € 35.000,-- aan kosten voor rechtsbijstand, vertaalkosten en griffierechten.

1.6 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.7 Na behandeling van de zaak ter zitting van 17 december 2004, heeft de voorzieningenrechter de Staat bij vonnis van 5 januari 2005 veroordeeld tot betaling aan Newbay van een voorschot ten bedrage van £ 300.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, onder de (opschortende) voorwaarde dat de Engelse rechter aan de Receiver een bevel afgeeft tot uitbetaling aan Newbay ten laste van de Staat, hetzij verklaart dat zijn tussenkomst niet is vereist(2). De voorzieningenrechter heeft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.8 De Staat is van dit vonnis, onder aanvoering van negen grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij gevorderd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Newbay alsnog zal afwijzen.

1.9 Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft de Staat tevens een incident opgeworpen, waarin hij, uitvoerbaar bij voorraad, primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis heeft gevorderd op de voet van art. 351 Rv. tot de datum waarop in het hoger beroep zal zijn beslist en subsidiair zekerheidstelling door Newbay op de voet van art. 235 Rv. in de vorm van een bankgarantie van £ 330.000,--.

1.10 Newbay heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident en geconcludeerd, kort gezegd, tot niet-ontvankelijkverklaring van de Staat althans tot afwijzing van de incidentele vorderingen.

1.11 Na overlegging van produkties en na behandeling van het incident ter zitting van 14 maart 2005, heeft het hof bij arrest in het incident van 31 maart 2005 de primaire vordering afgewezen en bepaald dat het bestreden vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat door Newbay zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie van £ 330.000,-, te verlenen door een in Nederland gevestigde te goeder naam en faam bekend staande handelsbank. Het hof heeft dit arrest wat betreft de zekerheidstelling uitvoerbaar bij voorraad verklaard en voorts, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord in de hoofdzaak.

1.12 Newbay heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven van de Staat bestreden en van haar kant incidenteel appel ingesteld, waarna partijen de zaak hebben bepleit ter zitting van het hof van 4 juni 2007. Bij arrest van 9 augustus 2007 heeft het hof in het principaal en het incidenteel hoger beroep de uitspraak waarvan beroep bekrachtigd.

1.13 De Staat heeft tegen laatstgenoemd arrest tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

1.14 Newbay heeft vervolgens een "incidentele conclusie ex art. 234 Rv." genomen en daarbij de alsnog onvoorwaardelijke voorlopige tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 januari 2005 gevorderd.

2. Beoordeling van de incidentele vordering

2.1 Newbay stelt allereerst het dictum van het arrest van het hof van 31 maart 2005 zo te lezen dat het hof heeft bepaald dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 januari 2005 slechts uitvoerbaar bij voorraad ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat Newbay zekerheid heeft gesteld als verder in het dictum is aangegeven. Newbay voert daartoe aan dat art. 235 Rv. slechts de mogelijkheid geeft aan de tenuitvoerlegging uit hoofde van een uitvoerbaarverklaring bij vooorraad zekerheid te verbinden en niet aan een tenuitvoerlegging sec zoals het hof heeft gedaan.

2.2 Als grondslag van haar vordering tot onvoorwaardelijke uitvoerbaar bij voorraadverklaring door de Hoge Raad van het vonnis van de voorzieningenrechter voert Newbay aan dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de appel- of cassatierechter, ingeval de lagere rechter aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling heeft verbonden, ingevolge art. 234 Rv. alsnog de onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan gelasten. Een andere rechtsopvatting impliceert, aldus Newbay, dat een niet uitvoerbaarverklaring bij voorraad in hogere instantie kan worden geconverteerd in een onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad en een voorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet, welke laatste figuur de uitvoering van het vonnis ernstiger kan frustreren dan de eerste. Door tweemaal het woord 'onvoorwaardelijk(e)' in art. 234 Rv. te lezen, wordt volgens Newbay aan de kennelijke bedoeling van de wetgever voldaan.

2.3 Met betrekking tot haar belang bij de vordering heeft Newbay ten slotte gesteld dat de Staat het verzoek van Newbay om aan het vonnis van de voorzieningenrechter te voldoen van de hand heeft gewezen met een beroep op het incidentele arrest van 31 maart 2005, dat volgens de Staat nog steeds van kracht is. Teneinde niet nog langer van het voorlopig aan haar verschuldigde verstoken te blijven, dient het vonnis van de voorzieningenrechter nu eindelijk eens zonder zekerheidstelling uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard, aldus Newbay.

2.4 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij - samengevat - aangevoerd dat voor de incidentele vordering van Newbay grond en grondslag ontbreken.

Dictum arrest

2.5 Hoewel ik niet op de beoordeling van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep in de hoofdzaak wil vooruitlopen, zijn partijen het er m.i. terecht over eens(5) dat het hof in het dictum van zijn arrest van 31 maart 2005 heeft bedoeld te bepalen dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de voorzieningenrechter alsnog - het hof overweegt onder 6 dat een vordering tot zekerheidstelling in eerste instantie achterwege is gelaten - de voorwaarde van het stellen van zekerheid wordt verbonden in de vorm van een bankgarantie als nader in het dictum omschreven.

Belang

2.6 Voorts nemen beide partijen, m.i. ook terecht, tot uitgangspunt dat de voorwaarde van zekerheidstelling die het hof bij arrest van 31 maart 2005 aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 januari 2005 heeft verbonden, ook thans in cassatie nog geldt(6).

2.7 Art. 235 Rv. bepaalt dat, indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering kan worden ingesteld. De geldigheidsduur van een toegewezen incidentele vordering tot zekerheidstelling is echter niet aangegeven(7). Deze moet dan uit aard en doel van het middel worden afgeleid.

2.12 De incidentele vordering dient mitsdien te worden afgewezen. Met betrekking tot de hoofdzaak geldt dat schriftelijke toelichting is bepaald op 19 september 2008.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot afwijzing van de incidentele vordering.

A-G