Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2008, BD1387, C07/054HR

conclusie inzake

Azeta B.V.

tegen

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of uitwinning door middel van (conservatoir) derdenbeslag van een belastingvordering van een vreemde Staat onverenigbaar is met de volkenrechtelijke regels inzake de staatsimmuniteit van executie.

3. JCR heeft bij dagvaardingen van 23 juni 2005 Azeta en de Republiek Chili in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam en, kort gezegd, opheffing van het beslag gevorderd. JCR legde aan haar vordering onder meer ten grondslag dat, gelet op art. 436 en 703 Rv, beslag in dit geval niet mogelijk is omdat het is gelegd op belastinggelden die bestemd zijn voor de openbare dienst.

4. Na verweer door Azeta (tegen de niet verschenen Republiek Chili werd verstek verleend) heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 21 juli 2005 de gevraagde voorziening geweigerd. De voorzieningenrechter overwoog daartoe onder meer dat JCR niet heeft gesteld, laat staan aangetoond dat de door haar verschuldigde belastinggelden reeds zijn toegekend aan een concrete overheidsdienst, zodat niet kan worden geoordeeld dat het beslag op grond van de artt. 703 jo. 436 Rv niet mogelijk zou zijn (r.o. 7).

5. JCR is van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam.

6. Thans verweerder in cassatie sub 2, hierna: de Staat, heeft bij incidentele memorie gevorderd dat het hof hem als tussenkomende partij in het geding zal toelaten. Bij tussenarrest van 20 april 2006 heeft het hof de Staat toegelaten als tussenkomende partij.

7. De Staat heeft als tussenkomende partij gevorderd dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal vernietigen, en de opheffing zal bevelen van het door Azeta gelegde conservatoir derdenbeslag, zulks (primair) op de grond dat de belastingvordering van de Republiek Chili op JCR op grond van het volkenrechtelijke immuniteit van executie niet kan worden beslagen.

8. Bij eindarrest van 7 december 2006 (aangevuld bij arrest van 21 december 2006) (gepubliceerd in JBPr 2008, 7, met noot van M. Freudenthal onder JBPr 2008, 12) heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw recht doende, het door Azeta onder JCR ten laste van de Republiek Chili gelegde beslag opgeheven. Daartoe overwoog het hof onder meer:

4.6. Dit brengt reeds mee dat het Azeta onder JCR gelegd conservatoir (verhaals)beslag moet worden opgeheven. (...)."

9. Azeta is tegen het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door JCR en de Staat ieder voor zich is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

10. Het middel richt zich in al zijn onderdelen tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 4.5 van het bestreden arrest.

11. Na onderdeel 1, dat een inleidend karakter heeft, keert onderdeel 2 van het middel zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat een belastingvordering van een vreemde Staat reeds als zodanig en uit dien hoofde een goed is, dat bestemd is voor de openbare dienst van die Staat en (reeds) uit dien hoofde aan executiemaatregelen in Nederland is onttrokken. De onderdelen 3 en 4 van het middel bouwen op deze klacht voort en strekken ten betoge dat het hof heeft miskend dat het enkele feit dat bepaalde gelden zijn of worden verkregen uit belastingheffing, op zichzelf nog niet wil zeggen dat zij bestemd zijn voor de openbare dienst van de betrokken Staat (onderdeel 3), maar dat het moet gaan om individualiseerbare en geïndividualiseerde gelden waaraan de vreemde Staat ten tijde van de inbeslagneming al een concrete bestemming voor enige in concreto aangewezen openbare dienst had gegeven (onderdeel 4).

12. Bij de beoordeling van deze klachten dient vooropgesteld te worden dat het hof de vraag of de belastingvordering van de Republiek Chili aan executiemaatregelen is onttrokken, kennelijk heeft beantwoord in het volkenrechtelijke kader van de staatsimmuniteit van executie. Het hof stelt zich immers de vraag of het volkenrecht op de regel van art. 3:276 BW dat een schuldenaar in beginsel zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen, een uitzondering kent in de zin van artikel 13a Wet AB. Nu het hof deze vraag in bevestigende zin heeft beantwoord, is het niet toegekomen aan een beoordeling van de vraag of het gelegde beslag (ook) onverenigbaar is met de nationaalrechtelijke regeling van art. 703 jo. 436 Rv. Zie over de relatie tussen het volkenrechtelijke en het nationaalrechtelijke kader waarin de onderhavige vraag aan de orde kan worden gesteld J. Spiegel, Vreemde Staten voor de Nederlandse rechter, Immuniteit van jurisdictie en van executie, diss. 2001, blz. 164-170; L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. 2003, blz. 144-145; Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., art. 436 Rv, aant. 4 (A.I.M. van Mierlo).

13. Voorts dient vooropgesteld te worden dat de klachten van de onderdelen 2 t/m 4 zich niet richten tegen het oordeel van het hof dat het volkenrecht op de regel van art. 3:276 BW een uitzondering kent welke inhoudt dat goederen die bestemd zijn voor de openbare dienst van een vreemde Staat aan executiemaatregelen zijn onttrokken. De klachten keren zich uitsluitend tegen het oordeel van het hof dat een belastingvordering van een vreemde Staat als zodanig moet worden beschouwd als een goed dat bestemd is voor de openbare dienst van die vreemde Staat en reeds uit dien hoofde onder de immuniteitsregel valt.

14. Evenmin als de regel dat een Staat niet tegen zijn wil kan worden onderworpen aan de rechtsmacht van de rechter van een andere Staat (immuniteit van jurisdictie), is de regel dat goederen van een Staat niet zonder diens toestemming kunnen worden onderworpen aan executiemaatregelen in een andere Staat (immuniteit van executie), naar de thans heersende opvatting absoluut. De bereidheid om uitzonderingen toe te laten op de immuniteit van executie, die zowel betrekking heeft op executiemaatregelen als op conservatoire maatregelen, is echter niet zo ruim als bij de immuniteit van jurisdictie. Staatseigendommen met een publieke bestemming zijn in elk geval niet vatbaar voor gedwongen executie, ook niet indien de executie betrekking heeft op een vordering die haar grondslag vindt in een "actum iure gestionis" van de vreemde Staat en dus buiten de immuniteit van jurisdictie valt. Slechts indien wordt vastgesteld dat de goederen van de vreemde Staat niet bestemd zijn voor een overheidstaak en worden gebruikt voor commerciële doeleinden, kan naar de opvatting een groeiend aantal Staten, waaronder Nederland, een beroep op immuniteit van executie worden ontzegd. Zie wat de Nederlandse rechtspraak betreft o.m. Hof 's-Gravenhage 28 november 1968, NJ 1969, 484; HR 26 oktober 1973, NJ 1974, 361 nt. Van Panhuys; HR 28 mei 1993, NJ 1994, 329 nt. JCS. Zie voorts Spiegel, a.w., blz. 171 e.v.; P.H. Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, 9e dr. bew. door M.M.T.A. Brus e.a., 2002, blz. 68/69; A. Reinisch, European Court Practice Concerning State Immunity from Enforcement Measures, EJIL 2006, blz. 803 e.v.; R. van Alebeek, Staatsimmuniteit, in: N. Horbach, R. Lefeber en O. Ribbelink (red.). Handboek Internationaal Recht, 2007, blz. 231 e.v., blz. 259-267. Zie ook de conclusie A-G onder 15 en 16 voor HR 28 mei 1993, NJ 1994, 329 nt. JCS, met nadere gegevens.

15. In de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten van 16 mei 1972, Trb. 1973, 43, voor Nederland in werking getreden op 22 mei 1985, heeft de relativering van de immuniteit van executie nog niet haar beslag gekregen. De verdragsopstellers achtten de tijd daartoe nog niet rijp. Onder het uitgangspunt dat de immuniteit van executie absoluut is (art. 23), heeft men om de belangen van de private partijen tegemoet te komen een regeling in het leven geroepen op grond waarvan de verdragsluitende Staten zich onder bepaalde, nauw omschreven voorwaarden hebben verbonden vrijwillig uitvoering te geven aan vonnissen die in een andere verdragsluitende Staat tegen hen zijn gewezen (art. 20 en 21). Zie nader Spiegel, a.w., blz. 157-162, en Van Alebeek, a.w., blz. 263. De Europese Overeenkomst, die op reciprociteit berust, is in het onderhavige geval niet van toepassing, aangezien Chili daarbij geen partij is.

16. Een belangrijke aanwijzing van de huidige stand van de opvattingen met betrekking tot de relativering van de immuniteit van executie biedt de regeling in hoofdstuk IV (art. 18 t/m 21) van de in 2004 door de Verenigde Naties tot stand gebrachte Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property (VN Doc. A/RES/59/38 (2004)). Zie over dit verdrag, dat door Nederland nog niet is getekend en geratificeerd, G. Hafner & U. Köhler, The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property, Netherlands Yearbook of International Law, Vol. XXXV, 2004, blz. 3 e.v. Het verdrag is nog niet in werking getreden, nu thans nog geen dertig staten tot ratificatie of toetreding zijn overgegaan (art. 30). De verdragsregeling kan evenwel worden beschouwd als een weergave van "the development of the second half of the twentieth century generating the restrictive approach to state immunity and to form the legal basis for a universally acceptable legal solution of the question of state immunity based on this development" (Hafner & Köhler, a.w., blz. 48).

17. Het VN-Verdrag maakt ten aanzien van de immuniteit van executie een onderscheid tussen conservatoire maatregelen (art. 18: State immunity from pre-judgment measures of constraint) en executiemaatregelen (art. 19: State immunity from post-judgment measures of constraint). Ten aanzien van conservatoire maatregelen gaan de uitzonderingen op de immuniteitsregel minder ver dan ten aanzien van executiemaatregelen.

18. Wat de conservatoire maatregelen betreft, bepaalt art. 18 van het VN-Verdrag:

Conservatoire maatregelen zijn dus slechts toegestaan (a) in gevallen waarin de vreemde Staat daarin uitdrukkelijk heeft toegestemd of (b) in gevallen waarin de maatregel betrekking heeft op goederen die de vreemde Staat heeft bestemd voor de voldoening van de tegen hem ingestelde rechtsvordering. Buiten deze gevallen geldt de immuniteitsregel onverkort, ook indien de conservatoire maatregel betrekking heeft op goederen die niet bestemd zijn voor een overheidstaak en worden gebruikt voor commerciële doeleinden. De regeling is dus beperkter dan thans in sommige staten, waaronder Nederland, wordt aanvaard. De diversiteit aan voorlopige maatregelen in de verschillende nationale rechtsstelsels verklaart de terughoudendheid van art. 18. Vgl. Van Alebeek, a.w., blz. 262.

19. Ten aanzien van executiemaatregelen bepaalt art. 19 van het VN-Verdrag:

Executiemaatregelen zijn dus toegestaan in de gevallen waarin ook conservatoire maatregelen zijn toegestaan (de gevallen onder (a) en (b)) en daarnaast in gevallen waarin is vastgesteld dat het goed met betrekking waartoe de executiemaatregel wordt getroffen, wordt gebruikt of bestemd is voor andere dan publieke, niet-commerciële doeleinden, zich op het grondgebied van de Staat van het forum bevindt, en verband houdt met de staatsinstelling waartegen de procedure was gericht. In art. 21 lid 1 wordt niet-limitatief ("in particular") nader aangegeven welke categorieën goederen niet beschouwd moeten worden als een goed "specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes" in de zin van art. 19 onder (c):

20. Het mag duidelijk zijn dat toepassing van de regels van hoofdstuk IV van het VN-Verdrag op het onderhavig geval meebrengt dat de vordering van de Republiek Chili op JCR zowel aan conservatoire maatregelen als aan executiemaatregelen in Nederland is onttrokken. De vordering is aan conservatoire maatregelen onttrokken, omdat niet is gesteld of gebleken dat de Republiek Chili in algemene zin uitdrukkelijk heeft toegestemd in het treffen van conservatoire maatregelen tegen Chileense staatseigendommen op Nederlands grondgebied of dat de Republiek Chili de vordering op JCR heeft bestemd voor de voldoening van de door Azeta tegen hem ingestelde rechtsvordering. De vordering is aan executiemaatregelen onttrokken, omdat ook niet is gesteld of gebleken dat, al aangenomen dat de vordering van de Republiek Chili op JCR zou kunnen worden aangemerkt als een goed dat wordt gebruikt of bestemd is voor andere dan publieke, niet-commerciële doeleinden, de vordering van de Republiek Chili op JCR verband houdt met de Chileense staatsinstelling waartegen de rechtsvordering van Azeta is gericht.

21. Past men de ruimere, thans in Nederland als ongeschreven volkenrecht aanvaarde regels inzake de relativering van de immuniteit van executie toe, dan is de vordering van de Republiek Chili op JCR niet immuun voor conservatoire en executiemaatregelen in Nederland, indien zij is aan te merken als een goed dat niet bestemd is voor een de openbare dienst van de Republiek Chili en wordt gebruikt voor commerciële doeleinden, ongeacht of de vordering verband houdt met de rechtsvordering van Azeta op de Republiek Chili.

22. De vordering van de Republiek Chili op JCR is, naar het hof als vaststaand heeft aangenomen, een belastingvordering. Uiteraard heeft de opbrengst van deze vordering nog geen concrete bestemming. De opbrengst vloeit immers in de algemene middelen van de Republiek Chili en pas via de begroting krijgen de algemene middelen een concrete bestemming. Het kan zijn dat via de begroting middelen bestemd worden voor niet-publieke, commerciële doeleinden, maar in de regel zal niet kunnen worden vastgesteld welke belastinggelden de bron van de daartoe bestemde middelen vormen. Aangezien aan belastinggelden in het algemeen vooraf geen concrete bestemming wordt gegeven en belastingheffing ertoe strekt de overheid de financiële mogelijkheden te verschaffen om haar taak naar behoren te vervullen, zal een belastingvordering in het algemeen moeten worden aangemerkt als een goed met een publieke bestemming.

23. Brengt de omstandigheid dat niet uitgesloten is dat de met belastinggelden gevoede algemene middelen door de vreemde Staat mede zullen worden aangewend voor niet-publieke, commerciële doeleinden mee dat een belastingvordering is aan te merken als een zogenaamd "mixed fund" en dat daarom de belastingvordering, voor zover haar opbrengst via de algemene middelen een commerciële bestemming heeft gekregen of zal krijgen, niet onttrokken is aan conservatoire of executiemaatregelen? Ik meen dat de vraag in ontkennende zin moet worden beantwoord.

24. In de eerste plaats kan, anders dan bijv. een bankrekening van een ambassade, (de opbrengst van) een belastingvordering op zichzelf niet worden aangemerkt als "mixed fund", d.w.z. een fonds dat wordt aangewend ter financiering van zaken die deels wel en deels niet tot de overheidstaak zijn te rekenen. Belastinggelden voeden een fonds, de staatskas, dat het karakter kan hebben van een "mixed fund", maar de (opbrengst van) de belastingvordering is daarom niet reeds zelf als een "mixed fund" aan te merken.

25. In de tweede plaats geldt dat, ook indien een belastingvordering zou kunnen worden aangemerkt als een "mixed fund", dit op zichzelf nog niet meebrengt dat de vordering buiten de reikwijdte van de immuniteitsregel valt. Algemeen wordt aangenomen dat goederen, waaronder bankrekeningen en vorderingen, van de vreemde Staat slechts dan niet onder de immuniteitsregel vallen, indien en voor zover is vastgesteld dat die goederen een niet-publieke, commerciële bestemming hebben. Is met betrekking tot een als een "mixed fund" aan te merken goed door de private partij niet aangetoond welk deel daarvan een niet-publieke bestemming heeft, dan valt het goed in zijn geheel onder de immuniteitsregel. Reinisch, a.w., blz. 831, spreekt onder vermelding van veel (Europese) rechtspraakgegevens, waaronder de invloedrijke uitspraak van het Duitse Bundesverfassungsgericht van 13 december 1977, NJW 1978, blz. 485, inzake banksaldi van de Filippijnse diplomatieke vertegenwoordiging in de BRD, van "the idea of a rebuttable presumption in favour of the public purpose of state-owned property" als heersende opvatting, met name als het gaat om "mixed funds". Zie ook Spiegel, a.w., blz. 177-185 en Van Alebeek, a.w., blz. 260-261. In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat de (opbrengst van de) belastingvordering van de Republiek Chili op JCR (reeds) geheel of gedeeltelijk is bestemd voor andere dan publieke doeleinden. De belastingvordering valt derhalve, ook indien zij als een "mixed fund" zou kunnen worden aangemerkt, in haar geheel onder de immuniteitsregel.

26. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat een belastingvordering van een vreemde Staat moet worden beschouwd als een goed dat bestemd is voor diens openbare dienst, en mitsdien ingevolge een uitzondering als bedoeld in artikel 13a Wet AB immuniteit van executie geniet, juist is. De klachten van de onderdelen 2, 3 en 4 van het middel zijn derhalve ongegrond.

27. Onderdeel 5 van het middel klaagt dat het hof zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd door geen (kenbare) aandacht te besteden aan de tegenwerpingen van Azeta dat de vordering van de Republiek Chili op JCR niet een belastingschuld betreft, maar (in wezen) een privaatrechtelijke vordering.

28. Het onderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in r.o. 4.1 vastgesteld dat JCR uit hoofde van haar aandeelhouderschap in een Chileense vennootschap een bedrag van Euro 1.279.782,- (per ultimo 30 april 2005) aan dividendbelasting verschuldigd aan de Republiek Chili. In het licht van de door JCR overgelegde producties, waaronder een betalingsbevel van de Chileense belastingdienst (productie 1 in hoger beroep), is deze vaststelling niet onbegrijpelijk. Dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de tegenwerpingen van Azeta in haar memorie van antwoord onder 76, 87 en 88, die erop neerkomen dat de beslagen gelden verband houden met de commerciële exploitatie van een kopermijn door de Republiek Chili en niet voor een specifiek doel bestemd zijn maar in de algemene schatkist voortvloeien, niet eraan kunnen afdoen dat sprake is van een belastingvordering, is evenmin onbegrijpelijk: uit de omstandigheid dat de beslagen belastingvordering betrekking heeft op commerciële activiteiten waarbij de Republiek Chili betrokken is, vloeit niet noodzakelijk voort dat de vordering niet het karakter van een belastingvordering kan hebben. Mede in aanmerking genomen dat de onderhavige zaak een kort geding betreft, was het hof tot nadere motivering van zijn oordeel niet gehouden.

29. Onderdeel 6 van het middel klaagt dat het hof, voor zover het heeft geoordeeld dat niet relevant is dat de beslagen belastingvordering verband houdt met de commerciële exploitatie van een kopermijn door de Republiek Chili, heeft miskend dat de "commercial exception" geldt als uitzondering op de immuniteit van executie.

30. Het onderdeel zal geen doel kunnen treffen. Het verliest uit het oog dat de uitzondering op de volkenrechtelijke immuniteit van executie van staatsgoederen niet betrekking heeft op de herkomst van goederen, maar op de bestemming ervan. Verwezen zij naar hetgeen hierboven onder 14 is aangetekend. Is het goed bestemd voor de openbare dienst van de vreemde Staat, dan kan het - tegen de wil van de vreemde Staat - niet aan conservatoire en executiemaatregelen worden onderworpen, ongeacht de herkomst van het goed. De omstandigheid dat de beslagen belastingvordering volgens de stellingen van Azeta verband houdt met de commerciële exploitatie van een kopermijn door de Republiek Chili, behoefde het hof derhalve niet te weerhouden van zijn oordeel dat de belastingvordering van de Republiek Chili immuun is voor beslag en executie in Nederland.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.