Parket bij de Hoge Raad, 05-09-2008, BD2984, C07/052HR

Zaaknr. C07/052HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 30 mei 2008

BT Nederland N.V.

eiseres tot cassatie

Scaramea N.V.

verweerster in cassatie

1. De verweerster in cassatie, Scaramea, behoort tot de groep van Achmea-vennootschappen. Zij is opgericht met (onder andere) het doel internet-activiteiten te ontwikkelen, gericht op "marketing" van de diensten van het Achmea-concern ten opzichte van de aangeworven internet-abonnees.

Scaramea heeft daartoe contact gelegd met de eiseres tot cassatie. (Deze zal ik, evenals in de eerdere stukken veelal is gebeurd, aanduiden bij de destijds gevoerde naam: Telfort.)

Scaramea beoogde toen een mediacampagne die op 15 september 1999 zou beginnen, gevolgd door toezending van een CD-rom aan ongeveer 1,6 miljoen adressen. Hiermee zou op korte termijn een bestand van ongeveer 100.000 gebruikers (van internet-faciliteiten) worden opgebouwd. Daarvoor was een zogenaamde interconnectiecapaciteit nodig van 5000 "poorten"(2), later (in de periode tot eind 1999) uit te breiden tot 10.000 poorten.

2. Op 19 mei 1999 heeft Telfort een offerte aan Scaramea uitgebracht, onder andere betreffende de levering van interconnectiecapaciteit.

Eind juni of begin juli 1999 heeft Telfort Scaramea meegedeeld dat Scaramea op korte termijn opdracht voor de levering van de benodigde poorten zou moeten geven omdat Telfort anders niet in staat zou zijn die medio september 1999 ter beschikking te stellen. In nadere contacten tussen partijen van 2 en 3 juli 1999 zijn afspraken hierover vastgelegd.

In augustus 1999 heeft Telfort contact opgenomen met KPN en aangegeven dat zij in het derde kwartaal van 1999 en de twee kwartalen daarna behoefte had aan een aanzienlijk toegenomen hoeveelheid interconnectiecapaciteit van KPN. KPN heeft bij brief van 16 augustus 1999 laten weten dat zij niet aan de gewenste uitbreiding van de capaciteit, en in het door Telfort gewenste tempo, zou kunnen voldoen. In een reeksje contacten nadien heeft KPN dit standpunt in hoofdzaak gehandhaafd.

3. Op 23 augustus 1999 is een intentieverklaring tussen Scaramea en Telfort tot stand gekomen, waarin werd voorzien in levering van interconnectiecapaciteit in de vorm van 5000 poorten. Deze verklaring verwees naar Telforts algemene leveringsvoorwaarden. Deze voorwaarden houden onder andere, in artikel 4, in dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven leveringstermijnen te realiseren; alsmede (in art. 12) een clausule die tot uitsluiting dan wel beperking van Telforts aansprakelijkheid strekt.

In een brief van 26 augustus 1999 bevestigde Telfort vervolgens aan Scaramea de levering van 5000 poorten in twee "tranches" van 2500 stuks, per 16 september en de eerste week van oktober 1999. Er werd aangegeven dat een nadere hoeveelheid van 5000 poorten door KPN niet op korte termijn kon worden geleverd, en dat besprekingen met KPN om in dit probleem te voorzien gaande waren.

6. In de eerste aanleg verwierp de rechtbank de namens Telfort aangevoerde verweren. Zij beoordeelde de op Telfort rustende verbintenis in essentie als resultaatsverbintenis; en zij verwierp het beroep op de exoneratieclausule e.a. uit overweging, kort gezegd, dat dat onaanvaardbaar was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De zaak werd aangehouden voor nadere instructie terzake van de door Scaramea gestelde schade. Na debat hierover volgde een (tweede) tussenvonnis waarin werd besloten tot benoeming van deskundigen (ook hier: met het oog op de door Scaramea gestelde schade).

Van dit tussenvonnis stelde de rechtbank tussentijds hoger beroep open.

7. Telfort stelde hoger beroep in, uiteraard: tegen beide door de rechtbank gewezen tussenvonnissen. Na het gebruikelijke debat in appel heeft het hof het thans in cassatie bestreden arrest gewezen. In dat arrest werd (opnieuw) geoordeeld dat de verweren van de kant van Telfort moesten worden verworpen, en wel op gronden die inhoudelijk veel overeenstemming vertonen met wat de rechtbank in de eerste aanleg had overwogen. De vonnissen van de rechtbank werden dus bekrachtigd, en de zaak werd teruggewezen.

Omdat 's hofs arrest tussenvonnissen van de lagere rechter betreft en dat arrest in zijn dictum geen beslissingen inhoudt waarmee aan enig deel van het gevorderde een definitief einde wordt gemaakt, moet dat arrest (ook) als tussenarrest worden aangemerkt. Met het oog hierop is aan het hof (bij brief van 19 oktober 2006) toestemming verzocht om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen. Dat verzoek heeft het hof bij (als arrest aangeduide) beslissing van 23 november 2006 toegewezen.

10. Middelonderdeel 1 klaagt over de beoordeling, door het hof, van het hier aangestipte gegeven.

Ik stel voorop dat Telfort volgens mij bij deze klacht(en) belang mist als haar klachten betreffende het haar door het hof verweten "bewust roekeloze" gedrag (waarop middelonderdeel 2 betrekking heeft) niet zouden opgaan. Zou immers de kwalificatie van Telforts gedragingen als "bewust roekeloos" stand houden, dan is daarmee tevens gegeven dat die gedragingen onmogelijk kunnen beantwoorden aan de verplichtingen die Telfort had, of die verplichtingen nu als resultaatsverbintenis zouden zijn te kwalificeren of als inspanningsverbintenis: in beide gevallen schiet een prestatie die een "bewust roekeloos" niet-voldoen oplevert aan wat volgens de rechter in de gegeven situatie in concreto verlangd mocht worden, (aanmerkelijk) tekort.

13. Het gedrag waar het om gaat vat ik aldus samen: het niet adequaat verifiëren dat van de kant van KPN datgene kon en zou worden geleverd, wat er met het oog op de aan Scaramea in het vooruitzicht gestelde aantallen poorten geleverd zou moeten worden; dit niettegenstaande aanwijzingen die in dit opzicht twijfel opriepen; en tegelijk om het verzuimen, om ten opzichte van Scaramea de geboden stappen te nemen om Scaramea voor schade bij het uitblijven van de in het vooruitzicht gestelde leveringen te behoeden (zie rov. 3.6 van het bestreden arrest).

Ook al zou Telfort inderdaad een loutere inspanningsverplichting op zich hebben genomen, het hier omschreven handelen zou ook dan als tekortschieten moeten worden aangemerkt. Het zou bovendien ook dan qua ernst niet wezenlijk anders zijn te waarderen dan wanneer de verplichting van Telfort "zwaarder" (namelijk: als resultaatsverbintenis) zou zijn te kwalificeren. Ofschoon een beoordeling als de onderhavige het niet kan stellen zonder een zekere mate van waardering van feitelijke gegevens, lijkt mij hier toch boven twijfel verheven dat, aangenomen dat de kwalificatie "bewust roekeloos" stand zou houden, Telforts gedraging in elke gekozen context een (ernstige) tekortkoming oplevert; en, zoals ik al aangaf, ook in elk van de beide genoemde varianten: van een vergelijkbare ernst.

14. Voor het tweede in alinea 11 hiervóór genoemde punt (namelijk dat de exoneratieclausules in de context van een inspanningsverbintenis een andere betekenis (kunnen) hebben dan in de context van een resultaatsverbintenis) geldt daarom mutatis mutandis hetzelfde: het lijkt mij duidelijk dat het door het hof als "bewust roekeloos" gekwalificeerde gedrag, als die kwalificatie overigens tevergeefs zou worden bestreden, gegeven de zojuist in alinea 13 gegeven omschrijving van dat gedrag, aan een beroep op een in algemene voorwaarden neergelegde exoneratie in de weg zou staan, hoe men de door Telfort aanvaarde "hoofdverplichting" overigens ook zou willen kwalificeren(6).

Vandaar mijn positie: als de kwalificatie van "bewust roekeloos" stand houdt, is niet meer terzake doend of Telfort onder een inspannings- of resultaatsverbintenis gehouden was: zij zou in beide gevallen (bewust roekeloos) verplichtingen hebben veronachtzaamd waarvan het verzuim - en wel: in wezenlijk dezelfde mate en omvang - haar aansprakelijkheid zou meebrengen.

15. Dan nu de klachten, gericht tegen het aannemen, ten laste van Telfort, van een als "resultaatsverbintenis" gekwalificeerde verplichting.

In deze klachten gaat het middel (onderdeel 1, met sub-onderdelen) ervan uit dat er een zwart/wit-tegenstelling tussen de beide genoemde gegevens bestaat: een verbintenis is óf een inspanningsverbintenis óf een resultaatsverbintenis.

Mij lijkt dat een ontoelaatbare simplificatie. Het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen is verhelderend omdat het duidelijk maakt dat bij sommige verbintenissen de nadruk ligt op het resultaat waar de verbintenis op gericht is, terwijl dat bij andere verbintenissen niet (of in sterk verminderde mate) het geval is. Maar het gaat niet om twee duidelijk en absoluut van elkaar te onderscheiden categorieën, maar veeleer om een glijdende schaal.

In wezen gaat het om de mate waarin de verbintenis ertoe strekt, het risico van het niet-bereiken van datgene wat bij het aangaan van de relatie (het gaat hier altijd om verbintenissen uit overeenkomst) voor ogen staat, bij de ene dan wel de andere partij te plaatsen(7).

17. In beide gevallen is er echter zelden of nooit sprake van een volledige toedeling van risico aan één partij, maar slechts van een "wat meer of wat minder".

Wie zich verplicht een bepaalde zaak op een bepaald ogenblik te leveren, aanvaardt naar algemeen wordt aangenomen een resultaatsverbintenis(9); maar het is bepaald uitzonderlijk dat daarmee beoogd wordt ook alle varianten van een beroep op "overmacht" volledig uit te sluiten, en daarmee het risico voor het niet-bewerkstelligen van het beoogde resultaat volledig bij de debiteur te leggen. Meestal blijft er ook bij een resultaatsverbintenis ruimte voor een beroep op overmacht in het geval van werkelijke "acts of God".

21. Aan de hand van het voorafgaande formuleer ik twee "vuistregels":

a) zowel de "zuivere" resultaatsverbintenis als de "zuivere" inspanningsverbintenis bestaat niet (of: is zeer zeldzaam). Er zijn verbintenissen waarbij de klemtoon meer op het een ligt en andere verbintenissen waarbij die klemtoon meer naar de andere kant is "opgeschoven". En b): waar een verbintenis in een concreet geval op de hier verbeelde schaal moet worden geplaatst, is een kwestie van uitleg, die met toepassing van het "gewone" arsenaal aan voor de uitleg van een overeenkomst beschikbare middelen moet plaatsvinden(13).

23. Na de zojuist gegeven beschouwingen zal het niet verbazen dat ik de klachten van het eerste middelonderdeel als niet-doeltreffend beoordeel. Ik loop de sub-alinea's van onderdeel 1 er op na:

Alinea 2, waarmee dit onderdeel begint, bevat geen uitgewerkte klacht. Alinea 3 geeft slechts een algemeen geformuleerde klacht, waarvan de uitwerking (kennelijk) nog zal volgen. Dat gebeurt ook inderdaad, beginnend met alinea's 4 en 5. Deze klagen dat het hof tot uitgangspunt neemt dat de door Telfort aanvaarde verbintenis een resultaatsverbintenis is, en dat voor dat uitgangspunt geen toereikende motivering wordt gegeven. Dat lijkt mij geen doorslaggevend argument: het hof kon geredelijk oordelen dat de door Telfort in verschillende varianten bevestigde verplichting om in september/oktober 1999 5000 poorten beschikbaar te stellen, als resultaatsverbintenis moest worden opgevat(14). De in alinea 5 aangevoerde argumenten die een andere beoordeling aandringen, doen daaraan niet af. Van een oordeel als dit wordt geen gedetailleerde motivering verlangd.

24. Voor een belangrijk deel bestaan de "tegenargumenten" waar Telfort naar verwijst uit herhalingen of alternatieve benaderingen van het gegeven, dat art. 4 van Telforts algemene voorwaarden tot een andere uitleg (van de door Telfort aangegane leveringsverplichting) zou nopen. Die argumenten zien aan 's hofs redenering voorbij: die gaat van het uitgangspunt uit dat de leveringsverplichting van Telfort als resultaatsverbintenis mag worden opgevat, en onderzoekt vervolgens of de toepasselijkheid van art. 4 van de algemene voorwaarden een ander oordeel rechtvaardigt (met voor Telfort negatieve uitkomst).

Die redenering wordt niet wezenlijk aangetast met de tegenwerping dat men bij de beoordeling van het uitgangspunt de toepasselijkheid van art. 4 van de algemene voorwaarden al ten volle zou moeten "meewegen" (en dan tot andere bevindingen komt). Want waarom zou dat persé moeten? Bepalingen uit algemene voorwaarden kunnen maar bij uitzondering de "kernbepalingen" van een overeenkomst wezenlijk van inhoud doen "verkleuren". In dit geval was er niets aangevoerd - ook het middel noemt geen relevante argumenten(15) - waarom hier wél aan de algemene voorwaarden deze bijzondere en ook uitzonderlijke betekenis zou moeten worden toegekend.

25. Verder benadrukt alinea 5 dat Telfort geheel van toelevering van KPN afhankelijk was. Dat argument geeft nader accent aan het door het hof zwaar gewogen gegeven, dat Telfort zich er - dus - van had moeten vergewissen dat zij op levering van KPN kon rekenen, en dat heeft nagelaten (zie ook alinea 40 hierna). Ik zie hier dan ook geen relevante aanwijzing dat Scaramea zich had moeten realiseren dat Telfort (impliciet) zou beogen, in dit opzicht een voorbehoud te maken. Ik zie dus al helemaal niet dat het hof hier een doorslaggevende aanwijzing voor een andere uitleg van Telforts verplichtingen zou hebben moeten "onderkennen".

Voor het als laatste in deze alinea vermelde argument, namelijk dat er ook medewerking van de kant van Scaramea vereist was, geldt mutatis mutandis hetzelfde: dat men op medewerking van zijn contractuele wederpartij is aangewezen is van ondergeschikte betekenis als het erom gaat of de eigen verbintenissen de kwalificatie van resultaats- dan wel inspanningsverbintenis verdienen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof zich door dit argument niet heeft laten overtuigen. Het hof behoefde daarvan in zijn motivering verder geen verantwoording af te leggen.

26. Alinea's 6 en 7 van dit middelonderdeel hameren er vervolgens op dat het hof toch maar heeft aanvaard dat art. 4 van de algemene voorwaarden een inspanningsverbintenis postuleert. Dat zou niet te verenigen zijn (daar komt het op neer) met het tegelijk aanvaarden dat de overeenkomst van partijen een resultaatsverbintenis tot uitgangspunt neemt.

Hier treden de gedachten aan het licht die ik in alinea's 15 - 22 hiervóór heb bestreden. Als in een bepaalde rechtsverhouding verbintenissen zijn aanvaard die naar hun aard geredelijk als resultaatsverbintenissen kunnen worden opgevat(16), en dezelfde rechtsverhouding verwijst naar algemene voorwaarden die een inspanningsverbintenis suggereren, ziet men (zoals zo vaak) dat onderdelen van die rechtsverhouding ogenschijnlijk tegenstrijdig zijn en dus door uitleg met elkaar moeten worden verzoend.

27. Het hof heeft gekozen voor de uitleg dat de algemene voorwaarden niet de als "hoofdverplichting" aanvaarde resultaatsverbintenis weer "onderuit halen", maar dat de algemene voorwaarden slechts aan die hoofdverplichting nadere inhoud geven. Daardoor blijft er sprake zijn van een resultaatsverbintenis - met dien verstande dat wanneer alle (redelijkerwijs te vergen) inspanning is geleverd, een beroep op overmacht (eerder) aannemelijk kan zijn. Met andere woorden: de ruimte voor een beroep op overmacht wordt uitgebreid ten opzichte van wat zonder de algemene voorwaarden zou gelden, maar zonder aan de als "hoofdverplichting" aanvaarde resultaatsverbintenis dat karakter (geheel) te ontnemen.

Dat strookt met de gedachten die ik in alinea's 15 - 22 hiervóór heb besproken. Ik acht de wijze van beoordeling van het hof dan ook juist of, nauwkeuriger gezegd: niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting. Nadere motivering behoefde deze beoordeling in het licht van de in het middelonderdeel aangewezen argumenten bepaald niet.

28. Alinea 7 bevat nog de klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden door aan de rechtsverhouding een andere uitleg te geven dan door een van de partijen werd verdedigd.

Daargelaten of deze klacht op feitelijke grondslag aanspraak mag maken (ik vermoed dat het hof de stellingen van Scaramea zo kon uitleggen - en ook heeft uitgelegd - dat de door het hof aanvaarde uitleg daarin wél werd verdedigd): het staat de rechter die een rechtsverhouding moet interpreteren vrij om die uitleg te kiezen die hem, rechter, de meest juiste lijkt, desnoods in afwijking van de uitleg die partijen over en weer verdedigen(17).

29. Middelonderdeel 2 bestrijdt, met een waaier aan klachten, de oordelen van het hof die erin uitmonden dat Telfort zich in dit geval niet mag beroepen op de aansprakelijkheids-beperkende(18) clausules uit haar algemene voorwaarden.

Ik meen in deze klachten twee "thema's" te onderkennen, die ik als volgt omschrijf:

31. De rechtsleer betreffende exoneratiebedingen in de verhouding tussen commerciële partijen vertoont dan ook een wezenlijk ander beeld. Daarin is aangenomen dat de vraag of een beroep op een in algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding als (on)aanvaardbaar moet worden beschouwd, met in aanmerking nemen van alle relevante omstandigheden moet worden beoordeeld(21). Onder die omstandigheden neemt overigens de ernst van het verwijt dat aan de partij die zich op het exoneratiebeding beroept mag worden gemaakt, een (zeer) belangrijke plaats in. Wanneer het verwijt dat aan die partij gemaakt kan worden de kwalificatie van "bewuste roekeloosheid" verdient, is beroep op een exoneratieclausule in beginsel onaanvaardbaar(22). Dan komt aan beoordeling van de verdere omstandigheden van het geval allicht wat minder betekenis toe.

De in de rechtspraak beoordeelde gevallen waarin exoneratie als onaanvaardbaar werd beoordeeld (of: waarin die mogelijkheid door het hof onvoldoende bleek te zijn onderzocht), waarvan de belangrijkste exponenten zojuist in voetnoot 22 zijn vermeld, vertonen alle het beeld van tekortkomingen aan de kant van de "gebruiker" van de relevante voorwaarde(23) die weliswaar als ernstig kan worden aangemerkt, maar die van (aanzienlijk) geringere ernst was, dan als norm is aanvaard in de CMR-rechtspraak die middelonderdeel 2 tot richtsnoer neemt.

- HR 21 december 2001, JOR 2002, 45: een bank voert betalingen uit met voorbijgaan aan uit de "handtekeningenkaart" blijkende beperkingen ten aanzien van het beschikken over de desbetreffende rekening. Beroep op exoneratiebeding als onaanvaardbaar terzijde gesteld.

- HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294: koop van een woning. (Enkele jaren) na de koop treden verzakkingen aan het licht die veroorzaakt worden door het niet-onderheid zijn van de desbetreffende aanbouw. Als de verkoper "wist of geweten moest hebben dat niet onderheien tot gevolg kon hebben dat de aanbouw verzakte" ligt onaanvaardbaarheid van exoneratie zodanig in de rede dat een oordeel in de tegengestelde zin nadere motivering behoefde.

- HR 12 december 1997, NJ 1998, 208. Een van een Gemeente gehuurde kraan "stort in" en veroorzaakt schade aan de huurder. Veiligheidsvoorzieningen van de kraan blijken met medeweten van Gemeenteambtenaren te zijn verwijderd om grotere belasting van de kraan mogelijk te maken. Het niet adequaat reageren op aanwijzingen dat de beveiliging onklaar was gemaakt, kan grond opleveren voor het aannemen van bewuste roekeloosheid(24).

- HR 30 september 1994, NJ 1995, 45: in een koelhuis opgeslagen producten bederven als gevolg van te lage temperatuur en een te hoog gehalte aan CO². Waar de opdrachtnemer professioneel is en van deze verwacht mag worden dat hij van het belang van een niet te hoog CO²-gehalte op de hoogte is; de betrokkene zelfs niet over apparatuur voor de meting van het CO²-gehalte beschikte; de producten zijn bewaard in een nieuwe koelcel die geen ventilatiemogelijkheden had; en de opdrachtgever bij herhaling heeft geïnformeerd naar temperatuur en CO²-gehalte, en deze werd meegedeeld dat zulks "in orde" was, bestaan dusdanige aanwijzingen voor grove schuld(25) dat een oordeel in de tegengestelde zin (met als consequentie verwerping van de stelling dat een beroep op exoneratie onaanvaardbaar is), bij gebreke van nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is.

33. Uit HR 21 december 2001, JOR 2002, 45, rov. 3.4 blijkt voorts, met zoveel woorden, dat het oordeel over de vraag of een beroep op exoneratie wegens "bewuste roekeloosheid" als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Aanwijzingen van overeenkomstige strekking bevinden zich in de aangehaalde eerdere rechtspraak(26) (en, voeg ik toe: die uitkomst ligt bij een complex en met vele omstandigheden in verband te brengen gegeven als het onderhavige, ook bepaald voor de hand).

Nu uit de aangehaalde vindplaatsen blijkt dat een mate van schuld/verwijtbaarheid die aanzienlijk geringer is dan in middelonderdeel 2 tot uitgangspunt wordt genomen, in combinatie met de verdere omstandigheden van het geval grond kán opleveren voor het aannemen van "bewuste roekeloosheid" die aan een beroep op exoneratie in de weg staat (en dat bij relevante aanwijzingen van aanmerkelijke schuld voor een oordeel in de tegengestelde zin zelfs nadere motivering vereist kan zijn), dringt zich op dat het verwijt van een onjuiste rechtsopvatting met het oog op de gronden die middelonderdeel 2 verdedigt, niet houdbaar is (en dat ook de motiveringsklachten van dit onderdeel althans deze bronnen niet méé hebben).

34. In alinea 13 hiervóór heb ik de gedraging die het hof Telfort in dit verband verwijt, zo omschreven: het niet adequaat verifiëren dat van de kant van KPN datgene kon en zou worden geleverd, wat er met het oog op de aan Scaramea in het vooruitzicht gestelde aantallen geleverd zou moeten worden; dit niettegenstaande aanwijzingen die in dit opzicht twijfel opriepen; en tegelijk het verzuimen, om ten opzichte van Scaramea de geboden stappen te nemen om Scaramea voor schade bij het uitblijven van de in het vooruitzicht gestelde leveringen te behoeden.

Volgens mij kan dit samenstel van gedragingen, beoordeeld in de verdere context, zeer wel worden aangemerkt als een "bewust roekeloos" handelen in die zin, dat daarom een beroep op een exoneratiebeding als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. Of het desbetreffende oordeel als juist is aan te merken onttrekt zich overigens voor een belangrijk deel aan (her)beoordeling in cassatie omdat, zoals zo-even aangestipt, zo'n oordeel met waarderingen van de feitelijke omstandigheden verweven is.

36. Alinea's 12 en 13 van middelonderdeel 2 betogen (naast een herhaald beroep op de hiervóór als onjuist beoordeelde maatstaf voor de beoordeling van "bewuste roekeloosheid") dat de twee daar genoemde omstandigheden (Telfort rekende (te gemakkelijk) op leveringen die de eerder tussen haar en KPN vastgelegde "forecasts" aanmerkelijk te boven gingen; en uit persberichten van de OPTA was gebleken van mogelijke capaciteitsproblemen bij KPN) het oordeel dat er twijfel aan de bereidheid/het in staat zijn tot levering aan de kant van KPN moest zijn, niet kunnen dragen.

Ik meen dat het hof zijn desbetreffende oordeel niet slechts op deze twee omstandigheden heeft gebaseerd maar op de gehele vastgestelde feitelijke achtergrond; maar ik meen daarnaast dat de genoemde twee omstandigheden zeer wel grond kunnen opleveren voor het hier bestreden oordeel. Voor het overige gaat het hier om waardering van feitelijke gegevens, en dus om materie die niet in cassatie kan worden herbeoordeeld.

37. De alinea's 14 t/m 17 van onderdeel 2 begrijp ik als volgt: gezien een aanzienlijk aantal in alinea 14 opgesomde factoren waarvan (aldus alinea 15) in cassatie veronderstellenderwijs de juistheid moet worden aangenomen, geeft 's hofs oordeel blijk van miskenning van de eerder in onderdeel 2 verdedigde (en door mij hiervóór voor onjuist gehouden) maatstaf, en is althans het desbetreffende oordeel niet deugdelijk gemotiveerd.

Voorzover hier wordt voortgeborduurd op de eerder als onjuist beoordeelde maatstaf, falen deze klachten om die reden.

38. Voor het overige meen ik dat niet (zoals alinea 15 poneert) veronderstellenderwijs van de juistheid van alle verder te berde gebrachte stellingen kan worden uitgegaan. Het oordeel van het hof dat de door het hof genoemde aanwijzingen twijfel behoorden op te roepen ten aanzien van de van KPN verwachte leveringen betekent, of impliceert, dat het hof niet heeft aanvaard dat de (talrijke) in alinea 14 genoemde detailgegevens het vertrouwen dat KPN wél zou leveren, voldoende rechtvaardigden. Dat zo zijnde is (ook) in hoge mate onaannemelijk dat het hof voor mogelijk heeft gehouden dat KPN inderdaad zowel tot levering in staat als verplicht was; zodat wij moeten aannemen dat in 's hofs beoordeling besloten ligt dat deze stellingen (zie alinea 14 onder vi en viii) niet als juist zijn aanvaard. Dat ligt trouwens ook besloten in de vaststellingen, in rov. 3.6, dat Telfort niet mocht menen dat KPN aan leveringsverzoeken boven de "forecasts" gevolg zou kunnen en willen geven. Met die vaststelling lijkt mij onverenigbaar dat het hof (stilzwijgend) de mogelijkheid heeft opengelaten dat KPN toch tot zulke leveringen verplicht en in staat zou zijn geweest.

Rov. 3.8 bevestigt deze indruk: ook die overweging impliceert - als die al niet zonder meer tot uitdrukking brengt - dat het hof de stelling dat KPN tot de door Telfort verlangde leveringen verplicht was, heeft verworpen.

Daarmee ontvalt aan het in de alinea's 14 e.v. betoogde een belangrijke schakel.

39. En overigens meen ik dat de in alinea 14 van onderdeel 2 opgesomde omstandigheden, zelfs als men ze allemaal veronderstellenderwijs voor vaststaand houdt, niet meebrengen dat 's hofs oordeel dat Telfort te gemakkelijk - en daarmee: roekeloos - heeft vertrouwd dat zij bij KPN als leverancier "terecht kon", als onvoldoende gemotiveerd moet gelden.

De in alinea 14 in de eerste 14 regels aangehaalde stellingen zijn stellingen van Scaramea die ertoe strekten dat Telfort niet slechts behoorde te weten dat zij in leveringsmoeilijkheden zou komen, maar dat daadwerkelijk wist. Wat deze stellingen ertoe kunnen bijdragen dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren, ontgaat mij.

40. Vervolgens wordt sub (i) t/m (viii) een reeks stellingen geponeerd die (bij gebleken juistheid - zie mijn opmerkingen in alinea 38 hiervóór) misschien begrijpelijk kunnen maken hoe het heeft kunnen komen dat Telfort - blijkbaar - heeft besloten dat het verantwoord was om erop te speculeren dat KPN uiteindelijk wel zou leveren, maar die bij lange na niet (kunnen) meebrengen dat met het risico dat KPN niet zou leveren geen rekening behoefde te worden gehouden, laat staan dat het verantwoord was om in een fase waarin alternatieven nog beschikbaar waren (en terwijl Telfort wist van de grote schadelijke gevolgen voor Scaramea als levering uit zou blijven), Scaramea zonder meer aan het risico bloot te stellen dat er inderdaad niet geleverd zou worden.

Dat het hof aan deze stellingen de door Telfort beoogde consequentie niet heeft willen verbinden, is daarom het tegendeel van onbegrijpelijk.

41. Alinea's 17 en 18 van middelonderdeel 2 gaan uitvoerig in op de door Telfort gestelde verplichting van KPN om haar, Telfort, de gewenste capaciteit (ook voorzover die de bestaande "forecast" overschreed) ter beschikking te stellen; en bespreken gedetailleerd een beslissing van de OPTA waaraan het hof in rov. 3.8 aandacht heeft besteed.

Zoals ik al aangaf, denk ik dat het hof in rov. 3.8 tot uitdrukking heeft gebracht dat het de stelling van Telfort als zou KPN verplicht (en in staat) zijn geweest de door Telfort gewenste capaciteit te leveren, als onaannemelijk heeft beoordeeld. De veronderstelling dat dat anders zou zijn, waarmee alinea 17 van dit middelonderdeel "opent", lijkt mij dus niet juist. Ik vermag niet in te zien waarom, zoals in alinea 18 wordt geponeerd, het hier bedoelde oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn(27).

De beschouwingen over de beslissing van de OPTA(28) kunnen Telfort geen baat brengen omdat het hof die beslissing nu eenmaal anders heeft uitgelegd dan Telfort verdedigt. Het betreft hier een aan de "feitenrechter" voorbehouden beoordeling(29), die goed te begrijpen is.

42. In alinea 19 bestrijdt Telfort het oordeel dat zij haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen dat KPN de benodigde capaciteit zou leveren onvoldoende heeft onderbouwd; en hier wordt in dat verband geklaagd over een onjuiste toepassing van de regels betreffende stelplicht en bewijslast.

De eerstgenoemde klacht lijkt mij ondeugdelijk. Nadat het hof een aantal van de door Telfort aangedragen "bouwstenen" voor het betoog dat zij, Telfort, niet (of: niet ernstig) onverantwoord te werk was gegaan in voorafgaande rechtsoverwegingen had verworpen, kon het hof in rov. 3.8 zeer wel oordelen dat de hier bedoelde stelling (voor het overige) onvoldoende was onderbouwd.

44. De aan het slot van deze alinea aangevoerde klacht als zou het hof de grenzen van de rechtsstrijd hebben miskend mist eveneens doel. Het hof kon de stellingen van Scaramea zo opvatten dat die zich (subsidiair) niet slechts op "weten" van Telfort maar (ook) op onverschoonbaar niet-weten (dan wel "zijn ogen sluiten voor") wilde beroepen. (Volgens mij ligt zelfs in uitgesproken mate voor de hand om het namens Scaramea betoogde zo te begrijpen - zoals het vaak genoeg voor de hand ligt om te veronderstellen dat een procespartij zich in haar stellingen niet nodeloos tot één nogal vergaande variant beperkt, maar "het mindere in het meerdere" begrepen wil achten.)

Zo heeft het hof het betoog van Scaramea klaarblijkelijk ook opgevat.

45. Alinea 20 van middelonderdeel 2 bevat geen inhoudelijke klacht. Alinea 21 klaagt dat in de motivering van het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op de argumenten uit alinea 37 van de Memorie van Grieven.

In die alinea voerde Telfort in zestien met a t/m p. genummerde rubrieken argumenten aan. Een deel van die argumenten is door het hof expliciet besproken (en veelal ook hiervóór al aan de orde geweest). Voor wat betreft de overige argumenten kan ik slechts onderschrijven wat het hof daarvan heeft gezegd: het betreft een veelheid aan details die er niet aan af doen, dat aan Telfort het verwijt kan worden gemaakt dat het hof Telfort daadwerkelijk gemaakt heeft; en waarvoor geldt dat de enkele constatering van dit feit voldoende motivering van dit oordeel oplevert.

Zo kom ik tot de al eerder vermelde uitkomst: namelijk dat onderdeel 2 in zijn - omvangrijke - geheel ongegrond is.

47. Middelonderdeel 3 klaagt over het voorbijgaan aan een namens Telfort gedaan bewijsaanbod. Het onderdeel voert aan dat het hier een aanbod van tegenbewijs betrof, zodat de voor dat geval geldende regels moesten worden toegepast.

Het middel stelt daarmee een leerstuk aan de orde waarvan Asser in diens noot in NJ 2005, 270 schrijft: "...het is voor de praktijk, en dan met name de hoven, nauwelijks meer te volgen wanneer een bewijsaanbod wél en wanneer het niet mag worden gepasseerd." Dat mag misschien een klein beetje gechargeerd zijn: een lastig leerstuk is dit ongetwijfeld - en dat geldt ook voor de vraag die in deze zaak wordt opgeworpen.

49. Als ik teruggrijp op de in alinea 13 hiervóór gebruikte omschrijving van het aan Telfort verweten gedrag, de factor die het belangrijkste element oplevert voor de constatering dat het beroep op de algemene voorwaarden hier als onaanvaardbaar moet worden beoordeeld, springt er één element uit dat gedrag naar voren dat betwist was (partijen namen diametraal verschillende standpunten daarover in) en dat aan de hand van feitelijke omstandigheden moet worden beoordeeld. Ik bedoel dan: het gegeven dat er in de destijds geldende omstandigheden gerede twijfel op zijn plaats was als het erom ging dat KPN de door Telfort benodigde capaciteit kon leveren (en ook bereid was te leveren).

De overige elementen uit het bedoelde gedrag - Telfort heeft geen bijzondere stappen gezet om zich ervan te verzekeren dat op levering door KPN kon worden vertrouwd, en Telfort heeft nagelaten om Scaramea te bekwamer tijd te wijzen op de kans dat er leveringsproblemen konden komen - waren althans feitelijk niet omstreden. Het hof kon geredelijk aannemen dat (tegen)bewijslevering wat betreft die gegevens niet aan de orde was.

Maar geldt voor het eerstgenoemde gegeven niet iets anders?

50. Het hof heeft de bevinding dat Telfort rekening moest houden met gerede twijfel over de vraag of op levering door KPN kon worden gerekend, gebaseerd op de twee in rov. 3.6 aangeduide gegevens: het feit dat de benodigde capaciteit aanzienlijk uitsteeg boven de "forecasts" die in de verhouding tussen Telfort en KPN golden, en het feit dat uit OPTA-persberichten (zoals door het hof uitgelegd) het vermoeden kon worden afgeleid dat er capaciteitsproblemen bij KPN konden bestaan.

Zoals in alinea 34 hiervóór gezegd, vind ik dat het hof op basis van die twee gegevens (bezien binnen de verdere feitelijke context) kón oordelen dat er gegronde reden voor twijfel bestond. De beide feitelijke gegevens zelf stonden als onbetwist vast (Telfort bepleite wel andere uitleg c.q. waardering van die gegevens dan Scaramea, maar trok die gegevens als zodanig niet in twijfel). Ook wat deze gegevens betreft kon het hof er dus van uitgaan dat (nadere) bewijslevering niet aan de orde was.

52. Bij de beoordeling van wat Telfort in dit verband aanvoerde moeten wij een onderscheid maken in drieën:

- ten eerste zijn er in de hier te onderzoeken reeks argumenten van Telfort, argumenten die door de rechter als vaststaand of als werkhypothese zijn aanvaard (maar die in de gemaakte afweging van onvoldoende gewicht bleken om tot de door Telfort gewenste uitkomst te leiden). Voor zulke argumenten behoefde het hof allicht geen rekening te houden met Telforts aanbod van (tegen)bewijs: de feitelijke juistheid daarvan was in deze context niet in geschil.

- dan zijn er argumenten ten aanzien waarvan het hof heeft aangenomen dat die door Telfort onvoldoende waren onderbouwd. Ook daarvoor geldt dat bewijs/tegenbewijs niet aan de orde kwam: er was onvoldoende gesteld om dergelijke argumenten voor beoordeling in aanmerking te laten komen(30).

- ten derde zijn er dan argumenten die als voldoende gemotiveerd aangevoerd zijn aangemerkt, en die wegens wederzijds betwiste standpunten én klaarblijkelijke relevantie niet konden worden "meegenomen" zonder dat over de feitelijke juistheid en het feitelijke gewicht daarvan was beslist. In alinea's 38 en 41 - 42 hiervóór heb ik ten aanzien van de daar besproken argumenten aangenomen dat dit geval zich voordeed. Het gaat dan om het argument dat KPN verplicht én in staat zou zijn geweest om de door Telfort benodigde capaciteit te leveren (zodat Telfort, naar zij stelt, minder reden had om te betwijfelen of dat ook zou gebeuren). Ik heb hiervóór als mijn lezing van 's hofs beslissing vermeld, dat het hof deze argumenten als onaannemelijk heeft beoordeeld (wat uiteraard betekent dat daar in de te maken beoordeling verder geen gewicht aan toekwam). Als die lezing van het arrest juist is(31) kan men hier de vraag stellen, of Telfort niet aanspraak kon maken op de kans om de juistheid van haar zienswijze te bewijzen.

Volgens mij kan dat ook alléén hier: andere stellingen die in de hier omschreven categorie passen, heb ik niet opgemerkt (en het middel wijst die ook niet aan).

53. Men kan de zo-even omschreven vraag stellen; en misschien moet dat ook. Maar volgens mij luidt het antwoord op die vraag: nee.

Als men aanneemt dat het hier om een feitelijk omstreden en voor de beoordeling van Telforts gedrag wezenlijk gegeven ging (en dat lijkt mij wel aannemelijk) geldt toch, dat dit gegeven viel binnen de bij Telfort berustende stelplicht en bewijslast. Hier betreft het niet bouwstenen voor de redenering van Scaramea die ertoe leidde dat aan Telfort geen beroep op exoneratie toekwam, maar gaat het om nadere bijzonderheden die bij gebleken juistheid konden meebrengen dat aan dit betoog van Scaramea de kracht ontviel. Voor een dergelijk gegeven liggen stelplicht en bewijslast zo, als ik dat zo-even al aangaf(32).

54. Het lijkt mij goed, het zojuist betrokken standpunt nog wat te verduidelijken:

De bewijsrechtelijke theorie bespreekt het hier spelende probleem veelal in termen van de betwisting ten principale aan de ene kant, en het "zelfstandig bevrijdend verweer" als de tegenpool daarvan. Betwisting ten principale brengt niet mee dat de betwistende partij de bewijslast draagt van de feiten die zij ter staving of illustratie van haar betwisting aanvoert (integendeel, pas door een betwisting gaat voor de betwiste stelling gelden dat die bewijs - van de kant van de partij die die stelling aan haar vordering of verweer ten grondslag legt - behoeft). Van een zelfstandig bevrijdend verweer draagt de partij die zich op dat verweer beroept wél de bewijslast (verondersteld dat de andere partij het desbetreffende gegeven deugdelijk heeft betwist). In een wat huiselijke maar verhelderende beeldspraak: de stelling "nee, immers..." tegenover de stelling "ja, maar..."(33). In de eerste variant blijft de bewijslast rusten bij de partij wier stelling betwist wordt, in de tweede rust de bewijslast op de partij die deze tegenwerping inbrengt.

57. Ter illustratie: een eiser baseert zijn vordering op stellingen A t/m E, en voert aan dat die tezamen, na vaststelling van hun juistheid en onderling gewicht, een bepaalde rechtsvordering te zijnen gunste onderbouwen.

De verweerder betwist misschien de stellingen A t/m E of een of meer daarvan (en betwist misschien ook het daaraan door de eiser verbonden rechtsgevolg); maar hij voert ook omstandigheden F, G en H ten tonele die géén weerspreking van de door de eiser gestelde gegevens opleveren maar die, indien zij komen vast te staan (en afhankelijk van het gewicht dat dááraan blijkt te moeten worden toegekend) kunnen rechtvaardigen dat alsnog wordt aangenomen dat het door de eiser gestelde rechtsgevolg (ook als de omstandigheden A t/m E ten volle overeind blijven), toch niet bestaat. De eiser betwist op zijn beurt het bestaan en/of het gewicht van de omstandigheden F, G en H.

Nu veronderstellen wij dat omstandigheden A t/m E inderdaad komen vast te staan, en dat die zodanig moeten worden gewaardeerd dat de door eiser gepretendeerde rechtsvordering "tot zover" toewijsbaar is. Dan lijkt mij als uitgangspunt plausibel dat de verweerder het bewijsrisico draagt van de omstandigheden F, G en H die - afhankelijk van het daaraan toekomende gewicht - weer een andere uitkomst (kunnen) opleveren.

Per saldo komt het er, ook hier, op neer dat de eiser het bewijsrisico draagt van de gegevens die zijn vordering onderbouwen terwijl de verweerder dat risico draagt voor de gegevens die, zonder als tegenspraak van het door de eiser aangevoerde te kunnen gelden, een andere uitkomst aandringen.

58. In het aldus geschetste, iets ingewikkeldere model komt aan de feiten waarom het in dit geval gaat niet de plaats toe van omstandigheden die louter als betwisting van het namens Scaramea aangevoerde kunnen gelden. (Het gaat dan om het feit dat KPN verplicht en in staat zou zijn geweest om de door Telfort benodigde capaciteit te leveren, en eventueel de gevolgtrekking dat Telfort met het oog daarop niet onverantwoord handelde door er zonder nadere verificatie van uit te gaan dat KPN daadwerkelijk zou leveren én door Scaramea niet "te bekwamer tijd" in te lichten over mogelijke problemen met de toeleverancier).) Ik beschouw die gegevens daarentegen als een "externe" verbijzondering die, nadat eenmaal is vastgesteld dat het beeld waarop Scaramea een beroep deed (overigens) feitelijk juist was en dat dat beeld de conclusie dat Telfort ernstig tekort was geschoten rechtvaardigde, toch weer een ander licht op de zaak zou kunnen werpen en daarmee tot een andere uitkomst zou kunnen leiden.

Het risico van het al-dan-niet vast komen te staan van deze verbijzondering moet dan, dunkt mij, bij Telfort worden geplaatst, gegeven dat wat Scaramea had aangevoerd en wat daaraan voor waardering moest worden gegeven, op zichzelf genomen de rechtsvordering van Scaramea voldoende onderbouwde.

60. Bij die stand van zaken kan Telfort niet staande houden dat zij reeds aan een ongespecificeerd aanbod van (tegen)bewijs ten aanzien van de hier bedoelde gegevens, de aanspraak kon ontlenen om tot bewijslevering te worden toegelaten.

Telfort heeft, zoals ik al even opmerkte, geen feitelijke gegevens aangewezen die niet om (een van) de hiervóór besproken redenen buiten het bereik van de onderhavige cassatieklacht vallen.

Dat betekent dat ook de klacht van onderdeel 3 mij niet deugdelijk voorkomt.

61. Ik wil niet onvermeld laten dat ik mij heb afgevraagd of het anders zou zijn wanneer, zoals middelonderdeel 3 tot uitgangspunt neemt, de bewijslast ten aanzien van (sommige van) de namens Telfort verdedigde argumenten waarmee werd afgedongen op de haar door Scaramea gemaakte verwijten, inderdaad bij Scaramea zou hebben berust, zodat aan Telfort in beginsel het recht op tegenbewijslevering zou toekomen.

In een zaak als de onderhavige waarin een opmerkelijke veelheid aan feitelijke stellingen wordt betrokken die (nagenoeg) alle van enige relevantie kunnen zijn voor een van de rechter gevraagde afweging, dringt zich enigszins op dat de regel dat men zonder nadere specificatie aanspraak kan maken op de gelegenheid om tegenbewijs te leveren misschien nuancering behoeft.

62. Bij een dergelijk "kaleidoscopisch" samenstel van feiten en feitjes is het immers voor de rechter (nagenoeg) ondoenlijk om te beoordelen of zich daartussen misschien feiten bevinden die zich inderdaad voor (tegen)bewijs lenen en of de partij die op tegenbewijs aanspraak zou kunnen maken daadwerkelijk aan de gelegenheid tot tegenbewijs (een legitieme) behoefte heeft(34).

Men zou zich kunnen voorstellen dat in dergelijke omstandigheden van de partij die het aangaat wél mag worden verlangd dat die nader aangeeft (dus: specificeert) dat er gegevens zijn die voor tegenbewijslevering in aanmerking komen en dat zij, als dat in het kader van de waardering die de rechter van de verdere omstandigheden geeft van belang blijkt te zijn, die gelegenheid ook wil krijgen.

Ik denk dan (dus) aan situaties waarin de feitelijke materie waarmee de rechter geconfronteerd wordt vergaande twijfel oproept over wát er mogelijk voor (tegen)bewijslevering in aanmerking zou kunnen komen.

Ik volsta in dit stadium met het opwerpen van de vraag, omdat die vraag volgens mij in deze zaak niet verder onder ogen hoeft te worden gezien.

63. (Enigszins) in het verlengde van het zojuist gezegde ligt dat, bij de daar besproken feitelijke achtergrond, voor de beoordeling in cassatie wél moet worden verlangd dat het middel met enige precisie aanwijst, ten aanzien van wélke feiten en/of stellingen er in de in cassatie bestreden beslissing verkeerde toepassing van de regels betreffende het aanbieden van (tegen)bewijs zou hebben plaatsgehad. Van de cassatierechter kan niet verlangd worden dat die op eigen initiatief het dossier daarop napluist, en daarbij geldt dat het voeren van verweer in cassatie onevenredig wordt bemoeilijkt als aan dit vereiste niet wordt voldaan.

In middelonderdeel 3 worden de feiten en/of stellingen waarop de klacht doelt niet aangewezen. Ook om die reden lijkt dit onderdeel mij niet doeltreffend.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Blijkens rov. 2.1 e.v. van het in cassatie bestreden (tussen)arrest heeft het hof zich nagenoeg geheel aangesloten bij de in de eerste aanleg vastgestelde feiten. Daarvan wordt een uitstekend, zeer gedetailleerd overzicht gegeven in de rov. 1.1 - 1.31 van het in de eerste aanleg op 15 mei 2002 gewezen tussenvonnis. Een klein deel van de hier gedane vaststellingen is in de appelinstantie met succes bestreden, maar daarbij gaat het niet om voor de beoordeling in cassatie relevante feiten. Ik veroorloof mij een samenvatting te geven, ontleend aan de in appel niet bestreden vaststellingen uit het bedoelde tussenvonnis.

2 Zo worden faciliteiten genoemd die verbinding tussen de netwerken van Telfort en van KPN bewerkstelligen.

3 Dit kort geding heeft geleid tot HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343 m.nt. HJS.

4 Tevens wordt een beroep gedaan op de in de algemene voorwaarden opgenomen overmachtsclausule; zie bij alinea 29, voetnoot 18 hierna.

5 Het in cassatie bestreden arrest is van 31 augustus 2006. De cassatiedagvaarding is op 30 november 2006 uitgebracht.

6 Men zou overigens kunnen verdedigen dat op de contractspartij die "slechts" een inspanningsverbintenis op zich heeft genomen, een zwaardere verplichting rust om haar wederpartij voor schade als de onderhavige te behoeden dan wanneer er van een resultaatsverbintenis sprake is: in het laatste geval heeft de wederpartij immers voor haar schade gemakkelijker verhaal op de ander dan in het eerste. Die mogelijkheid van gemakkelijker verhaal zou (iets) kunnen afdoen aan de mate van zorg die met het oog op schademogelijkheden als deze gevergd mag worden. Argumenten waarom de hier bedoelde verplichting bij aanwezigheid van een inspanningsverbintenis als lichter zou mogen worden beoordeeld dan wanneer er een resultaatsverbintenis zou gelden, kan ik niet bedenken.

7 Het onderscheid heeft (natuurlijk) ook voor de praktijk belangrijke consequenties als het gaat om stelplicht en bewijslast: het maakt het nodige verschil of men kan volstaan met stellen (en aantonen) dat een bepaald resultaat is uitgebleven, of dat men gehouden is te stellen en aan te tonen dat er bepaalde aspecten van de prestatie van de wederpartij ten achter zijn gebleven bij de inspanningen die van deze partij verwacht mochten worden; zie daarover Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982, hoofdstuk 3.

In deze zaak beroept Telfort zich echter op het inhoudelijke verschil tussen de twee bedoelde (categorieën van) verbintenissen, en komt dit "processuele" verschil niet aan de orde.

8 Historisch is het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen ontwikkeld in het kader van het leerstuk van de overmacht (en dus: van de risico-verdeling); zie daarover Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982, hoofdstuk 1.

9 Asser - Hartkamp - Sieburgh 6 - I, 2008, nr. 192.

10 Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982, nrs. 4.1 - 4.2.

11 Ongeveer net zo onaannemelijk, als dat de voordelen van een boven verwachting gunstige uitkomst aan de dienstverlener zouden (mogen) toevallen.

12 Illustraties leveren HR 25 januari 1991, NJ 1992, 97 m.nt. EAAL, rov. 3.2; HR 9 maart 1990, NJ 1990, 428, rov. 3.2.

13 HR 14 april 2006, NJ 2006, 259, rov. 3.3.2. Ik citeer: "...voor een mechanische hantering van het onderscheid tussen "resultaats- en inspanningsverbintenissen" dient te worden gewaakt." (uit: Asser - Hartkamp - Sieburgh 6 - I, 2008, nr. 370; aldaar ook veel verdere verwijzingen).

14 Zie nogmaals Asser - Hartkamp - Sieburgh 6-I, 2008, nr. 192. Ik herinner er aan dat beoordelingen als de onderhavige uitleg vergen van de desbetreffende rechtshandeling (overeenkomst), en daarmee een in sterk overwegende mate feitelijk karakter dragen.

15 Onderdeel 5 wijst op een reeks argumenten die ertoe strekten dat de algemene voorwaarden voldoende duidelijk en nadrukkelijk onder de aandacht van Scaramea waren gebracht. Zulke argumenten dragen maar weinig bij als het erom gaat dat aan de algemene voorwaarden een specifieke (en nogal uitzonderlijke) betekenis zou moeten worden toegekend. Hoe zwaar men de toepasselijkheid van zijn algemene voorwaarden ook benadrukt, daardoor gaan die toch gewoonlijk niet een (wezenlijk) andere betekenis krijgen. Ik zie dan ook niet in dat het hof verplicht was om deze argumenten - die het hof kennelijk als niet-overtuigend heeft beoordeeld - specifiek in zijn motivering te betrekken.

16 Waarbij ik in herinnering roep dat dit een relatief begrip is, omdat "absolute" resultaatsverbintenissen, evenals "absolute" inspanningverbintenissen, zelden of nooit voorkomen.

17 HR 21 juni 1996, NJ 1997, 327 m.nt. DWFV, rov. 3.4; zie ook HR 9 mei 2008, rechtspraak.nl LJN BC1255, rov. 3.4.2; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 134.

18 Het hof heeft (in rov.3.4) art. 12 van de algemene voorwaarden overigens onderscheiden in bepalingen die op uitsluiting van aansprakelijkheid doelden en (andere) bepalingen die beperking van de aansprakelijkheid beoogden; en het hof heeft aangenomen dat het in de appelfase alleen ging om de bepalingen die op uitsluiting van aansprakelijkheid doelden. Op dit detail in 's hofs redenering worden geen cassatieklachten gericht.

Telfort beroept zich ook op de overmachtsclausule van art. 16 van haar algemene voorwaarden. In het betoog in cassatie wordt aan deze bepaling echter verder geen specifieke argumentatie gewijd. Ik zal er van mijn kant dan ook niet uitvoerig op ingaan. Ik wijs er wel op dat een beroep op overmacht slecht te verenigen valt met enige relevante schuld aan de kant van de partij die zich op overmacht wil beroepen (en dus al helemaal niet met "bewuste roekeloosheid" aan de kant van die partij): overmacht is er als een beroep wordt gedaan op verhinderende omstandigheden die niet aan de debiteur mogen worden toegerekend. Bij handelen dat de debiteur (ernstig) te verwijten valt, kan dat zich niet of nauwelijks voordoen.

19 Voor een ander geval waarin de wet zich van "bewuste roekeloosheid" bedient als middel ter bescherming van een partij, namelijk dat van de aansprakelijkheid van de werknemer voor schade toegebracht aan de werkgever, heeft de Hoge Raad eveneens een beperkte uitleg aan dit begrip gegeven, maar de grenzen beduidend minder nauw getrokken dan in het geval van de CMR-bepaling; zie bijvoorbeeld HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176, rov. 5.2.2 (de daar geformuleerde maatstaf verwijst naar de "aanmerkelijke kans" op verwezenlijking van het relevante gevaar. Daarvan zal, dunkt mij, al (veel) eerder sprake zijn dan wanneer de kans op verwezenlijking groter moet zijn dan de kans op niet-verwezenlijking.).

20 Dat de rechtspraak over vervoersrecht van beperkte betekenis is voor de overeenkomstige regels die voor andere contractuele situaties gelden, wordt uitvoerig onderzocht door Van Dunné in TMA 2005, p. 89 e.v. (en in Haak c.s., Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, 2004, p. 115 e.v.).

21 HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, rov. 3.6; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, rov. 3.4. Zie ook HR 21 december 2001, JOR 2002, 45 m.nt. B. Wessels, rov. 3.4 en HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294, rov. 3.5 en 3.7.

22 HR 21 december 2001, JOR 2002, 45 m.nt. Wessels, rov. 3.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294, rov. 3.5; HR 12 december 1997, NJ 1998, 208, JOR 1998, 39 m.nt. Kortmann, rov. 3.6.1; HR 30 september 1994, NJ 1995, 45, rov. 3.4.2; maar ook dan moet dat met inachtneming van alle omstandigheden worden beoordeeld, zie opnieuw HR 18 juni 2004, NJ 2005, 585, rov. 3.6 en HR 12 december 1997, NJ 1998, 208, rov. 3.2 - 3.4.3 en rov. 3.6.1.

Van de omvangrijke literatuur over het onderwerp noem ik: T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 5, 6, 7 en 8, 2007, Valk, art. 6:248, aant. 4 sub b; Hijma c.s., Rechtshandeling en overeenkomst, 2007, nrs. 284 en 284a; Asser - Hartkamp 4 - I, 2004, nrs. 342 e.v. (zie i.h.b. nr. 345 - 345a); Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, diss. 2003, p. 30 - 35 en 97 - 98; Van Dunné, Verbintenissenrecht Deel 1, Contractenrecht, 2001, p. 420 - 449.

23 In de meeste genoemde gevallen ging het om een exoneratieclausule uit algemene voorwaarden en om commerciële partijen, maar in HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294 ging het om de aankoop van een huis in een transactie tussen particulieren.

24 De in dit geval gekozen formulering vertoont de nodige verwantschap met de motivering die het hof in deze zaak aan zijn verwerping van Telforts beroep op exoneratie ten grondslag heeft gelegd.

25 In het huidige BW wordt de uitdrukking "bewuste roekeloosheid" gehanteerd waar onder de gelding van het "oude" BW gewoonlijk van "grove schuld" werd gesproken. Ik ga voorbij aan de vraag of er geringe verschillen zijn aan te wijzen tussen de met beide uitdrukkingen beoogde begrippen (er wordt, met name, getwist over de vraag of het ene begrip meer ruimte laat voor "subjectieve" waardering, dus met inachtneming van de werkelijke wetenschap/bedoelingen van de betrokkene, dan het andere): op dergelijke verschillen is in deze zaak geen beroep gedaan.

26 Zie voor een uitdrukkelijke bevestiging alinea 11 van de conclusie van A - G Hartkamp bij HR 12 december 1997, NJ 1998, 208.

27 Aldaar wordt ook gesteld dat dat oordeel blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting; maar dat is, zoals voor de hand ligt nu het hier een sterk overwegend "feitelijke" vaststelling betreft, niet het geval. Het middelonderdeel zet ook niet nader uiteen waarom gemeend wordt dat hier een onjuiste rechtsopvatting aan het licht zou treden.

28 Nog afgezien daarvan, of die beschouwingen steun vinden in namens Telfort in de feitelijke instanties betrokken stellingen; het middelonderdeel verzuimt aan te geven waar dergelijke steun in de stukken zou kunnen worden gevonden.

29 Uitleg van uitspraken van bestuurlijke en rechterlijke instanties is als "feitelijk" aan te merken: HR 19 december 2003, NJ 2004, 386 m.nt. PCEvW, rov. 3.5 (uitleg uitspraak bestuursrechter); HR 7 november 2003, NJ 2004, 99 m.nt. TK, rov. 3.5; HR 3 mei 2002, NJ 2002, 348, rov. 3.2; HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 m.nt. CJHB, rov. 3.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 61 (bij noot 5, p. 134).

30 Zie de in alinea 42 hiervóór besproken argumenten.

31 Telfort verdedigt paradoxaal genoeg een andere lezing van het arrest, waarin het hof veronderstellenderwijs van de juistheid van al Telforts stellingen zou zijn uitgegaan. In de hier besproken context, namelijk die van Telforts bewijsaanbod, zou aanvaarding van dit standpunt betekenen dat het derde middelonderdeel ongegrond is: bij als veronderstellenderwijs juist beoordeelde gegevens komt bewijslevering natuurlijk niet in aanmerking.

32 HR 18 januari 2005, NJ 2006, 151, rov. 3.3; HR 18 oktober 2004, NJ 2006, 478 m.nt. J. Hijma, rov. 3.5; Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 13, 14 (zie i.h.b. het voorbeeld onder 3) en 15.

33 Zie voor die beeldspraak bijvoorbeeld Schenck in "Heer en Meester" (liber amicorum Sillevis Smitt), 2004, p. 78.

34 In de reeds aangehaalde noot bij NJ 2005, 270 veronderstelt Asser dat gewoonlijk "van meet af aan duidelijk" is wát er voor tegenbewijslevering in aanmerking komt, en tegelijk ook dat het dan om relevante gegevens gaat; zie ook Schenck in "Heer en Meester" (liber amicorum Sillevis Smitt), 2004, p. 81. Deze zaak illustreert dat dat onder omstandigheden anders kan zijn.