Parket bij de Hoge Raad, 17-10-2008, BE7628, C07/084HR

C07/084HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 11 juli 2008

Baros A.G.,

eiseres tot cassatie in het principale cassatieberoep,

verweerster in incidenteel cassatieberoep

Embrica Maritim Hotelschiffe GmbH,

verweerster in cassatie ten principale,

eiseres in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

2) In § 6 van de huurovereenkomst staat dat Baros bij beëindiging van de overeenkomst het schip moet opleveren, en wel: in de staat waarin het schip van Embrica in ontvangst werd genomen en op de plaats waar het schip laatstelijk werd geëxploiteerd.

Bij brief van 9 juli 2001 hebben Embrica en [betrokkene 1] aan Baros meegedeeld dat het schip op 1 mei 2001 aan [betrokkene 1] was verkocht. Aansluitend heeft Embrica de huurovereenkomst tegen 1 augustus 2002 opgezegd en hebben Embrica en [betrokkene 1] gevraagd om de huurpenningen "tot nader order" aan Embrica te (blijven) betalen.

In een door Embrica geproduceerd koopcontract van april 2001 staat dat het schip (toen) werd gekocht door Reno, een Engelse vennootschap, nauw verbonden met [betrokkene 1].

4) Embrica vordert in deze zaak vergoeding van de schade die zij zou hebben geleden wegens het feit dat Baros het gehuurde schip niet heeft opgeleverd in de staat waarin het haar, Baros, ter beschikking was gesteld; die schade moet volgens Embrica worden begroot aan de hand van de uit de rapporten-[A] blijkende herstelkosten.

In de eerste aanleg werd deze vordering afgewezen(4),(5). De kantonrechter overwoog daartoe, in essentie, dat de rechtsverhouding naar Nederlands recht moest worden beoordeeld en dat Embrica door de werking van art. 7A:1612 BW ("koop breekt geen huur"), de hoedanigheid van verhuurster had verloren toen Baros aan haar opleveringsverplichting moest voldoen.

5) In appel oordeelde het hof anders over de vraag of aan Baros een beroep op art. 7A:1612 BW toekwam; waarbij het hof overigens ook aannam dat de rechtsverhouding naar Nederlands recht moest worden beoordeeld.

Omdat het hof de huurverhouding tussen Baros en Embrica ten tijde van de oplevering als nog niet geëindigd aanmerkte (nu Embrica niet op de voet van art. 7A:1612 BW de hoedanigheid van verhuurster had verloren); en nu als vaststaand viel aan te nemen dat oplevering niet in de "oorspronkelijke staat" had plaatsgehad, achtte het hof de schadevordering van Embrica voor een groot deel toewijsbaar.

Principaal middel 1 ("Koop breekt geen huur");

Incidenteel middel, onderdeel 1 ("Keuze toepasselijk recht")

Principaal middel 2 ("Verweer tegen schade onvoldoende?")

Incidenteel middel, onderdelen 2 en 3 ("tijdsevenredige korting" en "waterschade").

11) Betekent dat dat de huurder die met (de gevolgen van) een dergelijke regel wordt geconfronteerd "rechteloos" is? Natuurlijk niet. Het betekent alleen dat hij, huurder, bij overgang onder bijzondere titel van de verhuurde zaak in beginsel zijn oorspronkelijke contractspartij tegenover zich blijft houden, en dus op deze partij aangewezen blijft als het gaat om verwezenlijking van zijn rechten.

Pendant daarvan is, zoals voor de hand ligt, dat verhuurders die "hun" huurobject wensen te vervreemden, erop aangewezen zijn om daarover met de huurder die nog op na de vervreemding geldende genotsrechten aanspraak kan maken, in het reine te komen. Daarvoor dienen zich verschillende mogelijkheden aan. Één daarvan is de in de onderhavige zaak toegepaste: het door een "wederinhuring" veilig stellen dat men de huurder gedurende de resterende termijn van diens genotsrecht dat genot inderdaad kan verschaffen.

12) Met deze gegevens voor ogen zal duidelijk zijn dat ik meen dat de klachten van middel 1 in het principale beroep een minder juiste invalshoek kiezen. Die klachten zijn, althans voor een (belangrijk) deel, geplaatst in de sleutel, dat beoordeeld zou moeten worden of Baros afstand heeft gedaan van het haar naar het toepasselijke Nederlandse recht toekomende beschermende recht uit hoofde van art. 7A:1612 BW.

Ik denk dat het juiste perspectief iets anders is, en dat in dat juiste perspectief zou moeten worden nagegaan hoe de rechtsverhouding van partijen, zoals die vooral is bepaald door hun uitlatingen en gesties bij gelegenheid van de nieuwe "vormgeving" van die rechtsverhouding toen de "Embrica Marcel" werd verkocht en geleverd, moet worden begrepen. Dat is, meen ik, ook de manier waarop het hof het probleem heeft benaderd.

[14) Het ligt overigens voor de hand - maar het ligt tevens buiten het beoordelingskader van de cassatierechter - dat geen van de betrokkenen, dus: Embrica, koopster Reno en Baros, met de bijzonderheden van het huurrecht, laat staan het Nederlandse huurrecht, "echt" rekening hebben gehouden; en dat hun gesties dus niet mogen worden uitgelegd als een welbewust afwijken van bepalingen uit het (Nederlandse) recht. Dat doet volgens mij aan de hiervóór verdedigde uitkomst niet af. Het heeft (in de zienswijze van het hof) de destijds betrokkenen voor ogen gestaan dat Embrica als huurster tegenover Baros zou blijven staan; waarbij het hof mogelijk ook in aanmerking heeft genomen dat dit in het Duitse rechtssysteem, naar in de rede ligt, bij roerende huurobjecten geen ongebruikelijke gang van zaken zal zijn. Men heeft zich dienovereenkomstig opgesteld, en is daarmee afgeweken van de Nederlandse regel van een wezenlijk andere strekking - vermoedelijk zonder zich daarvan bewust te zijn.

Het komt veel voor dat bij de uitleg van een rechtsverhouding moet worden aangenomen dat de partijen zich van het punt dat uitleg behoeft niet bewust zijn geweest, en dat er niet gesproken kan worden van werkelijk bestaande "bedoelingen" met betrekking tot dat punt. De tot uitleg geroepene zal dan aan de hand van uitingen en gedragingen van partijen, redelijkheid en verdere omstandigheden moeten "invullen" wat partijen in werkelijkheid niet hebben geregeld. Aan de hand van deze aanknopingspunten heeft het hof gekozen voor één van de zich aandienende, en ieder voor zich wel verdedigbare uitleggingen van de rechtshandeling die destijds heeft plaatsgevonden.]

15) Op deze bedenkingen stuiten de verschillende klachten van middel 1 in het principale beroep volgens mij alle af. Anders dan onderdelen 1.1 en 1.4 verdedigen, lijkt mij dat het hof wél van de juiste maatstaven voor de uitleg van de rechtsverhouding van partijen (in dit opzicht) is uitgegaan; of, voorzichtiger uitgedrukt, dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De in de onderdelen 1.2 en 1.3 besproken argumenten die ertoe strekken dat

's hofs redenering niet dwingt tot de door het hof gevonden uitleg (en dat een andere uitleg ook goed verdedigbaar is), miskennen dat de motivering van een uitleg als de onderhavige niet "klemmend" hoeft te zijn (en veelal ook niet "klemmend" kán zijn); zodat het enkele feit dat andere uitkomsten op goede gronden óók verdedigbaar zijn, de door het hof gevonden uitkomst niet onjuist of logisch onvoldoende houdbaar doet zijn(14).

16) Onderdeel 1.5 berust gedeeltelijk op door mij hiervóór als onjuist betitelde uitgangspunten, en stelt voor het overige eisen aan de motivering van een oordeel als het onderhavige die rechtens niet gesteld mogen worden.

De onderdelen 1.6. - 1.6.3 betogen met een reeks detailargumenten (volgens mij) ten onrechte dat aan de daar (in onderdeel 1.6) aangehaalde reactie van Baros geen betekenis voor de uitleg van de rechtsverhouding van partijen toekomt. Mij dunkt dat het hof daaraan wel betekenis, in het nadeel van de thans door Baros voorgestane uitleg, kon toekennen. Beoordeling van de juistheid van dit feitelijke oordeel valt buiten het bereik van de cassatietoetsing.

17) Dat brengt mij, zoals in alinea 7 hiervóór al aangekondigd, tot de bespreking van onderdeel 1 van het incidentele middel. Daarin wordt 's hofs keuze voor het Nederlandse recht als het op de onderhavige rechtsverhouding toepasselijke recht, bestreden.

Het incidentele middel wordt voorwaardelijk voorgesteld. Ik heb mij afgevraagd, welke voorwaarde de steller precies op het oog heeft gehad. Voor de vraag van juiste toepassing van art. 7A:1612 BW is de betekenis van deze klacht mij wel duidelijk: als deze zaak niet naar Nederlands recht maar naar Duits recht(16) moet worden beoordeeld, komt die vraag niet aan de orde. Voor het overige kan men betwijfelen of er (nog) wel vragen aan de orde zijn waarvoor het wezenlijk verschil maakt of men Nederlands dan wel Duits recht als toepasselijk aanmerkt. Ik zal in alinea's 58 e.v. hierna nader onderzoeken, waar dit toe zou kunnen leiden.

18) Onderdeel 1 van het incidentele middel neemt met recht tot uitgangspunt dat in de Nederlandse rechtsleer een (zeer) restrictieve uitleg van de uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 5 EVO, waarop het hof zijn onderhavige oordeel heeft gebaseerd, is aanvaard.

Ik vat die rechtsleer aldus samen, dat toepassing van de uitzondering(sbepaling) alleen in aanmerking komt als er aanknopingspunten (voor de keuze voor een ander rechtsstelsel), dan wel aanwijzingen anderszins, bestaan die meebrengen dat aan de in art. 4 lid 2 EVO aangewezen aanknopingsfactor, namelijk: de vestigingsplaats van de partij die de "karakteristieke prestatie" op zich heeft genomen, "geen reële aanknopingswaarde" meer toekomt(17).

20) Blijkens rov. 5.2.5 van het bestreden arrest heeft het hof zich welbewust op de maatstaven uit de aangehaalde (cassatie)rechtspraak georiënteerd. Wat mij betreft lijdt daarom geen twijfel dat het hof heeft beoogd, die maatstaven aan zijn beslissing ten grondslag te leggen.

De vraag is dan, of de beslissing van het hof met die maatstaven valt te rijmen. Het middelonderdeel bestrijdt dat dat het geval zou zijn, daarbij verwijzend naar een reeksje van de kant van Embrica aangevoerde "contra-indicaties".

- ten tweede: de aanknopingspunten waar het hof in rov. 5.2.4 naar verwijst komen, op de keper beschouwd, neer op niet veel méér, dan dat de van Embrica verlangde prestatie zich in overwegende mate in Nederland heeft "afgespeeld".

Dit nu lijkt mij maar bij uitzondering een werkelijk zwaarwegend aanknopingspunt voor het "verleggen" van de in art. 4 lid 2 EVO aangewezen primaire keuze. Het is immers bij de overeenkomsten waarvoor dit verdragsartikel om toepassing vraagt, (bijna) altijd zo dat de "karakteristieke prestatie" in een ander land dan dat van de vestigingsplaats van de tot die prestatie gehouden partij moet plaatsvinden, en dat die prestatie ook dáár haar verdere gevolgen heeft (als dat niet zo is, dringt zich in een zodanige mate op dat het recht van het land van de desbetreffende partij, en tegelijk ook van de van die partij verlangde prestatie van toepassing is, dat vragen van uitleg van art. 4 EVO nauwelijks aan bod kunnen komen).

Als men dat voor ogen houdt, kan aan het feit dat de prestatie in kwestie geheel of grotendeels in een ander landt moet plaatsvinden (en dan dáár effecten sorteert), maar een beperkte betekenis toekomen: dit is het geval waarin de regel aan de orde pleegt te komen, en dus niet een geval dat geredelijk als "uitzonderingsgeval" in aanmerking kan komen.

Ik leg, ter illustratie, naast het geval uit de onderhavige zaak dat waarom het in HR 25 september 1992, NJ 1992, 750 ging. Toen ging het om de verkoop en levering van een groot industrieel apparaat (een "balenpers") door een Nederlandse leverancier aan een Franse (in Frankrijk gevestigde, en ook dáár op aflevering aanspraak makende) afnemer.

Als men de bevindingen uit rov. 5.2.4 van het thans bestreden arrest op het geval uit NJ 1992, 750 "overbrengt" ziet men: de balenpers was verkocht en geleverd met het oog op een (vaste) standplaats in Frankrijk; het apparaat zou (ongetwijfeld) met geëigende voorzieningen aan Franse bodem en dito leidingen worden gekoppeld; en het apparaat was vermoedelijk niet bestemd om nog verplaatst te worden. Toch zal niemand er aan denken om aan de hand van deze of dergelijke bevindingen, voor omvangrijke industriële apparatuur een uitzondering op de hoofdregel van art. 4 lid 2 EVO te bepleiten. Dan valt niet zo makkelijk in te zien hoe men wél tot een uitzondering voor de thans in geding zijnde beschikbaarstelling van een schip zou kunnen komen. Die vertoont, zou men denken, toch geen hechtere band met Nederland dan de levering van een balenpers aan een in Frankrijk gevestigde en werkzame afnemer, vertoont met Frankrijk; en dus al helemaal niet zó'n buitengewoon hechte band, dat die de aanknoping met de oorspronkelijke leverancier (dan wel verhuurder) helemaal zou mogen verdringen.

23) Het hof heeft voor zijn andersluidende oordeel de gedachte te hulp geroepen dat het verhuurde schip, met name doordat dat bestemd werd om langdurig op één plaats te liggen en met de oever en de voorzieningen van het land verbonden te zijn, met een gebouwde onroerende zaak zou mogen worden vereenzelvigd (of analogisch op één lijn gesteld).

In wat ik hiervóór heb gezegd zal al zijn gebleken waarom (ook) die gedachte mij onvoldoende lijkt om de door het hof gevonden uitkomst te dragen.

Dat het EVO, overeenkomstig een bestendige traditie in het i.p.r., in art. 4 lid 3 onder meer overeenkomsten betreffende (gebruik van) onroerende zaken van de hoofdregel van art. 4 lid 2 uitzondert, berust volgens mij op de wel zéér nauwe en ook onveranderlijke betrekking die, in de visie van de gevers van deze regels, bestaat tussen onroerende zaken en het land waar die zaken zich bevinden. Men heeft dan echter klaarblijkelijk de "traditionele" onroerende zaken - land en daarmee verenigde opstallen - voor ogen, en niet allerlei daarmee rechtens min of meer vergelijkbare gegevens.

24) Ik kan mij bijvoorbeeld heel goed voorstellen dat een balenpers (of willekeurig welk ander omvangrijk industrieel apparaat) zodanig met de opstallen waarin zo'n apparaat moet werken wordt verbonden, dat het apparaat zelf vervolgens als onroerend moet worden aangemerkt. Toch zou dat volgens mij niet mogen betekenen dat de overeenkomst tot beschikbaarstelling en montage van een balenpers of dergelijke in het kader van art. 4 EVO naar de uitzonderingsregel voor onroerende zaken werd beoordeeld. Ik denk dan ook dat die uitzonderingsregel nooit - of alleen bij aanwezigheid van heel andere uitzonderlijke omstandigheden dan die van deze zaak - mag worden toegepast op overeenkomsten die zien op levering/beschikbaarstelling van roerende zaken, ook als die krachtens de overeenkomst bestemd zijn om tot bestanddeel van een onroerende zaak te worden gevormd (en daarmee ook zelf onroerend te worden)(20).

Dat geldt dan eerder in sterkere dan in verminderde mate voor drijvend materieel, hoezeer dat ook bestemd moge zijn voor langdurig gebruik op één vaste plaats.

25) Nog steeds uitgaande van de veronderstelling dat de klacht van middel 1 in het principale beroep (anders dan ik heb verdedigd) zou slagen, lijkt mij, aan het slot van deze beschouwingen, dat dan hetzelfde geldt voor de klacht van onderdeel 1 van het incidentele beroep: die klacht zou als gegrond moeten worden beoordeeld.

Daarover dan nog de volgende opmerkingen:

27) De rechtspraak van de Hoge Raad waarnaar ik hiervóór heb verwezen is tot stand gekomen in een periode toen het EVO zelf nog niet in werking was getreden. Het ging daarin telkens om anticiperende toepassing van de bepalingen uit dat verdrag (die overigens in vergaande mate overeenstemmen met het voordien al geldende Nederlandse i.p.r.).

Nu binnen Europa verschillende opvattingen over de in deze rechtspraak aanvaarde leer blijken te bestaan, zou er op zichzelf aanleiding zijn om de uitleg van art. 4 lid 5 EVO voor prejudiciële beoordeling aan het HvJEG voor te leggen. Een vraag die inhoudelijk nauw aansluit bij het zich ook in deze zaak voordoende probleem, werd (dan ook) bij het al even genoemde arrest HR 28 maart 2008, NJ 2008, 191 aan het HvJEG voorgelegd (zie het dictum onder e).

28) Niet zonder aarzeling opper ik intussen dat áls onderdeel 1 van het incidentele middel aan de orde zou komen - ik zal daarover in alinea's 58 e.v. hierna verder uitweiden - prejudiciële verwijzing in deze zaak niet aan de orde hoeft te komen.

Dat is dan - uiteraard - niet het geval omdat boven twijfel verheven zou zijn hoe de hier te beoordelen regel van Europees recht moet worden uitgelegd (zoals ik al aangaf, zijn vragen van uitleg daarover reeds aanhangig). Ik kom tot deze uitkomst omdat ik meen dat, ook wanneer een véél ruimere uitleg van art. 4 lid 5 EVO de juiste zou blijken te zijn, het zo blijft dat de door het hof in deze zaak gevonden toepassing van die bepaling daarmee niet te rijmen valt.

Als dat inderdaad het geval zou zijn, zouden partijen geen belang hebben bij nadere opheldering van de vraag hoe art. 4 lid 5 EVO precies moet worden uitgelegd: welke uitleg daarvan ook de juiste zou blijken te zijn, een zo ruime uitleg als nodig zou zijn om de door het hof gevonden uitkomst te billijken, valt buiten "the realms of possibility".

29) Ter ondersteuning van deze enigszins vermetele stellingen herinner ik aan het in alinea's 21 - 24 hiervóór besprokene: de door het hof ter rechtvaardiging van zijn keuze voor de uitzondering aanvaarde argumenten houden, op de keper beschouwd, niet werkelijk méér in dan variaties op het thema dat de van Embrica vereiste (karakteristieke) prestatie voor een zeer overwegend deel, en blijvend, in een ander land dan dat van Embrica's vestiging moet plaatsvinden. Van die aanknopingsfactor dringt zich op dat die niet, of slechts in zéér uitzonderlijke omstandigheden, tot voorbijgaan aan de "hoofdregel" van art. 4 lid 2 EVO kan leiden (en hoogst uitzonderlijke omstandigheden leveren de door het hof opgesomde gegevens zeker niet op). Het hof zoekt steun bij de uitzonderingsregel voor overeenkomsten die strekken tot gebruik van een onroerende zaak, maar daar vallen overeenkomsten die strekken tot levering/beschikbaarstelling van een roerende zaak, ook als die vervolgens tot "quasi-onroerend" wordt (gemaakt), klaarblijkelijk niet onder te rangschikken.

Dat zo zijnde kan ik mij geen geval voorstellen waarin de door het hof opgesomde gegevens alléén, voldoende grond zouden kunnen opleveren om de uitzondering van art. 4 lid 5 EVO toepasselijk te doen zijn. In zoverre durf ik de stelling aan dat deze bepaling als "acte clair" kan gelden.

33) Maar mogelijk nog "directer": ook de kantonrechter heeft inhoudelijk eigenlijk alléén het gegeven dat Baros' opleveringsverplichting moest worden uitgevoerd in Nederland, als voldoende aangemerkt om de uitzondering van art. 4 lid 5 EVO te aanvaarden(23); en om de in alinea's 21 - 22 hiervóór verdedigde redenen is dat een toepassing van deze bepaling die bij elke uitleg daarvan als onjuist moet worden beoordeeld(24).

Zo kom ik ertoe te verdedigen dat - verondersteld dat onderdeel 1 van het incidentele middel aan de orde zou komen - terugverwijzing van de zaak voor nader onderzoek naar dit aspect daarvan, niet aangewezen is.

34) Aan de hand van wat ik hiervóór in verband met de klacht van onderdeel 1 van het incidentele middel heb verdedigd, kan de vraag opkomen of Baros belang heeft bij middel 1 in het principale cassatieberoep: wanneer inderdaad in cassatie zou kunnen worden vastgesteld dat de rechtsverhouding van partijen niet aan Nederlands recht is onderworpen, verliest de vraag of het hof een bepaalde regel van Nederlands recht (namelijk art. 7A:1612 BW) juist heeft toegepast, zijn betekenis.

Ik wil, om de redenen die ik in alinea's 58 e.v. hierna nader zal toelichten, ontraden dat deze "oplossingsrichting" zou worden opgevolgd. Niettemin leek het mij juist om te signaleren dat deze tot de beschikbare mogelijkheden behoort.

37) In de alinea's 58 e.v. hierna zal ik (trachten te) onderzoeken hoe de klachten zo kunnen worden behandeld dat partijen langs de eenvoudigste weg een oplossing van dit geschil bereiken. Daarop vooruitlopend, vermeld ik reeds nu dat ik een weg zal aanbevelen waardoor, naar ik hoop, partijen een omslachtige en zeer waarschijnlijk niet-productieve omweg via het Duitse recht wordt bespaard.

Hier wijs ik er intussen op dat voorzover het verdere verloop van deze zaak ertoe zou leiden dat de rechtsverhouding van partijen wél aan Duits recht onderworpen is, de betekenis komt te ontvallen aan de Nederlandse rechtsbronnen die ik zojuist heb aangehaald.

39) Dan nu - eindelijk - de klacht van middel 2 "inhoudelijk":

Ik denk dat hier met recht wordt geklaagd dat het hof aan relevante stellingen voorbij is gegaan. Zoals in het middel wordt gesteld, heeft Baros bij Conclusie van Antwoord, alinea's 21 - 23, beroep gedaan op het feit dat Embrica de gevorderde herstelkosten niet zou hebben gemaakt en ook anderszins (namelijk: als eigenaar van het schip) die kosten niet voor haar rekening heeft gekregen, omdat zij ten tijde van de oplevering geen eigenaar meer was. Bij Conclusie van Repliek (alinea 23) reageert Embrica hierop met de stelling dat niet ter zake zou doen dat zij ten tijde van de oplevering geen eigenaresse was. In alinea's 15 t/m 17 en 20 van de conclusie van repliek (het middel verwijst hier ook, althans gedeeltelijk, naar) wordt dit verweer van Baros met enige nadere uitwerking herhaald.

Zoals het middel tevens aanvoert, is de rechter van de eerste aanleg in een tussenvonnis van 14 april 2004 (in rov. 2.8) expliciet op dit verweer ingegaan, met de vaststelling (zo leg ik het uit), dat hieromtrent nadere opheldering gewenst was(26).

41) Het debat in appel heeft (vrijwel) uitsluitend(28) de twee zojuist weergegeven oordelen van de kantonrechter betroffen, namelijk: de vraag van het toepasselijke recht, en de vraag of partijen in hun rechtsverhouding een van art. 7A:1612 BW afwijkende regeling hadden getroffen. Over het verweer waar middel 2 op gericht is, is niet meer gedebatteerd.

Toen het hof gronden aanwezig oordeelde om een deel van de grieven van Embrica tegen het vonnis van de kantonrechter - namelijk de op toepassing van art. 7A:1612 BW gerichte grief (Grief 5) - te honoreren, bracht de zgn. devolutieve werking van het hoger beroep mee, dat het hof ambtshalve moest nagaan of voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van het gevorderde nog argumenten van de geïntimeerde - dus van Baros - die in de eerdere instantie buiten behandeling waren gebleven (of waren verworpen, maar dat geval is hier niet aan de orde) van belang konden zijn(29). Het argument waar middel 2 op doelt, is inderdaad voor die beoordeling van belang, en had dus door het hof ambtshalve in de beoordeling moeten worden betrokken.

Dat is niet gebeurd. Ik meen, zoals uit het voorafgaande volgt, dat dit middel daar met recht over klaagt.

43) Het hiervóór gezegde is hier gedeeltelijk van overeenkomstige toepassing: de gronden die de kantonrechter voor zijn einduitspraak had gebezigd brachten mee dat aan de omvang van de namens Embrica gestelde schade geen aandacht hoefde te worden besteed, en dat heeft ZEA dan ook niet gedaan. In het partijdebat in appel is eveneens geen aandacht aan dit punt besteed (maar is alleen inhoudelijk getwist over de gronden die de kantonrechter voor zijn oordeel had gebezigd).

De verdere ontwikkelingen in de appelprocedure brachten mee dat het hof (ingevolge de "devolutieve werking") ambtshalve de in eerste aanleg niet behandelde geschilpunten moest nalopen, voorzover relevant voor de in appel gevraagde beslissing. Geschillen over de schadeomvang behoren daar natuurlijk bij.

46) Als het eerste het geval zou zijn (het hof heeft productie 9 bij de akte in kwestie over het hoofd gezien), lijkt mij de klacht van onvoldoende motivering deugdelijk; tenminste: als tevens moet worden aangenomen dat het "inbrengen" van argumenten langs de onderhavige weg hier als (niet on-)aanvaardbaar moet worden aangemerkt.

Dat is tevens de inzet van de tweede mogelijke uitleg van 's hofs oordeel (namelijk: dat het hof (stilzwijgend) als onaanvaardbaar heeft beoordeeld dat er op deze manier werd geprocedeerd).

Ik meen dat ook dit oordeel, verondersteld dat het hof dat heeft gegeven, niet houdbaar zou zijn; en in het verlengde daarvan, dat de manier waarop Baros de onderhavige stellingen heeft ingebracht niet als onaanvaardbaar kan worden gekwalificeerd - zodat de aan het begin van deze alinea neergeschreven clausulering geen opgeld doet.

47) Daarbij merk ik twee gegevens als in het bijzonder relevant aan:

Embrica had de gevorderde schade (nader) onderbouwd met een (tweede) rapport-[A], gedateerd 14 juli 2003(31), en in de procedure ingebracht bij de Conclusie van Dupliek in reconventie, tevens akte in conventie, van 23 juli 2003. Dit stuk was dus op het uiterste uiteinde van het partijdebat in de eerste aanleg "ingebracht"(32).

Dat brengt met zich mee dat niet kan worden aanvaard dat Baros' reactie op de schadeonderbouwing, bij akte na tussenvonnis genomen op 23 februari 2005, als "tardief" zou mogen worden beoordeeld: er was in de loop van het "ordentelijke" partijdebat nog geen behoorlijke gelegenheid voor een reactie geweest zodat, had Baros zich die niet uit eigen beweging verschaft, de rechter gehouden zou zijn geweest haar ambtshalve die gelegenheid alsnog te geven.

48) En ten tweede: het inbrengen van (relevante) stellingen alléén bij wege van een productie bij een akteverzoek verdient geen schoonheidsprijs, en al helemaal geen aanbeveling(33). Door zo te procederen vergroot men de kans op "ongelukken" aanzienlijk.

Intussen: als het om behoorlijk ontwikkelde en onderbouwde stellingen gaat, waarvan de relevantie dadelijk duidelijk moet zijn (en in alinea 44 gaf ik er en passant al blijk van dat de stellingen uit prod. 9 aan deze kwalificaties voldoen(34)), valt niet in te zien dat deze manier van procederen ongeoorloofd zou zijn; zeker niet wanneer, zoals hier gedaan is, in het processtuk (de akte) in kwestie expliciet wordt vermeld dát in de productie het commentaar op enig eerder stuk is vervat: daarmee is de strekking van de productie duidelijk, en in het algemeen ook voldoende onder de aandacht van de rechter en de wederpartij gebracht.

51) Wat het eerste betreft wijs ik er op dat in de reeds uitvoerig ter sprake gekomen productie 9, overgelegd bij akte namens Baros van 23 februari 2005, op bladzijde 1 wordt aangevoerd dat Baros 80% van de totale periode vóór de oplevering als huurster optrad (en het COA in de resterende 20%). Dat gebeurt kennelijk met de bedoeling dat dit gegeven bij de schadebegroting in aanmerking wordt genomen.

De rechter beschikt bij de begroting van schade over een aanzienlijke vrijheid, en hij is daarbij niet gebonden aan de "gewone" regels inzake stelplicht en bewijs(35).

Met deze twee gegevens voor ogen beoordeel ik de klacht van onderdeel 2 van het incidentele middel als ongegrond: er was namens Baros voldoende gesteld om het hof "houvast" te geven voor het hanteren van een verhouding 80%/20% bij zijn begroting van de schade.

52) Onderdeel 3 van het incidentele middel klaagt vooral, dat het hof in rov. 5.4.14 rekening heeft gehouden met (de mogelijkheid van) na 1 augustus 2002 ingetreden waterschade, terwijl Embrica heeft aangevoerd dat de relevante lekkages in augustus 2002 zijn verholpen en dat dit betekent dat daarna geen waterschade (meer) kan zijn ontstaan.

Ik meen dat Embrica in de door dit onderdeel aangehaalde plaatsen uit de stukken(36) inderdaad stellingen van de hier bedoelde strekking heeft aangevoerd, en terzake ook een niet dadelijk als irreëel te onderkennen bewijsaanbod heeft gedaan. Indachtig het in alinea 41 hiervoor over de "devolutieve werking" opgemerkte, was het hof gehouden deze stellingen ambtshalve in zijn oordeel te betrekken(37). Dat is niet gebeurd, en daarover klaagt het middel dus met recht.

53) Dat zo zijnde kan de tweede klacht die ik in dit onderdeel lees in feite onbesproken blijven, omdat gegrondbevinding van de andere klacht al meebrengt dat de waterschade en de mate waarin de van weerszijden daarover geproduceerde rapporten daarover helderheid verschaffen, in zijn geheel opnieuw zal moeten worden bezien.

Ik vermeld volledigheidshalve dat de tweede klacht mij overigens (eveneens) gegrond lijkt.

Wezenlijk in 's hofs beoordeling zijn de constateringen in rov. 5.4.13 en 5.4.14. Die begrijp ik zo, dat het hof uit het feit dat in een eerste rapport van de door Embrica ingeschakelde expert [A] slechts waterschade aan 17 hutten is vermeld (bijwege van vermoeden) wordt afgeleid dat de later geconstateerde schade aan in totaal 33 hutten moet zijn - of geredelijk kan zijn - ontstaan, pas nadat het eerste rapport-[A] was opgemaakt.

- Een eerste, in "mijn" procesdossier niet van een leesbare datum voorzien rapport-[A](38), blijkens p. 1 daarvan gebaseerd op een inspectie van het schip op 31 juli 2002, is (tenslotte) overgelegd bij Conclusie van Repliek(39). Ik ga ervan uit dat dit rapport aanvankelijk diende als basis voor Embrica's schadebegroting (en dat dit het rapport is waarnaar in alinea 6 van de inleidende dagvaarding wordt verwezen). Ik word daarin gesteund door het feit dat de twee saldo-bedragen die op de laatste pagina van dit rapport worden vermeld (€ 193.400 en € 468.180) bij optelling het bedrag van € 661.580 opleveren dat Embrica bij inleidende dagvaarding vorderde(40).

In dit rapport wordt op p. 14 - 15 besproken dat 30 van de hutten van het schip niet konden worden geïnspecteerd (het schip was destijds bewoond); en dat de waterschade daarom niet definitief kon worden vastgesteld.

- In een volgend rapport-[A], het rapport dat op 14 juli 2003 is gedateerd en dat bij Conclusie van Dupliek in reconventie, tevens akte, van 23 juli 2003 in het geding werd gebracht, wordt op p. 2 en 28 opnieuw meegedeeld dat bij de eerdere inspectie (ca.) 30 hutten niet konden worden bezichtigd en dat daarom de waterschade niet definitief kon worden vastgesteld; dat inmiddels wél opname van alle hutten heeft kunnen plaatshebben; en (zie p. 29) dat 33 hutten matige/ernstige waterschade vertonen, en 22 hutten minder ernstige waterschade. (In dit rapport staan ook de in alinea 52 hiervóór aangehaalde gegevens omtrent in augustus 2002 uitgevoerde reparaties aan de lekkages die voor de waterschade verantwoordelijk zouden zijn, en de stelling dat nadien geen waterschade meer is ingetreden.)

- Bij akte van 23 februari 2005 is van de kant van Baros een rapport-[B], gedateerd 23 augustus 2003, in het geding gebracht. Daarin wordt een gedetaillerde opgave gedaan van waterschade aan 17 hutten. Op p. 7 van dit rapport staat vervolgens: "Tijdens de huurperiode ... zijn voornoemde 17 (zeventien) hutten beschadigd."(41). Waar dit rapport deze bevinding op baseert wordt niet vermeld. (Er wordt trouwens ook niet expliciet vermeld dat er geen schade aan andere hutten zou zijn ontstaan.)

55) Aan de hand van deze gegevens - meer relevants heb ik in het dossier niet aangetroffen (en in cassatie wordt daar dan ook niet naar verwezen) - kan men vaststellen dat de rapporten- [A] en -[B] vermoedelijk met elkaar in tegenspraak zijn. (Voldoende) houvast voor de gevolgtrekking dat de discrepantie er op berust dat het verschil - schade aan nog een groot aantal extra hutten - is toe te schrijven aan ná 1 augustus 2002 ingetreden (laat staan: veroorzaakte) schade, lijkt mij te ontbreken. Die gevolgtrekking komt neer op een slag in de lucht; en dat geldt ook als men het in alinea 52 hiervóór besproken punt buiten beschouwing laat.

Dat kan inderdaad niet als voldoende motivering gelden.

56) Daarmee heb ik, meen ik, alle klachten in het principale en het incidentele beroep besproken.

Daarbij bleek dat ik de klachten van middel 1 uit het principale beroep niet als gegrond aanmerk, maar de klachten van middel 2 (althans voor een belangrijk deel) wel. Wanneer de Hoge Raad ook tot die bevinding zou komen (en a fortiori wanneer de Hoge Raad mijn mening over het eerste middel niet mocht delen), is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld vervuld, en komt dat dus voor beoordeling in aanmerking.

57) In het incidentele cassatieberoep speelt onderdeel 1 dan een wat gecompliceerde rol. Dat onderdeel strekt ertoe dat het hof ten onrechte Nederlands recht op de contractuele relatie van Embrica en Baros toepasselijk heeft geacht; en eerder bleek dat ik die klacht inhoudelijk als gegrond beoordeel.

Ik signaleer dan de volgende moeilijkheden:

58)a) eerste complicatie: heeft Embrica, verondersteld dat Baros' op art. 7A:1612 BW gerichte middel (middel 1 - principaal) niet aannemelijk wordt bevonden, belang bij deze klacht?

Ik moet dan uitgaan van de veronderstelling dat één of meer van de (andere) klachten van het principale middel wél gegrond wordt/worden bevonden (anders zou het voorwaardelijk voorgedragen middel immers hoe dan ook niet aan de orde komen).

59) De verdere klachten van het principale middel betreffen de maatstaven voor schadebegroting (middel 2.1 - 2.3), en motiveringsgebreken gericht op (beweerdelijk) door het hof buiten beschouwing gelaten partijstellingen of andere gegevens.

Wat het eerste betreft lijkt mij nog juist denkbaar (maar bepaald weinig aannemelijk) dat toepassing van Duits recht wezenlijk andere uitkomsten te zien zou kunnen geven dan toepassing van Nederlands recht (dat zou bijvoorbeeld het geval zijn wanneer naar Duits recht abstracte schadebegroting in een geval als dit mogelijk is, terwijl dat naar Nederlands recht niet zo is).

Wat de motiveringsklachten betreft geldt dit niet: wanneer de daardoor betroffen gegevens na verwijzing opnieuw moeten worden beoordeeld maakt het, naar in de rede ligt, geen verschil of Duits dan wel Nederlands recht wordt toegepast.

60) Bij deze stand van zaken meen ik dat het op de weg van Embrica had gelegen om aan te geven welk belang zij heeft bij beoordeling van de door het hof gemaakte rechtskeuze, uitgaande van de veronderstelling dat de overweging van het hof betreffende art. 7A:1612 stand houdt (dat er een zeker belang bij deze klacht bestaat als dát anders blijkt te zijn, lijkt mij duidelijk; maar ik verwijs wel naar het in alinea's 61 - 65 hierna te besprekene).

Nu namens Embrica niet is aangegeven dat met beoordeling van deze klacht in de hier veronderstelde context enig belang aan haar zijde gediend is, denk ik dat niet-ontvankelijkverklaring bij gebrek aan belang in aanmerking komt.

61)b) Tweede complicatie: voor het geval over het zojuist verdedigde anders zou (moeten) worden geoordeeld; en voor het geval de klacht van onderdeel 1 van het incidentele middel dus wél aan de orde zou komen én uiteindelijk gegrond zou worden bevonden, moet nog dit onder ogen worden gezien:

Gegrondbevinding van deze klacht is er (wat Embrica betreft) op gericht om vastgesteld te krijgen dat niet Nederlands, maar Duits recht op de in deze zaak te beoordelen verbintenissen moet worden toegepast.

Naar de regels van formele logica zou dat betekenen dat (na verwijzing) alsnog, maar nu naar Duits recht(42), (ook) zou moeten worden beoordeeld of Baros zich jegens Embrica kan beroepen op de regel "koop breekt geen huur"; of, als dat zo zou zijn, beoordeeld naar de toepasselijke Duitse maatstaven, contractuele afwijking van die regel mogelijk is; en als men inderdaad hierop zou uitkomen: of een dergelijke afwijking (ook hier: met toepassing van de Duitse maatstaven) ook feitelijk heeft plaatsgehad(43).

62) Uitkomst van het zojuist veronderstelde onderzoek zou kunnen zijn, dat aan Baros naar Duits recht wél een beroep op de regel "koop breekt geen huur" toekomt; én dat daarvan niet mag worden afgeweken, dan wel niet rechtsgeldig is afgeweken.

Die uitkomst zou een "reformatio in peius" opleveren ten opzichte van wat in de thans in cassatie bestreden beslissing van het hof is geoordeeld: uiteindelijk is daar aan Baros een beroep op de regel "koop breekt geen huur" onthouden, en dat zou bij de hier als mogelijk veronderstelde gang van zaken, in materieel opzicht in zijn tegendeel verkeren, als uitvloeisel van een door Embrica zelf geïnitieerd rechtsmiddel.

64) Maar als middel 1 in het principale beroep zou worden afgewezen, liggen de verhoudingen anders. Ook als andere onderdelen van het principale middel zouden slagen (zodat de voorwaarde waaronder incidenteel beroep werd ingesteld op zichzelf genomen vervuld zou zijn); en als men in het verlengde daarvan ook onderdeel 1 van het incidentele middel zou onderzoeken en gegrond bevinden, zou heropening van het debat over "koop breekt geen huur" (aan de hand van de stelling dat dit gegeven opnieuw naar Duits recht moest worden beoordeeld), alleen op een "reformatio in peius" ten nadele van Embrica kunnen uitdraaien (en nooit op een uitkomst die beter was dan Embrica reeds had verkregen (en, gezien de hier veronderstelde verwerping van middel 1 in het principale beroep, in cassatie staande had weten te houden)).

Een dergelijke uitkomst pleegt in de Nederlandse rechtsleer te worden afgewezen(45).

65) De hier besproken complicatie leidt tot een op het eerste gezicht wat merkwaardige uitkomst: gegrondbevinding van middel 1 in het principale beroep zou meebrengen dat Embrica belang heeft bij onderdeel 1 van het incidentele middel; gegrondbevinding van dát middel, en de eventuele consequentie daarvan: toepasselijkheid van Duits recht, mag in dat geval wel tot een einduitkomst in het nadeel van Embrica leiden (dat is immers geen "reformatio in peius" omdat de voor Embrica gunstige beslissing over art. 7A:1612 BW in deze veronderstelling in cassatie geen stand heeft gehouden).

Bij gegrondbevinding van ándere klachten van het principale middel zou "doortrekken" van een mogelijk succes van onderdeel 1 van het incidentele middel echter géén invloed mogen hebben op de beslissing van het hof over art. 7A:1612 BW. Hoewel succes van onderdeel 1 van het incidentele middel impliceert dat het oordeel van het hof op dit punt niet als juist kan worden aangemerkt (omdat Nederlands in plaats van Duits recht werd toegepast), komt herbeoordeling (nu die in dit geval alleen nadeel voor Embrica kan opleveren) hier niet in aanmerking.

66) c) De laatste complicatie: in de voorafgaande bespreking heb ik een aantal van de klachten in zowel het principale als het incidentele beroep als gegrond beoordeeld, telkens: omdat ik meende dat de motivering waarop die klachten gericht waren, inderdaad lacuneus of logisch onvoldoende houdbaar was.

Gegrondbevinding van een of meer van de hier bedoelde klachten zou noodzaken tot terugverwijzing van de zaak en tot herbeoordeling van de (rechts)vragen waarbij de onvoldoende in de motivering gehonoreerde gegevens een rol speelden.

67) Hiervóór heb ik als mijn mening kenbaar gemaakt dat de hier bedoelde klachten van dien aard zijn dat niet of nauwelijks terzake doet, of bij de verdere beoordeling Nederlands dan wel Duits materieel recht wordt toegepast (dat procesrechtelijk, met inbegrip van: bewijsrechtelijk, in deze zaak alleen Nederlands recht voor toepassing in aanmerking komt, vormt geen punt van discussie).

Zoals ik al aanstipte leidt dat er, in de hier tevens veronderstelde optie dat het principale middel 1 wordt verworpen, toe dat Embrica geen belang heeft bij de klacht van onderdeel 1 in het incidenteel beroep.

68) Ik wil nu even ingaan op de mogelijkheden die zich aandienen als men hierover anders zou oordelen (en dus aanneemt dat bij gegrondbevinding van (een of meer van) de "overige" klachten uit de van weerszijden aangevoerde middelen, voor het vervolg wél terzake doet of de beoordeling naar Nederlands materieel recht of naar Duits materieel recht wordt uitgevoerd).

In die variant zou Embrica, denk ik, belang houden bij de klacht van onderdeel 1 van het incidentele middel (ook als middel 1 in het principale beroep niet zou slagen en 's hofs oordeel over art. 7A:1612 BW dus van de kant van Baros tevergeefs zou zijn bestreden). Daaraan zou niet afdoen dat het in dit stadium geheel onzeker is of Embrica er uiteindelijk baat bij heeft dat de verdere beoordeling van de hier veronderstelde "geslaagde" klachten, gebeurt naar Nederlands dan wel naar Duits recht. Het is uiteraard denkbaar dat de langs deze weg volgende beoordeling tenslotte voor Embrica nadelig uitpakt - maar dat kan niet reeds nu in de weg staan aan de zojuist als nodig veronderstelde beoordeling van onderdeel 1 (incidenteel). Aan de meeste geslaagde cassatieberoepen (als verwijzing volgt), is inherent dat de partij die in cassatie succes had tenslotte naar de door haar met succes bepleite maatstaven toch de zaak kan verliezen. Dát kan niet als "reformatio in peius" gelden.

69) Bij het hier voor mogelijk gehouden vervolg van deze zaak, zou de vraag van het toepasselijke recht vóórop moeten staan: beoordeling van de verdere strijdpunten die succesvolle cassatieklachten (opnieuw) zouden openleggen, zou in het hier gevolgde perspectief immers niet zinvol mogelijk zijn als niet éérst was vastgesteld, naar welk recht (en daarmee: naar welke maatstaven) die beoordeling moest plaatsvinden.

In de alinea's 28 e.v. hiervóór heb ik - mijzelf aldaar als vermetel betitelend - gesuggereerd dat de uit het dossier kenbare gegevens het mogelijk maken dat reeds nu, in cassatie, wordt beoordeeld welk recht van toepassing is (en wel: dat dat in dit geval het Duitse recht is). Ik erken echter dat men daarover ook heel goed anders kan denken.

a) Middel 1 in het principale beroep wordt als gegrond aangemerkt. Het incidentele middel komt aan de orde, en beoordeling van onderdeel 1 daarvan is dan ongetwijfeld van belang. Afhankelijk van of men hier een "acte clair" aanwezig acht of niet, is de verder te bewandelen weg voldoende duidelijk.

b) Middel 1 (principaal) wordt niet als gegrond aangemerkt. Men kan dan redeneren

- Embrica heeft bij die stand van zaken onvoldoende belang (aangevoerd c.q. aangetoond) bij beoordeling van onderdeel 1 van het incidentele middel, en wordt in zoverre dus niet-ontvankelijk verklaard. De overige principale en incidentele klachten kunnen dan worden beoordeeld zonder verdere complicaties. In de niet-ontvankelijkverklaring ligt besloten dat (mag worden aangenomen dat) het voor de verdere beoordeling niet terzake doet, welk recht zou moeten worden toegepast (en omdat door de niet-ontvankelijkheid de keuze van het hof voor het Nederlandse recht in stand blijft, kan er in dat opzicht ook geen enkele onduidelijkheid bestaan).; óf

- Gegrondbevinding van een of meer van de overige principale klachten óf , aansluitend, van een of meer van de incidentele klachten die in dat geval aan de orde komen, roept wél vragen op die niet zonder keuze van het toepasselijke recht kunnen worden beantwoord. Embrica heeft bij onderdeel 1 (incidenteel) dan wel belang (met de aantekening dat de eventueel resulterende toepasselijkheid van Duits recht niet kan afdoen aan de "verkregen rechten" van Embrica als het gaat om de toepassing van art. 7A:1612 BW, omdat Embrica in dat opzicht niet met een "reformatio in peius" mag worden geconfronteerd). Omdat hier het uitgangspunt is dat de vraag van het toepasselijke recht voor de verdere beoordeling wél relevant is, zal die vraag als eerste moeten worden onderzocht. Verdere afhandeling volgt dan, al naar gelang men meent hier met een "acte clair" te doen te hebben of niet.

c) Denkbaar is dat, n'en déplaise mijn verdediging van andere uitkomsten, alle klachten (principaal en incidenteel) als ongegrond worden beoordeeld. Dan doen de hiervóór besproken complicaties zich allicht niet voor.

Ik concludeer tot verwerping van het principale middel 1 en tot vernietiging op grond van het principale middel 2; tot niet-ontvankelijkheid, bij gebreke van voldoende belang, terzake van de klacht uit onderdeel 1 van het incidentele middel; tot verwerping van onderdeel 2 van dat middel, en tot vernietiging op grond van onderdeel 3 daarvan.

Bij beslissingen op deze voet komt verwijzing naar een ander hof in aanmerking, en een veroordeling in de kosten van Embrica in het principale cassatieberoep, en Baros in het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Voor het grootste deel ontleend aan de vonnissen die in de eerste aanleg op 26 februari 2003 en 14 april 2004 werden gewezen.

2 Het zelfstandige lichaam Centraal Orgaan Opvang asielzoekers, ingesteld bij de Wet van 19 mei 1994, S. 422; zie ook de "Lexplicatie-editie" nr. 3.13a.

3 Dit is, naar uit de stukken kan worden opgemaakt, een bureau dat expertise op het gebied van binnenschepen bezit en aan gegadigden aanbiedt.

4 Baros vorderde in deze procedure in reconventie voorzieningen in verband met door Embrica gelegde conservatoire beslagen. Voor de thans in cassatie voorgelegde vragen zijn de lotgevallen van de reconventionele vordering van Baros niet van belang.

5 Behalve met Baros' reconventionele vordering, is ook rekening te houden met het feit dat Baros, op de voet van een incidenteel vonnis van de kantonrechter, het COA in vrijwaring heeft gedagvaard. De vrijwaringszaak vormt thans de inzet van een afzonderlijk cassatieberoep, ingesteld namens het COA (zaaknr. C07/084HR, waarin ook vandaag wordt geconcludeerd).

6 Het in cassatie bestreden arrest is van 24 oktober 2006. De cassatiedagvaarding werd op 24 januari 2007 uitgebracht.

7 Ik bedoel daarmee de onderhavige zaak, en probeer het onderscheid te markeren ten opzichte van de tegelijkertijd aanhangige vrijwaringsprodcedure, zie voetnoot 5 hiervóór.

8 Uitgaand van toepasselijkheid van het Nederlandse recht (een gegeven dat in het incidentele middel wordt bestreden), is aan te nemen dat de regels van huurrecht van vóór 1 augustus 2003 op deze zaak van toepassing zijn (gebleven). Art. 205 Ow NBW bepaalt dat immers voor gevallen waarin al voor de inwerkingtreding van het nieuwe recht een procedure was ingeleid. De onderhavige procedure is bij dagvaarding van 8 oktober 2002 begonnen.

9 Naar het destijds geldende recht mocht ten gunste van de verhuurder niet van art. 7A:1612 BW worden afgeweken als het ging om woonruimte (art. 7A:1623a lid 7 BW) en bedrijfsruimte (art. 7A:1624 lid 3 BW). Het huurobject waar het in deze zaak om gaat, een schip bestemd om te worden gebruikt voor de huisvesting van asielzoekers, valt noch in de ene noch in de andere categorie, omdat daarvoor niet geldt dat het om gebouwd onroerend goed gaat. Ook voor de thans geldende, en enigszins verruimde regel van art. 7:226 lid 4 BW is het overigens nog steeds zo, dat schepen daar niet onder vallen. Voor schepen is ook de huidige regel dus van regelend recht.

10 HR 3 oktober 1934, NJ 1934, p. 1562 m.nt. PS; Dozy - Jacobs, Hoofdstukken huurrecht (etc.), 1999, p. 153; Asser - Abas (Huur) 5 II, 1997, nrs. 88 - 91 en 98 - 100.

11 Zie voor de "historische" achtergrond van deze al uit 1838 daterende bepaling bijvoorbeeld Asser, Bijzondere Overeenkomsten II (Huur en Pacht), 1990, nr. 88 (met verdere bronverwijzingen)..

12 Op de voet van het reeds lang geleden gewezen, maar nog steeds "geldende" arrest HR 3 maart 1905, W. 8191 (Blaauboer/Berlips); zie bijvoorbeeld Asser - Hartkamp 4 II, 2005, nr. 395.

13 Voor woonruimtehuur, huur van andere "Räume", van (landbouw-)grond en van teboekgestelde schepen en luchtvaartuigen kent ook het Duitse recht de regel, daar weergegeven als "Kauf bricht nicht Miete"; maar voor (andere) roerende zaken geldt die regel niet: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch Band 7, 2006, § 566, rndnr. 3 (c); zie ook het Münchener Kommentar zum BGB Band 3, 2008, § 566, rndnrs. 7-10. In deze zaak is ervan uit te gaan dat het verhuurde schip niet was teboekgesteld.

14 HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 643, rov. 3.4.4.

15 Met deze afkorting wordt bedoeld het Verdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156, rectificatie Trb. 1991, 109, inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. Ik merk op dat dit Verdrag inmiddels is - of wordt - vervangen door Verordening (EG) Nr. 593/2008, Pb. 2008 L 177/6. Deze Verordening zal blijkens art. 29 daarvan op 24 juli a.s. in werking treden. Ingevolge de art. 28 en 29 heeft de Verordening echter slechts effect voor ná 17 december 2009 gesloten overeenkomsten. Art. 4 van de Verordening geeft, in afwijking van art. 4 van het Verdrag, in lid 1 specifieke regels voor acht daar omschreven categorieën van overeenkomsten, waaronder: kortlopende huurovereenkomsten van onroerend goed aan particulieren uit hetzelfde land als de verhuurder. Voor overige overeenkomsten - dus voor overeenkomsten zoals die, die in deze zaak aan de orde is - bevat art. 4 van de Verordening in de leden 2 en 3 regels die inhoudelijk veel overeenkomst vertonen met de regels uit art. 4 lid 2 en lid 5 van het Verdrag.

16 Voor toepassing van het recht van nog een ander land (ik denk dan aan Zwitserland) ontbreken klaarblijkelijk voldoende aanknopingspunten (zie overigens alinea's 30 - 33 hierna).

17 HR 13 september 1996, NJ 1998, 96 m.nt. ThMdB, rov. 3.1; HR 25 september 1992, NJ 1992, 750, rov. 3.8. In alinea's 19 en 20 van de conclusie van A - G Strikwerda voor dit arrest wordt helder aangegeven welke zwaarwegende argumenten vóór de hier aanvaarde beperkte uitleg pleiten. Zie ook alinea's 37 - 39 van de conclusie van A - G Strikwerda voor HR 28 maart 2008, NJ 2008, 191 met verdere verwijzingen; Bertrams - Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 2007, p. 37 - 43; Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2005, nr. 170; De Boer, noot onder NJ 1998, 98, alinea 5. Alinea 27 van de schriftelijke toelichting namens Embrica vat deze argumenten samen.

18 Met deze woordkeus beoog ik natuurlijk niet, de "Duitse" aanknopingspunten voor de rechtsverhouding nader te accentueren.

19 Dit lijken mij de belangrijkste "bijkomende" factoren die de aanknoping met de vestigingsplaats van Embrica nader gewicht verlenen; maar de verdere factoren die het incidentele middel in alinea 14 opsomt, leggen ook enig gewicht in de schaal. (Wat "pondon" betekent - het woord is klaarblijkelijk "overgenomen" van alinea 14 van de Memorie van Grieven -, heb ik niet kunnen achterhalen. Ik waag de veronderstelling dat "pendant" bedoeld is.)

20 Zie over de uitzonderingsregel voor onroerend goed Bertrams - Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 2007, p. 44; Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2005, nr. 172. Beide bronnen bespreken het onderhavige probleem overigens niet.

21 Bedenk daarbij dat vragen van internationaal privaatrecht pas dan op de voorgrond treden áls er verschil in uitkomst naar gelang van het toepasselijke recht kan worden verdedigd.

22 Over het uitzonderingskarakter van de "afsplitsings-variant" en de daaraan inherente restrictieve toepasbaarheid van die variant: Bertrams - Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 2007, p. 43 - 44; Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2005, nr. 170.

23 Rov. 2.2.10 jo. rov. 2.2.6 van het (eind)vonnis van 6 juli 2005.

24 De kantonrechter overweegt t.a.p. nog dat "alsdan" - ik neem aan dat zoveel bedoeld is als: wanneer het gaat om oplevering van het gehuurde - de plaats van oplevering op de voorgrond staat.

Ik zou menen dat bij oplevering van een huurobject de plaats van oplevering "de voorgrond" moet delen met heel wat andere aspecten (temidden waarvan de staat van oplevering een zeer belangrijk element vormt, en bovendien het element dat in het onderhavige geschil (niet slechts op de voorgrond maar ook) centraal staat). Maar dat daargelaten: bij alle verplichtingen tot het feitelijk ter beschikking stellen van een (roerende) zaak is natuurlijk van belang wáár die beschikbaarstelling moet plaatsvinden; maar in de context van art. 4 lid 5 EVO is aan die aanknopingsfactor nu juist weinig of geen betekenis toe te kennen (omdat aan de vestigingsplaats van de partij die tot de karakteristieke prestatie gehouden is, voorrang is gegeven). Ik zie niet in waarom dat voor de opleveringsverplichting van de huurder wezenlijk anders zou moeten worden beoordeeld dan voor andere "beschikbaarstellingsverplichtingen".

25 HR 6 juni 1997, NJ 1997, 612, rov. 3.4; HR 23 maart 1979, NJ 1979, 482 m.nt. ARB, "O. omtrent dit middel", eerste alinea; Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nr. 418; Handboek huurrecht (losbl. (oud)), Dozy, art. 7A:1599, aant. 5f. Zie ook HR 26 april 2002, NJ 2004, 210 m.nt. JH, rov. 3.3, 3.4.1 en 3.4.2; HR 10 juni 1988, NJ 1988, 965 m.nt. G, rov. 3.2; alinea's 8 - 22 van de conclusie voor HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 50.

26 In de schriftelijke toelichting namens Embrica, alinea's 11 en 12, wordt gewezen op stellingen van Embrica die ertoe zouden strekken, het onderhavige betoog van Baros te weerleggen. Daarbij wordt aangevoerd dat Baros van haar kant zou hebben nagelaten, deze stellingen te weerspreken (wat zou rechtvaardigen dat het hof die - stilzwijgend - als vaststaand aannam). Ik denk dat hier wordt miskend dat deze stellingen van Embrica in het laatste processtuk uit de "gewone" conclusiewisseling en in een nóg later ingebracht stuk zijn geponeerd. Het partijdebat is er niet op toegesneden dat op zó laat ingebrachte stellingen nog wordt gereageerd (zie, voor een analoog geval, HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 620, rov. 3.3.2). De rechter doet er dan ook verkeerd aan, op dergelijke stellingen als "vaststaand" af te gaan, enkel omdat daarop niet gereageerd zou zijn. Dat geldt a fortiori wanneer de destijds geadieerde rechter in een tussenvonnis het geschilpunt in kwestie heeft aangemerkt als relevant en als nog onvoldoende opgehelderd (zoals hier was gebeurd): in dat geval behoeft een partij er immers geen rekening mee te houden dat er, nog vóórdat het geschilpunt daadwerkelijk (weer) aan de orde komt, nog nadere stellingen daarover van haar kant (mogen) worden verwacht.

Ik neem intussen aan dat het hof zich niet heeft laten leiden door de door mij als onjuist beoordeelde gedachte die Embrica hier aandraagt.

27 (Eind)vonnis van 6 juli 2005.

28 Zoals in voetnoot 4 hiervóór aangestipt heeft Baros ook een reconventionele vordering ingesteld, die in de huidige instantie geen zelfstandige rol speelt (al kan die bij vernietiging van de beslissing van het hof wel weer aan de orde komen). Over die reconventionele vordering is (ook) in appel het nodige gezegd; maar ik meen dat daarbij niets is aangevoerd wat in het huidige cassatiedebat van belang kan zijn. Partijen doen in cassatie dan ook geen beroep op wat hierover in de eerdere stukken is verhandeld.

29 HR 6 juni 2008, rechtspraak.nl LJN BC8968, rov. 4.1; HR 21 december 2007, RvdW 2008, 70, rov. 5.2; HR 20 april 2007, RvdW 2007, 422, rov. 3.3.1; Hovens, Het civiele hoger beroep, diss. 2005, p. 230 - 233 en p. 251 - 252; Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, p. 66 - 75; Snijders - Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 216, 219, 220 en 223.

30 In alinea 19 van de schriftelijke toelichting namens Embrica wordt betoogd dat het om een "veelheid van opmerkingen" zou gaan. Ik kan die kwalificatie laten voor wat zij is; in elk geval leveren de bedoelde "opmerkingen" gezamenlijk op, dat gemotiveerd wordt afgedongen op de stellingen van Embrica betreffende de in het middel bedoelde schadeposten.

31 Zie p. 31 van dit rapport.

32 Hierbij is nog met een eigenaardigheid van het partijdebat uit de eerste aanleg rekening te houden: in de inleidende dagvaarding wordt verwezen naar een eerste (schade)rapport-[A], en wordt ook aangekondigd dat dat zal worden overgelegd. In de Conclusie van Antwoord wordt echter aangevoerd dat dat niet zou zijn gebeurd (en dat daarom niet inhoudelijk op de gevorderde schade kan worden ingegaan). Bij Conclusie van Repliek wordt dan - daar komt het op neer - in alinea 20 erkend dat er in dit opzicht een fout was gemaakt (al zou Baros daardoor niet zijn benadeeld), en wordt het eerste rapport-[A] alsnog overgelegd. Op dát rapport wordt vervolgens in de Conclusie van Dupliek (in alinea's 34 e.v.) wel gedetailleerd ingegaan.

Het partijdebat over de schadeomvang is in verband met een en ander in de eerste aanleg pas laat op gang gekomen; terwijl dat debat in de appelinstantie niet is voortgezet. Het hof moest het dus "doen" met wat aan het uiteinde van het partijdebat in de eerste aanleg was ingebracht; waarbij opmerking verdient dat het niet meteen aan Baros kan worden toegerekend, dat dit debat minder voorspoedig is verlopen.

Ook deze bijzonderheden dringen aan dat Baros niet gemakkelijk valt tegen te werpen, dat zij laattijdig of op een niet met de goede procesorde strokende wijze haar verweer tegen de afzonderlijke gevorderde schade-onderdelen heeft gepresenteerd.

33 Voor wie de (kantongerechts)rechtspraktijk enigszins kent, is overigens wel te begrijpen hoe men kan kiezen voor deze manier om zijn stellingen "in te brengen": veel (kanton)rechters oordelen, om overigens valabele redenen, het als strijdig met een gewenste procesgang wanneer partijen ná de afsluiting van de reguliere conclusiewisseling nog uitgebreide nadere stellingen bij wege van akte aanvoeren. Ik sprak zojuist van "valabele redenen": het lijkt mij duidelijk dát de beschreven gang van zaken (uitgebreide stellingnames in aktes ná de "reguliere" conclusiewisseling) meestal inderdaad in hoge mate bezwaarlijk is. Vaak weigert de rechter het nemen van uitgebreide nadere aktes (o.i.d.) dan ook.

Vandaar dat partijen in de verleiding kunnen komen om nadere stellingen die zij willen aanvoeren (in dit geval dus: onder de druk van een in de allerlaatste fase van de conclusiewisseling geïntroduceerde uitbreiding van Embrica's aanvankelijke schadebegroting), niet in een akte zélf op te nemen, maar om zulke stellingen "onder te brengen" in een bij akte in het geding te brengen productie. Ik beoordeel dat als minder juist; maar ik beoordeel het (dus) niet als ongeoorloofd; en met het oog op de zojuist geschetste context is het (dus) wel begrijpelijk.

Waar in alinea 22 van de schriftelijke toelichting namens Embrica wordt aangevoerd dat Baros haar nadere verweer (maar) had moeten opnemen in een akte, memorie of pleitnota, wordt wat gemakkelijk aan deze "facts of life" voorbij gegaan.

34 Ik word daarin nog wat gesterkt door het namens Baros benadrukte feit dat (ook) Embrica in een aan de kantonrechter gezonden reactie op Baros' onderhavige akteverzoek (brief van 18 maart 2005, door de kantonrechter aangemerkt als "akte") aangeeft dat zij heeft opgemerkt dat Baros in de producties bij dit akteverzoek haar visie met betrekking tot de schadeomvang "behandelt".

35 HR 27 juni 2008, rechtspraak.nl LJN BD1842, rov. 3.4.

36 Conclusie van dupliek in reconventie, akte in conventie van 23 juli 2003, alinea 10; zie echter ook alinea 11.

37 De "devolutieve werking" strekt zich namelijk uit tot argumenten van de geïntimeerde die na gegrondbevinding van een grief "opnieuw" relevantie krijgen, maar ook tot de tegenargumenten die de appellant tegen desbetreffende argumenten van de geïntimeerde heeft aangevoerd, Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, p. 68 - 69.

38 In latere stukken, waaronder de schriftelijke toelichting namens Embrica, wordt gezegd dat dit rapport van 13 september 2002 zou dateren. Ik vermeld dat mede om duidelijk te maken welk stuk bedoeld wordt als die datum wordt gehanteerd.

39 Het door mij gebruikte exemplaar heeft onleesbare productienummers. Het betreft de zesde productie bij deze conclusie.

40 Zie ook de in alinea 3 hiervóór gememoreerde feiten.

41 Middelonderdeel 3 stelt dat [B] deze 17 hutten heeft "genomen" omdat die in het eerste rapport-[A] werden behandeld. Ik heb mij veroorloofd dat niet na te trekken, maar vind het niet onaannemelijk.

42 Of eventueel naar ander toepasselijk recht; een mogelijkheid die ik volledigheidshalve vermeld, maar die mij niet reëel lijkt.

43 (Ook) naar Duits recht geldt voor vele huurovereenkomsten een regel, ongeveer overeenkomend met die van art. 7A:1612 BW, zie voetnoot 13. Partijen hebben daarover stellingen ingebracht, maar de rechters van de feitelijke aanleg zijn aan beoordeling daarvan niet toegekomen (en in cassatie kan niet worden verlangd dat buitenlands recht wordt "uitgelegd". De stellingen van partijen strekken er ook niet toe dat iets dergelijks van de Hoge Raad verlangd zou worden). Het blijkt uit de in voetnoot 13 genoemde bronnen dat er naar Duits recht méér ruimte voor twijfel bestaat dan naar Nederlands recht, over de vraag voor welke roerende zaken - en dan met name: niet-ingeschreven (binnen)schepen - deze regel precies geldt, en ook: in hoeverre die regel de status van "dwingend recht" heeft.

44 Ik verwijs naar voetnoot 18.

45 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 199, met verdere bronvermeldingen in voetnoot 2.