Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2008, BG1681, C07/150HR

Nr. C07/150HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 24 oktober 2008

'2. a. De overeenkomst is niet van toepassing op ondernemingen die:

- een eigen CAO dienen toe te passen; ofwel

- een eigen bedrijfstak CAO dienen toe te passen; ofwel

- over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken.

Daarbij worden de volgende voorwaarden gesteld:

- Het niveau van voormelde regelingen dient tenminste gelijkwaardig te zijn aan het niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen en;

- De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen.

b. De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen, wanneer in de regel niet meer dan 20% van de omzet met voornoemde activiteiten wordt gerealiseerd.

[...]'

'De CAO is niet van toepassing op ondernemingen die een eigen CAO of een eigen bedrijfstak-CAO dienen toe te passen, danwel over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken waarvan het niveau tenminste gelijkwaardig is aan het niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen en die voorts voldoen aan de volgende voorwaarden:

- De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of verhuur van mobiele kranen.

- Maatgevend voor de bepaling van de hoofdactiviteit is de juridische eenheid waarvoor de vergunning beroepsgoederenvervoer is aangevraagd of toegekend, danwel waarbinnen de activiteit van de verhuur van mobiele kranen plaatsvindt.

- In de regel niet meer dan 20% van de omzet binnen deze juridische eenheid wordt gerealiseerd met beroepsgoederenvervoeractiviteiten, logistieke dienstverlening en/of de verhuur van mobiele kranen.'

3.2. [Verweerster] heeft de vordering bestreden. Daartoe heeft [verweerster] aangevoerd dat zij niet aan de Vut-CAO is gebonden, maar aan de onder 2.4 bedoelde ondernemings-CAO, ten gevolge waarvan zij niet onder de werkingssfeer van de Vut-CAO valt en op die grond geen premie aan de Stichting verschuldigd is.

In reconventie heeft [verweerster] gevorderd de Stichting te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 9.657,91, zijnde de door de Stichting ten onrechte te veel geïnde premie over het jaar 2001, met rente.

3.3. Na verdere conclusiewisseling heeft de kantonrechter bij vonnis van 27 mei 2005 de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen(5).

De kantonrechter overwoog, samengevat, in conventie:

(i) dat de ondernemings-CAO een rechtsgeldige CAO is en dat aan [verweerster] op 14 maart 2004 ontheffing is verleend van de algemeen verbindend verklaarde CAO;

(ii) dat [verweersters] verweer dat de eis van gelijkwaardigheid van het arbeidsvoorwaardenpakket niet geldt voor ondernemingen die een ondernemings- of bedrijfstak-CAO dienen toe te passen, doel treft, aangezien het arbeidsvoorwaardenpakket van een werknemer in een bedrijf dat valt onder de werking van een ondernemings-CAO immers in de desbetreffende CAO wordt vastgesteld;

(iii) dat [verweerster] terecht opmerkt dat uit de opmaak van de bepaling ten aanzien van de werkingssfeer van de CAO blijkt dat de voorwaarden terzake van de hoofdactiviteit van de onderneming en terzake van de gelijkwaardigheid van het niveau van het arbeidsvoorwaardenpakket aan dat van de CAO slechts gelden voor ondernemingen die over een eigen arbeidsvoorwaardenpakket beschikken, en dat het onbegrijpelijk is dat de Stichting wél de ontheffing voor de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer als zodanig erkent, maar niet de ontheffing voor de Vut-CAO, terwijl de omschrijving van de werkingssfeer voor de beide CAO's dezelfde is; en

(iv) dat de ontheffing eveneens geldt voor de Vut-CAO.

4.5. Hoewel het - uitvoerige - onderdeel niet in genummerde subonderdelen is verdeeld, valt daarin toch het volgende hoofdonderscheid te onderkennen.

Het eerste part ervan - p. 5 onderaan(12) tot en met de eerste drie woorden op p. 7 van de cassatiedagvaarding - behelst een (meer) principiële argumentatie aan de hand van de onaannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de uitleg waartoe het hof is gekomen.

Het tweede part (p. 7 en bovenaan p. 8) behelst (con-)textuele argumenten, waaronder de samenhang met de Arbeidsvoorwaarden-CAO.

Gelet op elk van beide argumentaties moet (aldus het onderdeel op p. 7, tweede alinea) art. 1a lid 2 Vut-CAO aldus worden uitgelegd dat ondernemingen die een eigen (bedrijfstak-)CAO dienen toe te passen onder de werkingssfeerbepaling van de Vut-CAO vallen, tenzij (i) het niveau van de eigen CAO ten minste gelijkwaardig is aan het niveau van de Arbeidsvoorwaarden-CAO en (ii) die ondernemingen voldoen aan de onder de drie gedachtestreepjes vermelde voorwaarden.

4.7. Ervan uitgaande dat het hof terecht heeft aangenomen dat tussen partijen vaststaat dat de werkingssfeer van de Vut-CAO redelijkerwijs dient samen te vallen met die van de Arbeidsvoorwaarden-CAO, klaagt het onderdeel over 's hofs overweging dat in de opmaak van (het in nr. 2.3 weergegeven) art. 2 van de Arbeidsvoorwaarden-CAO een aanwijzing kan worden gevonden voor de door [verweerster] voorgestane uitleg. Volgens de klacht bevestigt die opmaak juist het standpunt van de Stichting dat ook ondernemingen die een eigen CAO dan wel een eigen bedrijfstak-CAO dienen toe te passen, aan de voorwaarden zoals vermeld onder de twee laatste gedachtestreepjes in art. 2 lid 2 sub a van die CAO moeten voldoen.

Het onderdeel acht in dit kader ook relevant dat het woord 'regelingen' in die bepaling niet alleen verwijst naar 'een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket', maar ook naar 'een eigen CAO' en 'een eigen bedrijfstak-CAO'.

Bij zijn uitleg van art. 1a lid 2 van de Vut-CAO heeft het hof, aldus het onderdeel, ten onrechte van belang geacht dat het woord 'voldoen', niet anders dan naar 'ondernemingen' kan verwijzen omdat (volgens het hof) alleen ondernemingen een hoofdactiviteit hebben, hetgeen (volgens het hof) erop wijst dat de voorwaarden onder de drie gedachtestreepjes slechts gelden voor ondernemingen die een eigen arbeidsvoorwaardenpakket hebben afgesloten (en niet ook voor ondernemingen die een eigen CAO of een eigen bedrijfstak-CAO moeten toepassen). Volgens de klacht omvat het woord 'ondernemingen' beide groepen van ondernemingen en ziet dus ook op ondernemingen die een eigen CAO dienen toe te passen.

4.9. Volgens de Stichting geldt de uitzondering in art. 1a lid 2 Vut-CAO uitsluitend indien cumulatief aan een aantal voorwaarden is voldaan. Om van de werkingssfeer uitgezonderd te worden dient een onderneming over een eigen CAO, een eigen bedrijfstak-CAO of een arbeidsvoorwaardenpakket te beschikken, waarvoor steeds moet gelden dat die gelijkwaardig is aan het niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer, en bovendien aan de voorwaarde van een andere hoofdactiviteit (vermeld onder de drie gedachtestreepjes) moet voldoen. Uit de structuur van de bepaling volgt dat ook de eis van gelijkwaardigheid geldt voor alle drie de varianten.

De in de bepaling direct voor de gedachtestreepjes gebruikte meervoudsvorm van het werkwoord 'voldoen' maakt duidelijk dat het woord 'voldoen' zowel wijst op ondernemingen met een eigen (bedrijfstak-)CAO als op ondernemingen met een arbeidsvoorwaardenpakket. Bij het woord 'gelijkwaardig' is het werkwoord wel in het enkelvoud gesteld. Als dat een argument is om alleen voor het arbeidsvoorwaardenpakket de eis van gelijkwaardigheid te stellen, gaat dat in elk geval niet op voor de voorwaarde van een andere hoofdactiviteit die in de onderhavige bepaling staat omschreven na 'de volgende voorwaarden'.

In het vonnis van de kantonrechter Terborg, dat de Stichting heeft aangehaald en waarin de uitleg van een vergelijkbare CAO-bepaling onderwerp van geschil was, kwam de kantonrechter - kort gezegd - tot de door de Stichting voorgestane uitleg.

De Arbeidsvoorwaarden-CAO bepaalt uitdrukkelijk dat de CAO niet van toepassing is op ondernemingen die ofwel een eigen CAO ofwel een eigen bedrijfstak-CAO dienen toe te passen, ofwel een eigen arbeidsvoorwaardenpakket hanteren, waarna in een opvolgende, aparte alinea de voorwaarden van enerzijds gelijkwaardigheid van de arbeidsvoorwaarden en anderzijds het uitoefenen van een andere hoofdactiviteit worden gesteld. De werkingssfeer van de verschillende CAO's dient redelijkerwijs samen te vallen en er is daarom geen reden in de 'bijzondere' CAO een ruimere uitzondering te lezen dan in de 'algemene' CAO. Een verschil in opmaak is geen deugdelijke grond voor een verschil in betekenis.

4.10. Volgens [verweerster] is de tekst van de bepaling duidelijk: alleen ondernemingen die een eigen arbeidsvoorwaardenpakket hanteren moeten aan de extra voorwaarden voldoen om buiten de werkingssfeerbepaling te vallen. De aanvullende voorwaarden gelden niet voor ondernemingen die gebonden zijn aan een eigen of bedrijfstak-CAO. Deze uitleg ligt het meest voor de hand. Het is namelijk logisch dat de werkingssfeerbepaling aan ondernemingen met een eigen arbeidsvoorwaardenpakket nadere voorwaarden stelt, maar die voorwaarden niet stelt aan ondernemingen met een (eigen of bedrijfstak-)CAO. Door de formele voorwaarden die gelden voor de totstandkoming van een CAO en de daaraan voorafgaande onderhandelingen zijn de werknemersbelangen afdoende beschermd. Dat is niet het geval bij een eenzijdig door de werkgever opgelegd arbeidsvoorwaardenpakket. De ondernemings-CAO van [verweerster] valt onder de toetsingsregels voor CAO's en is ook aangemeld bij de minister van SZW conform art. 4 Wet op de Loonvorming.

Met betrekking tot de gehanteerde meervouds- en enkelvoudsvorm in de CAO-bepaling heeft [verweerster] erop gewezen dat 'voldoen' in het meervoud is gesteld, omdat het verwijst naar 'ondernemingen'. 'Voldoen' kan geen betrekking hebben op zowel een CAO als op een arbeidsvoorwaardenpakket, omdat alleen ondernemingen kunnen voldoen aan de inhoud van de genoemde voorwaarden, te weten de vereisten met betrekking tot de activiteiten van een onderneming. Het enkelvoud bij 'gelijkwaardig' ziet op het niveau van een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket.

De opmaak van de Arbeidsvoorwaarden-CAO-bepaling wijst voorts in de richting van de door [verweerster] bepleite uitleg. De gestelde voorwaarden zijn iets ingesprongen in de tekst, wat erop wijst dat deze voorwaarden deel uitmaken van de zinsnede: 'ondernemingen die over een eigen arbeidsvoorwaardenpakket beschikken'.

De Arbeidsvoorwaarden-CAO is later opgesteld dan de Vut-CAO, wat een reden te meer is om aan te nemen dat de opmaak bewust zo is gemaakt om de bedoeling van het werkingssfeerartikel duidelijker te maken, in de door [verweerster] voorgestane zin.

De verwijzing naar het Terborgse vonnis acht [verweerster] niet sterk, nu door het toevoegen van haken om het even welke uitleg kan worden gekregen.

4.11. Het hof heeft in rov. 3.7 de door [verweerster] aangedragen argumenten min of meer tot de zijne gemaakt. Het hof oordeelde daar immers dat, nu de werkingssfeer van de verschillende CAO's redelijkerwijs dient samen te vallen, in de opmaak van art. 2 van de Arbeidsvoorwaarden-CAO een aanwijzing kan worden gevonden voor de uitleg die [verweerster] voorstaat, met name door:

(i) de komma voor 'danwel over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken',

(ii) de meervoudsvorm direct voor de gedachtestreepjes, waaraan niet de conclusie kan worden verbonden dat wordt verwezen naar zowel het begrip arbeidsvoorwaardenpakket als het begrip collectieve arbeidsvoorwaardenovereenkomst,

(iii) het woord voldoen, dat logischerwijs niet anders kan verwijzen dan naar ondernemingen, omdat alleen ondernemingen een hoofdactiviteit hebben, terwijl

(iv) de verwijzing naar het vonnis van de kantonrechter Terborg niet overtuigt, omdat een andere plaatsing van de haken tot een andere uitleg leidt en niet wordt gemotiveerd waarom de haken moeten worden geplaatst waar ze zijn aangebracht.

Het hof sloot zich ook aan bij het argument dat wanneer er sprake is van een ondernemings- of bedrijfstak-CAO, de werknemersbelangen zijn behartigd door een (of meer) werknemersorganisatie(s) en voldaan is aan de formele vereisten die gelden voor de totstandkoming van een CAO, wat bij een arbeidsvoorwaardenpakket niet het geval hoeft te zijn. Het hof achtte ook daarmee zeer wel verklaarbaar dat het werkingssfeerartikel nadere voorwaarden stelt aan ondernemingen die een eigen arbeidsvoorwaardenpakket kennen en deze niet stelt aan ondernemingen waarvoor een CAO geldt.

4.12. Art. 1a Vut-CAO schrijft voor dat de bepalingen van de CAO van toepassing zijn op A. transportondernemingen en B. op ondernemingen in het kraanverhuurbedrijf, waarvan uitgezonderd zijn de ondernemingen die gemeten naar de loonsom in hoofdzaak bouwwerkzaamheden uitvoeren en tevens mobiele kranen exploiteren. Lid 2 van de Vut-CAO bepaalt wanneer de CAO niet van toepassing is.

Nu het betreffende artikel nog niet eerder voluit is weergegeven, laat ik de tekst van deze werkingssfeerbepaling van de Vut-CAO hier volgen(13):

'1. De bepalingen van deze overeenkomst zijn van toepassing op:

A. werkgevers en werknemers van elke in Nederland gevestigde onderneming die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet Goederenvervoer over de Weg, zoals deze laatstelijk is gewijzigd of aangevuld op 8 januari 1999, verricht en/of tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verricht anders dan van personen over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen.

B. De werkgevers en werknemers in het kraanverhuurbedrijf, waaronder wordt verstaan alle in Nederland werkzame ondernemingen, waarin een bedrijf wordt uitgeoefend voor het verhuren van mobiele kranen.

Uitgezonderd zijn bedrijven die in hoofdzaak gemeten naar de loonsom van het bedrijf bouwwerkzaamheden uitvoeren en tevens mobiele kranen exploiteren.

2. De CAO is niet van toepassing op ondernemingen die een eigen CAO of een eigen bedrijfstak-CAO dienen toe te passen, danwel over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken waarvan het niveau tenminste gelijkwaardig is aan het niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen en die voorts voldoen aan de volgende voorwaarden:

- De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of verhuur van mobiele kranen.

- Maatgevend voor de bepaling van de hoofdactiviteit is de juridische eenheid waarvoor de vergunning beroepsgoederenvervoer is aangevraagd of toegekend, danwel waarbinnen de activiteit van de verhuur van mobiele kranen plaatsvindt.

- In de regel niet meer dan 20% van de omzet binnen deze juridische eenheid wordt gerealiseerd met beroepsgoederenvervoeractiviteiten, logistieke dienstverlening en/of de verhuur van mobiele kranen.'

4.14. Daarnaast valt een argument voor de uitleg van het hof te ontlenen aan de structuur en de opmaak van de bepaling. In art. 1a lid 1 Vut-CAO wordt eerst bepaald op welke ondernemingen de CAO van toepassing is. Deze ondernemingen worden onderverdeeld in twee categorieën A en B, waarna in een opvolgende alinea een uitzondering is opgenomen voor bedrijven die ook mobiele kranen verhuren, maar in hoofdzaak bouwwerkzaamheden uitvoeren. Het kan m.i. niet ter discussie staan dat deze uitzondering alleen betrekking heeft op de werkgevers en werknemers die onder categorie B vallen en niet ook op die onder A, nu bij de van de toepassing van de CAO uitgezonderde bedrijven alleen de kraanverhuur en niet ook het beroepsgoederenvervoer over de weg wordt genoemd.

De redenering is dan dat, nadat in art. 1a lid 1 Vut-CAO de uitzondering op de toepasselijkheid van de CAO na de twee groepen van ondernemingen wordt genoemd, maar slechts betrekking heeft op de laatste categorie, lid 2 van de CAO-bepaling dezelfde systematiek hanteert. Het hanteren van dezelfde systematiek binnen één artikel ligt meer voor de hand dan het hanteren van verschillende systematieken. Dat brengt dan de uitleg mee dat in lid 2 eerst wordt bepaald op welke ondernemingen de CAO niet van toepassing is. Deze ondernemingen worden in drie categorieën onderverdeeld, te weten ondernemingen met een eigen CAO, ondernemingen met een bedrijfstak-CAO en ondernemingen die een arbeidsvoorwaardenpakket hanteren. Indachtig de systematiek van het eerste lid, brengt een vergelijkbare opmaak in lid 2 met zich dat dit lid 2 zo moet worden verstaan dat de in de bepaling opgenomen voorwaarden (van de gelijkwaardigheid en de andere hoofdactiviteit) worden genoemd na de vermelding van de drie groepen van ondernemingen, maar dus uitsluitend betrekking hebben op het laatste 'type' onderneming, de (niet aan enige CAO gebonden) onderneming met het arbeidsvoorwaardenpakket.

4.16. Het vorenstaande brengt mee dat de eerste in nr. 4.7 aangehaalde klacht m.i. niet opgaat: de klacht dat, het hof ten onrechte oordeelde dat in de opmaak van art. 2 van de Arbeidsvoorwaarden-CAO een aanwijzing kan worden gevonden voor de door [verweerster] voorgestane uitleg. Volgens de klacht zou die opmaak juist het standpunt van de Stichting - dat ook ondernemingen die een eigen CAO dan wel een eigen bedrijfstak-CAO dienen toe te passen, aan de voorwaarden zoals vermeld onder de twee laatste gedachtestreepjes in art. 2 lid 2 sub a van die CAO moeten voldoen - bevestigen.

Niet alleen het vorenstaande staat in de weg aan de gegrondheid van die klacht, maar ook een onjuiste lezing/weergave van de art. 2 lid 2 sub a van Arbeidsvoorwaarden-CAO.

Het middel geeft de bepaling als volgt weer(15), waarbij gelet moet worden op de plaatsing van de aanvangsstrofe van de tweede volzin en van de twee liggende streepjes daaronder:

De overeenkomst is niet van toepassing op ondernemingen die:

- een eigen CAO dienen toe te passen; ofwel

- een eigen bedrijfstak CAO dienen toe te passen; ofwel

- over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken.

Daarbij worden de volgende voorwaarden gesteld:

- Het niveau van voormelde regelingen dient tenminste gelijkwaardig te zijn aan het niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen en;

- De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen.

2.a. De overeenkomst is niet van toepassing op ondernemingen die:

- een eigen CAO dienen toe te passen; ofwel

- een eigen bedrijfstak CAO dienen toe te passen; ofwel

- over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken.

Daarbij worden de volgende voorwaarden gesteld:

- Het niveau van voormelde regelingen dient tenminste gelijkwaardig te zijn aan het niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen en;

- De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen.

De wijze van inspringen onder de zinsnede 'over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken', wijst veeleer op betrokkenheid van hetgeen volgt op alleen de in die zinsnede genoemde categorie, dan op alle drie categorieën.

Aldus keert deze klacht zich tegen zichzelf.

4.18. Op zichzelf terecht wijst het onderdeel er nog op dat het hof bij zijn uitleg van art. 1a lid 2 van de Vut-CAO ten onrechte van belang geacht heeft dat het woord 'voldoen', niet anders dan naar 'ondernemingen' kan verwijzen omdat (volgens het hof) alleen ondernemingen een hoofdactiviteit hebben, hetgeen (volgens het hof) erop zou wijzen dat de voorwaarden onder de drie gedachtestreepjes slechts gelden voor ondernemingen die een eigen arbeidsvoorwaardenpakket hebben afgesloten.

Dit argument van het hof snijdt inderdaad geen hout. Het woord 'ondernemingen' kan zowel de ondernemingen betreffen die een eigen arbeidsvoorwaardenpakket hebben afgesloten, als ondernemingen die een eigen CAO dan wel een eigen bedrijfstak-CAO dienen toe passen.

Dit klachtonderdeel laat evenwel onverlet het argument van de plaatsing van het woord ondernemingen voor en niet achter de komma (zie hierboven nr. 4.13).

4.20. Ik kom thans toe aan de bespreking van de klachten, gelegen in de onaannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de uitleg waartoe het hof is gekomen.

Daartoe voert het onderdeel aan dat het hof bij zijn uitleg van art. 1a lid 2 Vut-CAO ten onrechte de (onaannemelijke) rechtsgevolgen van die uitleg uit het oog heeft verloren, althans daaraan onvoldoende gewicht heeft toegekend en dat de door het hof aan art. 1a lid 2 Vut-CAO gegeven uitleg zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van dat artikel, mede gelet op de implicaties daarvan.

Het onderdeel klaagt dat het hof met de overweging dat zeer wel verklaarbaar is dat de werkingssfeerbepaling nadere voorwaarden stelt aan ondernemingen die een eigen arbeidsvoorwaardenpakket kennen en niét ook aan ondernemingen waarvoor een CAO geldt, miskend heeft dat het doel van de werkingssfeerbepaling van de algemeen verbindend verklaarde Vut-CAO bestaat in het creëren van uniforme arbeidsvoorwaarden binnen de bedrijfstak en daarmee concurrentie op grond van arbeidsvoorwaarden uit te sluiten. Om die reden is in art. 1a lid 2 Vut-CAO als voorwaarde voor uitzondering van de werkingssfeer bepaald dat het niveau van de eigen CAO of van het eigen arbeidsvoorwaardenpakket ten minste gelijkwaardig dient te zijn aan dat van de Arbeidsvoorwaarden-CAO. Hetzelfde geldt voor de voorwaarden onder de drie gedachtestreepjes in art. 1a lid 2. Dat alleen ondernemingen die over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken aan die voorwaarden moeten voldoen om buiten de werkingssfeer van de Vut-CAO te vallen, leidt tot een onaannemelijk rechtsgevolg. De algemeen verbindend verklaarde Vut-CAO uniformeert de arbeidsvoorwaarden binnen de branche op het gebied van de vrijwillige uittreding. Een onderneming met als hoofdactiviteit het beroepsgoederenvervoer over de weg valt derhalve onder de werkingssfeer van de Vut-CAO, ook indien de werkgever een eigen CAO dient toe te passen, tenzij de minister dispensatie heeft verleend.

4.22. Namens [verweerster] voert mr. Van Staden ten Brink in de schriftelijke toelichting in cassatie een z.i. in de feitelijke instanties onderbelicht (kern-)argument aan, gelegen in voorkoming van botsing van een algemeen verbindend verklaarde CAO met een andere (al dat niet av-verklaarde) CAO.

Indien in de CAO geen duidelijke werkingssfeerbepaling is opgenomen en de toepasselijkheid van twee of meer CAO's niet duidelijk ten opzichte van elkaar is afgebakend, wordt een CAO ingevolge het zgn. Toetsingskader 1998 van de minister van SZW (waarover hieronder meer) niet algemeen verbindend verklaard, of wordt een verlenging van de AVV geweigerd. Volgens het standpunt van [verweerster] in cassatie is de werkelijke ratio van een werkingssfeerbepaling als de onderhavige gelegen in het voorkómen dat twee of meer CAO's op een onderneming van toepassing zijn en aldus met elkaar botsen. Om die reden bepalen de Arbeidsvoorwaarden-CAO en de Vut-CAO dat zij niet toepasselijk zijn indien een onderneming een eigen CAO danwel een eigen bedrijfstak-CAO dient toe te passen. In de (algemeen verbindend verklaarde) werkingssfeerbepaling zit derhalve de waarborg dat geen overlap met een andere rechtsgeldig tot stand gekomen CAO bestaat of zal bestaan.

4.26. Botsing of overlapping kan zich niet alleen 'horizontaal' voordoen, bij branches die een stukje overlapping kennen, maar ook 'verticaal', in het geval dat naast een (algemeen verbindend verklaarde) branche-CAO een onderneming ook aan een bedrijfstak-CAO (men spreekt ook wel van subsector-CAO) of ondernemings-CAO is gebonden(20).

Werkgevers met een eigen ondernemings-CAO of gebonden aan een subsector-CAO konden en kunnen dus van de algemeen verbindendverklaring van de branche-CAO worden uitgezonderd. De reden voor het afsluiten van een eigen subsector- of ondernemings-CAO kan gelegen zijn in het creëren van een meer op de betrokken onderneming toegespitste arbeidsvoorwaardenregeling, die qua regeling verder gelijkwaardig is aan de bedrijfstak-CAO.

4.28. Ook andere motieven dan de onder 4.26 genoemde kunnen een rol spelen bij het opstellen van een subsector- of ondernemings-CAO. Als voorbeeld van een - veelal als minder nobel gekwalificeerd - motief wordt genoemd het bieden van niet gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden aan de werknemer. Ook wordt genoemd het ontgaan van de (door algemeen verbindend verklaarde CAO's) verplichte bijdrage aan allerlei branchefondsen, zonder dat daarvoor een eigen fonds in de plaats wordt gesteld.

Daartegenover laat zich denken dat er ook werknemers zijn die liever willen dat minder inhoudingen plaatshebben voor vormen voor 'uitgestelde uitkeringen' of onnuttig gedachte scholingsmogelijkheden e.d. Zij kunnen prefereren dat hun werkgever in plaats daarvan hier en nu, andere faciliteiten financiert, of iedere maand meer (netto) loon betaalt. Het is een verschijnsel, waarvan gesignaleerd is dat het aansluit bij een sinds enige decennia ontloken (en nog niet afnemende?!) individualiseringstendens.(25)

4.29. Het soepele AVV-weigerings- resp. vrijstellingsbeleid van de minister van SZW onder het Toetsingskader 1998(26), heeft dergelijke ondernemings-CAO's mogelijk gemaakt. Het past in de genoemde individualiseringstendens, en het past in het denken van economen die met het oog op economisch optimum zo veel mogelijk aan de marktwerking willen overlaten(27).

Het is echter - niet verbazingwekkend - ook bekritiseerd. In nog tamelijk neutrale bewoordingen - bijv. van Jacobs - wordt gezegd dat ondernemingen door een eigen ondernemings-CAO af te sluiten of met enkele andere ondernemingen een eigen subsector-CAO tot stand te brengen, onder de algemeen verbindend verklaarde branche-CAO kunnen uitkomen(28), in weerwil van de ooit zo geprezen doelstelling van de AVV. De kritiek kent ook heftiger bewoordingen ('nep-CAO's'(29)).

4.30. Terwijl de kritiek zich bezwaarlijk - althans: bezwaarlijk met juridische handen en voeten(30) - kan richten op de voor de werknemer mogelijk magerder inhoud van het onderhandelingsresultaat van een ondernemings-CAO, richt zij met name de pijlen op (soms bruine, of 'gele') vermoedens omtrent de werknemersvertegenwoordiging bij het totstandkomen van die CAO.

Voor het totstandkomen van een subsector- of ondernemings-CAO is, als voor iedere CAO, vereist dat aan werknemerszijde optreedt een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid met in de statuten neergelegde bevoegdheid om CAO's aan te gaan. Niet minder, maar ook niet meer.

Gesteld wordt dat bij ondernemings-CAO's betrokken werknemersverenigingen in het collectief overleg nauwelijks tot geen rol spelen, bonden zijn die niet of marginaal in de sector of bedrijfstak opereren. Vanwege het ontbreken van een representativiteitseis om als CAO-partij te gelden, zouden veel kleine vakbonden ontstaan zijn met geen of nauwelijks in de bedrijfstak werkzame leden(31). Gesproken wordt over het ontstaan van 'excentrieke vakbonden', 'huisbonden' of 'gele bonden', die worden opgericht met het oogmerk om de werkgever te helpen aan een subsector- of ondernemings-CAO en zodoende onder de toepasselijkheid van de algemeen verbindendverklaring van de bedrijfstak-CAO uit te komen(32). Het Toetsingskader 1998 had het niet zo ver moeten laten komen, zo klinkt in deze kritiek door.

4.31. Aan de op het eerste gehoor niet geringe overtuigingskracht van deze kritiek (aangenomen dat daarvoor in het gegeven geval inderdaad feitelijke grondslag aanwezig is), valt niettemin te tornen. Het gevaar van politieke stellingname ligt op de loer, maar ik meen daaraan(33) te kunnen ontkomen door te verwijzen naar een auteur die - after all - zeker niet voor afschaffing van het AVV-systeem pleit en ook bezwaren tegen te gemakkelijke bedrijfs-CAO's als in nr. 4.30 genoemd onderschrijft, maar zich anderzijds geenszins afsluit voor de bezwaarlijke kanten van het AVV-systeem. Ik doel op de analyse van A.T.J.M. Jacobs in diens vaker aangehaalde opstel uit 2005, Herijking van de algemeen verbindend verklaring van CAO's. Als pijnpunten kunnen gelden - hier in telegramstijl aangeduid - de moeizame verhouding van de AVV tot:

- het beginsel van vrije concurrentie (p. 24);

- het mededingingsrecht (p. 25);

- de globaliseringstendens (p. 27);

- werkloosheidbestrijding (p. 27, p. 33);

- democratische besluitvorming (p. 39; 'de legitimering van de algemeen verbindend verklaring in Nederland [is] zwak', p. 41; hierbij speelt mede het drastische ledenverlies van de (klassieke, 'grote') vakbonden een rol, p. 40);

- de individualiseringstendens (p. 41).

4.32. Intussen heeft de in nr. 4.29 gereleveerde kritiek op het beleid onder het Toetsingskader 1998 juridisch(34) effect gehad (waaraan een politiek anders samengestelde regeringscoalitie niet noodzakelijkerwijs hoeft, maar kan hebben bijgedragen).

Het vernieuwde Toetsingskader (hierna: Toetsingskader 2007(35)) is per 1 januari 2007 aangevuld met een nieuwe par. 7, die meebrengt dat dispensatie van de algemeen verbindendverklaring niet meer automatisch wordt verleend, maar slechts indien vanwege zwaarwegende argumenten toepassing van de branche-CAO door middel van algemeen verbindendverklaring redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Daarvan is sprake als de specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de AVV-CAO gerekend kunnen worden. Weging van de afzonderlijke arbeidsvoorwaardenpakketten vindt overigens niet plaats. Wél - en dat regardeert in het bijzonder de in nr. 4.30 vermelde kritiek - wordt getoetst op onafhankelijkheid (ten opzichte van elkaar) van de partijen die de eigen rechtsgeldige CAO zijn overeengekomen. Met name wordt met de eis van onafhankelijkheid getracht de zgn. 'gele bonden' uit het systeem van de algemeen verbindendverklaring van CAO's te weren(36).

4.36. De door het cassatiemiddel geponeerde gelijkstelling van het doel van een branche-CAO en het doel van de algemeen verbindendverklaring daarvan gaat hoogstens op voor zover gekeken wordt door de bril van de bij het sluiten van die CAO betrokken partijen: de werkgevers- en werknemersorganisaties op branche-niveau(39).

Zij gaat niét op voor zover gekeken wordt door de bril van werkgevers en werknemers-(organisaties) op subsectorniveau of ondernemingsniveau, die door de branche-CAO (nu juist) niét gebonden willen zijn. Voor hen geldt het tegendeel.

De branche-organisaties kunnen die gelijkstelling wel willen, en daarmee branche-breed concurrentie qua arbeidsvoorwaarden willen tegengaan, maar voor zover werkgevers-(organisaties) en werknemersorganisaties op subsector- of ondernemingsniveau die gelijkstelling (juist) niét willen en in een subsector- of ondernemings-CAO van een branche-CAO willen afwijken, kan en mág dat nu juist, volgens het Toetsingskader 1998. Die (te honoreren) wens staat nu juist in de weg aan een uitzonderingsloze AVV, volgens het Toetsingskader 1998.

4.41. Vanuit de optiek van '(on-)aannemelijkheid van rechtsgevolgen' leidt het vorenstaande tot de volgende gevolgtrekkingen.

a. Ten tijde van het onderhavige verzoek tot AVV van de Vut-CAO (en trouwens ook ten tijde van het verzoek tot AVV van de Arbeidsvoorwaarden-CAO) gold het Toetsingskader 1998(41).

b. In dit Toetsingskader 1998 was overlapping met een andere CAO, ook met een ondernemings-CAO (als die van [verweerster]), prohibitief voor het verkrijgen van AVV(42).

c. In dat Toetsingskader 1998 was geen plaats voor materiële toetsing van de ondernemings-CAO (en ook niet voor toetsing van de kwaliteit van CAO-partner aan werknemerszijde(43))(44).

d. Het vorenstaande moet aan de bij de totstandkoming van de Vut-CAO betrokken professionele partijen (aan werkgeverszijde) Transport en Logistiek Nederland en Vereniging Logistiek Nederland, en (aan werknemerszijde) CNV Bedrijvenbond en FNV Bondgenoten) bekend geweest zijn.

e. Niet kiezen voor een 'toetsingsvrije' overlapping-voorkómende uitzondering in de CAO-zelf zou 'uitstel van executie' zijn, omdat de minister anders in zijn AVV-besluit in die uitzondering zou voorzien, met navenante vertraging van de AVV(45).

4.43. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.9, waarin het hof over grief IV oordeelde dat, gelet op het onderzoek door het ministerie van SZW, de door [verweerster] verzochte dispensatie al uit de werkingssfeerbepaling van de Arbeidsvoorwaarden-CAO zelf volgde en het verzoek om dispensatie dus eigenlijk onnodig was, wat eveneens geldt voor het verzoek om dispensatie voor de Vut-CAO.

Geklaagd wordt dat het hof hierbij uit het oog heeft verloren dat de voorwaarden om in aanmerking te komen voor dispensatie niet gelijkluidend zijn aan de voorwaarden die art. 2 Arbeidsvoorwaarden-CAO, althans art. 1a lid 2 Vut-CAO stelt voor het aannemen van een uitzondering op de werkingssfeerbepaling van die CAO. Het ministerie heeft niet onderzocht of [verweerster] aan de voorwaarden van art. 2 Arbeidsvoorwaarden-CAO voldeed, maar of zij voldeed aan de voorwaarden voor dispensatie. Uit het resultaat van dat onderzoek, zo betoogt het onderdeel, kan anders dan het hof kennelijk oordeelde, niet worden opgemaakt of [verweerster] al dan niet onder de werkingssfeer van art. 1a lid 2 Vut-CAO valt.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Ontleend aan rov. 2.1-2.8 van het bestreden arrest.

2 Opmerking A-G: in de argumentatie van partijen, in het vonnis in eerste aanleg en in het arrest van het hof, speelt de opmaak van de bepaling een rol. Ten aanzien van de desbetreffende argumentatiepunten komen de opmaak in het vonnis en in het arrest overeen met de weergave in het Besluit van de Minister van SZW van 12 februari 2004, Bijvoegsel Stcrt. 16-02-2004, nr. 31. Daarmee komt ook overeen de hierboven - in de originele geprinte, van mijn handtekening voorziene versie van mijn conclusie - weergegeven opmaak.

3 Besluit van de Minister van SZW van 13 juli 2001, Bijvoegsel Stcrt. 17-07-2001, nr. 135.

4 Als voetnoot 2; hier gaat het om de weergave van het in voetnoot 3 genoemde besluit.

5 De reconventionele vordering is in cassatie niet meer aan de orde, aangezien de Stichting in het vonnis in reconventie heeft berust (zie rov. 3.1 van het bestreden arrest).

6 LJN AZ8862, ook gepubliceerd in JAR 2007, 47.

7 Opmerking A-G: overgelegd als productie 2 bij MvG. Zie voor het vervolg: hof Arnhem op 21 maart 2006, LJN AW1762; zie ook de dupliek van mr. Van Staden ten Brink onder 2.

8 Arrest van 12 januari 2007; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 10 april 2007.

9 Vgl. o.m. HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110 en HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111 m.nt. Heerma van Voss; HR 2 april 2004, NJ 2005, 495; HR 12 januari 2007, NJ 2007, 47; HR 18 april 2008, NJ 2008, 245.

10 Zie in de sedert HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (DSM/Fox) verschenen rechtspraak onder meer: HR 2 april 2004, NJ 2005, 495 m.nt. Du Perron (Arriva/[...]); HR 25 juni 2004, NJ 2006, 213 m.nt. Verhulp (Zonnehof); HR 11 november 2005, JAR 2005, 286 ([...]/NPC); HR 18 april 2008, NJ 2008, 245 (Mustert).

11 S.F. Sagel, De objectief-tekstuele uitleg van CAO-bepalingen: betekenis en reikwijdte (I), ArbeidsRecht 2003/11, p. 17.

12 Hetgeen daarvóór (vanaf p. 4 onderaan) onder 'Onderdeel 1' is vermeld, is een inleiding.

13 Als voetnoot 4.

14 Hierin verschilt het artikel uit de Arbeidsvoorwaarden-CAO evenwel van de bepaling uit de Vut-CAO. In de laatste bepaling, waar het in cassatie om gaat, ontbreekt dit woord 'regelingen' en volgt de voorwaarde van de gelijkwaardigheid direct achter het arbeidsvoorwaardenpakket. Zie ook hierna nr. 4.17.

15 Evenzo de s.t. namens de Stichting, onder 17.

16 Vgl. voetnoot 2.

17 Stcrt. 1998, 240. Dit is de versie die van kracht was bij de algemeen-verbindendverklaring van de onderhavige branche-CAO's. Zie over het Toetsingskader 1998: Grapperhaus, T&C Arbeidsrecht (2004), Wet AVV, Inl. opm., aant. 4. Een wijziging van het Toetsingskader van 1998 per 1 januari 2007, Stcrt. 2006, 232, komt verderop ter sprake.

18 Vgl. Grapperhaus, T&C AVV, Inl. opm., aant. 5 en art. 2, aant. 8; Fase/Van Drongelen, CAO-recht, Het recht met betrekking tot CAO's en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan (2004), p. 145-155; Bakels c.s., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht (2007), p. 245; Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2008), p. 614.

19 Vgl. bijv. Grapperhaus, T&C AVV, Inl. opm., aant. 5.

20 Ongetwijfeld zullen de hier gebruikte termen 'horizontaal' en 'verticaal' in deze context eerder zijn gebruikt, maar ik kon ze in de door mij geraadpleegde literatuur niet terugvinden.

21 Vgl. Fase/Van Drongelen, a.w. (2004), p. 155-156, p. 225, p. 226 onder (5.5); A.T.J.M. Jacobs, Herijking van de algemeen verbindend verklaring van CAO's, in: CAO-recht in beweging (2005), p. 44-45; Bakels c.s., a.w. (2007), p. 245; Loonstra/Zondag, a.w. (2008), p. 614 en p. 616.

22 Grapperhaus, T&C AVV, Inl. opm., aant. 5 en art. 2, aant. 8; Heerma van Voss/Van Slooten, NJB 2007, p. 2200 (2201).

23 Volgens Jacobs, t.a.p. (2005), p. 45 werd dit begin jaren '90 van de vorige eeuw nog ondenkbaar geacht.

24 Zie Fase/Van Drongelen, a.w. (2004), p. 226, voor de fundamentele bezwaren die daartegen bestaan.

25 Vgl. Bakels c.s., a.w. (2007), p. 252, die wijzen op toenemende weerzin tegen CAO's op sector- en bedrijfstakniveau en een groeiende behoefte aan eigen, aangepaste arbeidsvoorwaardenpakketten met keuzemogelijkheden (cafetariasysteem); en vgl. Loonstra/Zondag, a.w. (2008), p. 588-589, die in dit verband spreken van het ontstaan van 'cappuccino-cao's' of 'cafetaria-cao's'.

26 Grapperhaus, T&C AVV, Inl. opm., aant. 5; Jacobs (2005), t.a.p.

27 Vgl. Jacobs, a.w. (2005), p. 24, p. 27-28, p. 33.

28 Jacobs, a.w. (2005), p. 44-45.

29 Vgl. Fase, De schone CAO-schijn, SMA 2004/2, p. 55 (57).

30 Zie Fase/Van Drongelen, a.w., p. 226, voor de fundamentele bezwaren die tegen inhoudstoetsing bestaan.

31 Fase, a.w. (2004), p. 57. Zie over deze ontwikkeling ook Loonstra/Zondag, a.w. (2008), p. 590-591 en 617.

32 Jacobs, a.w. (2005), p. 46, die in dit verband ook de LVB noemt (de vakbond waarmee de ondernemings-CAO van [verweerster] is gesloten, zie hiervoor in nr. 2.4). Heerma van Voss en Van Slooten, NJB 2007, p. 2204 scharen de LVB onder een marginale bond: een bond met een zeer laag ledental. Met de term 'gele bonden worden bonden aangeduid die op ondernemingsniveau ontstaan en daarbij in meer of mindere mate worden gesteund door de werkgever. Zie ook Grapperhaus, Representativiteit van werknemersorganisaties, in: CAO-recht in beweging (2005), p. 115-116 (en 109), die naast de gele bonden als mogelijkheid om onder een in de bedrijfstak gesloten CAO uit te komen, de 'Vallenduuk-variant' (zie hiervoor in nr. 2.4) noemt.

33 Althans aan het gevaar van verwijt van een onvoldoende geëxpliciteerde politieke stellingname.

34 Vgl. over een alternatief parcours nog Jacobs, a.w. (2005), p. 46: 'Kiest de werkgever voor een CAO met een huisbond of een excentrieke bond, dan riskeert hij wel dat hij te maken krijgt met acties (stakingen e.d.) van de andere vakbonden, die hem toch onder een met hen te sluiten CAO willen brengen. [...] Het probleem is dus langs de geëigende wegen van de klassenstrijd op te lossen, maar zelden beschikken de bona fide bonden over zoveel macht, dat ze dat aankunnen. Daarom rijst de vraag of het probleem niet met juridische middelen aangepakt moet worden.'

35 Stcrt. 2006, 232, p. 24 e.v. Zie over deze wijziging: Heerma van Voss/Van Slooten, a.w. (NJB 2007), p. 2204-2205; Christe/Koot-van der Putte, Wet AVV, een robuust compromis tussen vrijheid, dwang en behoefte aan diversiteit, SMA 2008, nr. 2, p. 98 (102).

36 Christe/Koot-van der Putte, t.a.p. Zie ook Beltzer/Duk, Actualiteiten in het CAO-recht, SMA 2008, nr. 2, p. 71 (72).

37 Fase/Van Drongelen, a.w. (2004), p. 139; Bakels c.s., a.w. (2007), p. 243; Loonstra/Zondag, a.w. (2008), p. 613.

38 Zie cassatiedagvaarding, p. 6, eerste en tweede volle alinea, en in de schriftelijke toelichting nrs. 13, 14 en 15.

39 Waarvan eiseres tot cassatie klaarblijkelijk een verlengstuk is.

40 Vgl. de procedurele regeling als vermeld in par. 3 van het Toetsingskader 1998.

41 Vgl. nr. 4.23 e.v.

42 Vgl. nr. 4.39.

43 Ik merk nog op - voor zover nodig in het kader van de in cassatie aan te nemen uitgangspunten - dat de Stichting in feitelijke instanties heeft geprobeerd de LVB, kort samengevat, als 'gele bond' te kwalificeren (zie bijvoorbeeld ook rov. 3.2), maar daarin blijkens (de in cassatie niet bestreden) rov. 3.4 van 's hofs arrest niet is geslaagd.

44 Vgl. nr. 4.38.

45 Vgl. nr. 4.40.

46 En (annis 2004-2006) zonder nadere voorwaarden ten aanzien van de representativiteit van de CAO-sluitende bond aan werknemerszijde.

47 Vgl. nr. 4.25 hiervoor met voetnoot 19.