Parket bij de Hoge Raad, 20-01-2009, BF5603, 07/11672

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens 1. "Medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", 3. "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod", 4. "Diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, meermalen gepleegd" en 5. "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf, met een proeftijd van twee jaar, en tot een werkstraf van 200 uur, subsidiair 100 dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte heeft mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.

4. Het middel is terecht voorgesteld. Verdachte heeft op 29 september 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 30 juli 2007, dus tien maanden en één dag later, bij de Hoge Raad ingekomen. De redelijke termijn is derhalve overschreden.

5. Ambtshalve merk ik voorts op dat de Hoge Raad naar alle waarschijnlijkheid niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. Ook in dit opzicht zal derhalve de redelijke termijn overschreden worden.

6. De Hoge Raad kan zelf de straf verlagen in de mate die hem goeddunkt.

7. Het tweede middel klaagt dat het Hof het namens verdachte gevoerde verweer, inhoudende dat de met betrekking tot de feiten 3 en 5 verrichte doorzoekingen onrechtmatig hebben plaatsgevonden, hetgeen tot bewijsuitsluiting moet leiden, op ontoereikende gronden, althans op onbegrijpelijke wijze heeft verworpen.

8. Het Hof heeft het dienaangaand gevoerd verweer als volgt weergegeven en verworpen:

"Verweer

Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit:

Ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde feit:

Naar het oordeel van het hof is in het recht geen steun te vinden voor de stelling van de raadsvrouw dat het opsporingsambtenaren niet is toegestaan met behulp van een warmtebeeldkijker een onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van een ongewone warmtebron (zoals vaak gebruikt bij hennepkwekerijen) bij een persoon die in het verleden meer dan eens in aanraking is gekomen met politie en/of justitie terzake overtreding van de Opiumwet. Het hof is van oordeel dat de opsporingsambtenaren in een dergelijk geval, gelet op artikel 2 van de Politiewet, de bevoegdheid hebben een dergelijke - oppervlakkige - controle te verrichten.

De raadsvrouw heeft ten aanzien van de feiten 3 en 5 ook betoogd dat met het gebruik van een warmtebeeldkijker artikel 8 van het EVRM, het recht op privacy, wordt geschonden.

9. In de toelichting op het middel wordt ten aanzien van de doorzoeking met betrekking tot feit 3 opgemerkt dat uit de door het Hof genoemde feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het vermoeden bij de opsporingsambtenaren dat sprake was van overtreding van de Opiumwet een onjuist beeld ontstaat. Uit het door het Hof aangehaalde politieproces-verbaal van 5 december 2002 zou blijken dat tussen het onderzoek met warmtebeeldkijker van [A] en het warmtebeeldkijker-onderzoek van de politie, de verbalisanten nog zelf onderzoek hebben verricht in de onafgesloten loods.

10. Bedoeld politieproces-verbaal bevindt zich onder de stukken. Ten aanzien van de onderzoeksactiviteiten van de verbalisanten op 19 november 2002, nadat op 8 november 2002 de medewerker van [A] het warmtebeeldkijkeronderzoek had verricht, houdt dit politieproces-verbaal het volgende in:

11. Ik vermag niet in te zien in welk opzicht het Hof met zijn overwegingen een onjuist beeld zou hebben gecreëerd van de feiten en omstandigheden die tot het vermoeden hebben geleid dat er een hennepkwekerij in de woning was gevestigd. Uit het hierboven geciteerde proces-verbaal volgt immers dat de verbalisanten, nadat [A]-medewerker met een warmtebeeldkijker nader onderzoek had verricht, zelf nader onderzoek hebben verricht, door, nadat zij een onafgesloten loods hadden gecontroleerd, met de warmtebeeldkijker de woning aan de buitenkant te controleren.

12. Nu is als ik het goed begrijp op dit punt ook geen sprake van een zelfstandige klacht. Het gaat om een opmerking vooraf die strekt ter ondersteuning van de stelling dat de warmtebeeldkijker is ingezet op een moment waarop jegens de verdachte nog geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Het feit dat in de loods niets werd aangetroffen, zou maken dat alle voorafgaande aanwijzingen (waaronder het [A]-onderzoek) hun betekenis hadden verloren. Een vergelijkbare functie vervult de met betrekking tot feit 5 gemaakte opmerking dat aan de toestemming die door de partner van verdachte was gegeven om de woning te betreden, niet meetelt omdat zij het rechtstreekse gevolg zou zijn van het warmtebeeldkijker-onderzoek. De stelling is dat het binnentreden in beide gevallen zijn grondslag uitsluitend vond in het warmtebeeldkijker-onderzoek.

13. Hoewel op die stelling wel het een en ander zou kunnen worden afgedongen, ga ik mij daarmee niet vermoeien. De opvatting die aan het middel ten grondslag ligt, is dat een onderzoek zoals in casu met de warmtebeeldkijker is uitgevoerd, een inbreuk maakt op de privacy en derhalve niet gebaseerd kan worden op art. 2 Politiewet 1993. Die opvatting vindt mijns inziens geen steun in het recht. Ik zal dat toelichten.

14. In HR 12 maart 2002, LJN AD7857 deed de Hoge Raad een soortgelijke klacht af met toepassing van het oude art. 101a RO (thans 81 RO). Die uitspraak had evenwel betrekking op onderzoek dat plaats had vóór de inwerkingtreding in 2000 van de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet Bob). Dat betekent dat de Hoge Raad de vraag had te beantwoorden of het onderzoek met de warmtebeeldkijker een meer dan beperkte inbreuk op de privacy maakte. Niet uitgesloten is derhalve dat de Hoge Raad van oordeel was dat het onderzoek wél een inbreuk op de privacy maakte, zij het slechts een beperkte.

15. Uitgangspunt van de Bob-wetgever is geweest dat opsporingsmethoden die inbreuk maken op de privacy een specifieke grondslag in de wet behoeven en dus niet kunnen worden gebaseerd op taakstellende bepalingen als art. 2 Politiewet 1993 of art. 141 Sv.(1) Dat geldt dus ook voor opsporingsmethoden die slechts een beperkte inbreuk op de privacy maken. Alleen opsporingsmethoden die geen inbreuk op de privacy maken, kunnen, net zoals vóór 2000 het geval was, worden gebaseerd op genoemde taakstellende bepalingen.(2)

16. Ik merk daarbij op dat genoemd uitgangspunt een programmatisch karakter had. De wetgever regelde de opsporingsmethoden die "naar huidig inzicht" een inbreuk op de privacy maken. De regering sloot niet uit dat er buitenwettelijke opsporingsmethoden zijn of komen waarvan in de toekomst door de rechter zal worden geoordeeld dat zij inbreuk maken op de privacy. In dat geval zal, zo wordt in de MvT gesteld, "de wetgever uiteraard zijn verantwoordelijkheid moeten nemen en een regeling van die methode moeten geven".(3) Dat betekent mijns inziens dat de wetgever de rechtmatigheid van opsporingsmethoden niet volledig afhankelijk heeft gemaakt van de vraag hoe het privacybegrip in de toekomst in Straatsburg zal worden ingevuld. Een opsporingsmethode waarvan de wetgever heeft geoordeeld dat zij een wettige basis vindt in art. 2 Politiewet 1993, wordt niet ineens onrechtmatig indien het Europese Hof van oordeel blijkt te zijn dat die methode een (geringe) inbreuk op de privacy maakt. Dat Straatsburgse oordeel dwingt daartoe niet, tenminste niet als het Europese Hof tevens oordeelt dat die inbreuk "in accordance with the law" is (want gebaseerd op art. 2 Politiewet 1993). De consequentie die de wetgever aan een dergelijk oordeel verbindt, is dat hij aan de slag moet, niet dat de Nederlandse rechter de opsporingsmethode (die door de Straatsburgse beugel kon) voortaan voor onrechtmatig moet houden.

17. Beslissend voor de vraag of een opsporingsmethode een voldoende grondslag vindt in bepalingen als art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv is mijns inziens dus niet of die methode inbreuk maakt op de privacy, maar of de methode naar het "huidig" inzicht van de wetgever inbreuk maakt op de privacy. De wetgever heeft in de Wet Bob de grens tussen vormen van observatie die inbreuk maken op de privacy en vormen van observatie die dat niet doen, getrokken met behulp het begrip stelselmatige observatie (zie de art. 126g en 126o Sv). Dat wil zeggen dat vormen van observatie die niet als stelselmatige observatie in de zin der wet kunnen worden aangemerkt, naar het inzicht van de wetgever geen inbreuk op de privacy maken en dus een toereikende grondslag vinden in de genoemde taakstellende bepalingen.

18. Het voordeel van deze benadering is het houvast dat zij biedt. De vraag of een bepaalde vorm van observatie al dan niet als stelselmatige observatie in de zin van de artt. 126g en 126o Sv moet worden aangemerkt, is (onder meer vanwege de vele voorbeelden in de MvT) gemakkelijker te beantwoorden dan de vraag of die methode inbreuk maakt op zoiets ongrijpbaars als de privacy.

19. Welnu, van stelselmatige observatie was in casu geen sprake. Dit reeds omdat niet een bepaalde persoon werd geobserveerd, maar een object. Het observeren van een object kan in beginsel alleen stelselmatige observatie opleveren als dat object met een bepaalde persoon verbonden is, zoals het geval kan zijn met een stropdas of een auto.(4) Een dergelijk geval doet zich hier niet voor. Het enkele feit dat gebruik is gemaakt van een technisch hulpmiddel - als zodanig dient een warmtebeeldkijker te worden aangemerkt(5) - maakt niet dat sprake is van stelselmatige observatie.(6)

20. Deze indirecte, spiegelbeeldige toets - die ook door het Hof werd aangelegd (geen stelselmatige observatie, dus geen inbreuk op de privacy) - levert dus op dat er geen sprake is van een inbreuk op de privacy die naar het oordeel van de wetgever een specifieke wettelijke regeling behoeft.(7) Min of meer ten overvloede merk ik op dat een rechtstreekse toetsing aan het privacybegrip mijns inziens niet tot een ander resultaat leidt. Het gaat om een opsporingsmiddel dat zoals het Hof overweegt éénmalig is ingezet en dat "niet meer kan opleveren dan een algemene aanwijzing voor een ongewone warmtebron (in of bij een woning) op een bepaald perceel". Veel verder dan de in de zomer met het blote oog gedane waarneming dat er rook uit de schoorsteen komt, gaat deze observatie niet.

21. Dat met een warmtebeeldkijker menselijke bewegingen in de woning zichtbaar worden, is, anders dan de steller van het middel wil doen geloven, bij het Hof niet aangevoerd. Beweerd is alleen "dat het niet zo is dat met een warmtebeeldkijker slechts wordt gekeken aan de buitenkant van een huis, de warmte in het huis zelf wordt gemeten". En ook die bewering lijkt mij niet geheel correct. De warmtebeeldkijker zet - zoals mijns inziens van algemene bekendheid mag worden geacht - infrarood-straling om in beeld. Het is niet zo dat die straling (die buiten het spectrum van het licht valt dat met het menselijk oog waarneembaar is) door daken en muren heengaat, zodat de "ongewone warmtebron" direct in beeld komt. Infra-rood-licht wordt door de muur of het dak waarop het valt geabsorbeerd, waardoor die muur of dat dak warmer wordt. Het is de buitenkant van het huis die vanwege de binnen aanwezige warmtebron warmer is dan normaal en die daardoor infrarood-straling met een andere golflengte uitzendt dan zijn omgeving. Het is aldus het (geringe) verschil in temperatuur van de buitenkant van het huis dat met behulp van de warmtebeeldkijker wordt waargenomen.

22. Voor alle zekerheid heb ik nog gegoogled op "door muren kijken". Dat levert als informatie op dat door TNO voor onder meer militaire doeleinden een apparaat wordt ontwikkeld waarmee je door muren heen kunt kijken. Om een warmtebeeldkijker gaat het niet. Het werking van het apparaat berust niet op infrarood-straling, maar op radargolven. De bijgeplaatste foto laat een apparaat zien dat tegen de muur wordt gedrukt waar doorheen gekeken wordt. Het lijkt mij sterk dat bij TNO energie gestoken zou worden in de ontwikkeling van een dergelijk apparaat als met een handzame warmtebeeldkijker hetzelfde kan worden bereikt. Ik hoop dat ik de steller van het middel daarmee gerust heb gesteld. De warmtebeeldkijker is niet zo eng als hij meent te moeten vrezen.

23. Het middel faalt.

24. Het eerste middel slaagt. Andere gronden dan die genoemd onder 5 waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot strafvermindering in de mate die de Hoge Raad goeddunkt en tot verwerping van het beroep voor het overige.

AG