Parket bij de Hoge Raad, 03-04-2009, BH1195, 07/11544

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 3 april 2009

Datum publicatie: 3 april 2009

ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BH1195

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2007:BA1935
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BH1195

Zaaknummer: 07/11544

Inhoudsindicatie

Familierecht; verdeling na echtscheiding van huwelijksvermogen; afwikkeling verrekenbeding. Cassatie; feitelijke grondslag, gedingstukken als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv. Procesrecht. Uitspraak zonder ter zitting afgesproken benoeming forensisch mediator en zonder kennisgeving aan partijen levert een naar eisen van goede procesorde ontoelaatbare verrassingsbeslissing op.

Conclusie

Zaaknr. 07/11544

Mr. Huydecoper

Zitting van 23 januari 2009

Conclusie inzake

[De man]

eiser tot cassatie

tegen

[De vrouw]

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. Tussen de eiser tot cassatie, [de man], en de verweerster in cassatie, [de vrouw], die in 1989 met elkaar zijn getrouwd, is eind 2001 een echtscheiding tot stand gekomen. In de onderhavige procedure gaat het om de verdeling van het huwelijkse vermogen, met inbegrip van de afwikkeling van een verrekenbeding.

2. Het cassatieberoep betreft (alleen) een processuele bijzonderheid die zich aan het slot van de procedure in appel heeft voorgedaan.

Volgens [de man] zou in die fase - namelijk bij gelegenheid van pleidooien ten overstaan van het hof op 3 november 2006 - zijn overeengekomen dat een (met name genoemde) forensisch mediator zou worden benoemd, ter beantwoording van een aantal in geding zijnde vragen. Partijen zouden zich na deze pleidooien op korte termijn over de naar hun oordeel relevante vragen uitlaten. Dat is door de raadslieden van partijen in de weken na het pleidooi ook, in aan het hof gerichte brieven, gedaan. In deze brieven wordt, naar [de man] in cassatie laat aanvoeren, er blijk van gegeven dat partijen het over en weer als vaststaand dan wel als overeengekomen aanmerken dat inderdaad een forensisch mediator zal worden benoemd.

3. Na de zojuist genoemde gebeurtenissen heeft het hof een eindarrest gewezen waarin over het merendeel van de in appel aan de orde zijnde geschilpunten in het nadeel van [de man] werd beslist. In dit eindarrest maakt het hof geen melding van een tijdens de mondelinge behandeling van 3 november 2006 gemaakte afspraak over, c.q. besproken mogelijkheid van, benoeming van een forensisch mediator(2).

4. Namens [de man] is tijdig en regelmatig(3) cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [de vrouw] is geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens [de man] is gerepliceerd.

Bespreking van het middel

5. Bij de beoordeling van de klachten van het middel, die ertoe strekken dat het hof door zonder verdere bespreking van de benoeming van een forensisch mediator (eind)arrest te wijzen, regels van procesrecht heeft miskend of tenminste in zijn motiveringsplicht tekort is geschoten, spelen een aantal in tegengestelde richtingen wijzende uitgangspunten een rol.

6. Als eerste uitgangspunt noem ik, dat de rechter in feitelijke instantie over een grote beoordelingsvrijheid beschikt als het erom gaat of behoefte bestaat aan deskundige voorlichting. Illustratief lijkt mij HR 11 juli 2008, NJ 2008, 401, rov. 3.3 en 3.4: in een situatie waarin de rechter duidelijke aanwijzingen had gegeven dat hij, rechter, voornemens was deskundige informatie in te winnen en partijen daarover ook al omstandig waren geraadpleegd, werd een einduitspraak gewezen waarin alsnog van deskundigenbericht werd afgezien. De Hoge Raad verwierp op deze (deel)beslissing gerichte klachten. De rechter was gebleven binnen de beoordelingsmarge die hem toekomt bij de vraag of deskundigenbericht moet worden ingewonnen; en nadere motivering was niet vereist, gegeven het feit dat de rechter blijkbaar deskundigenbericht alsnog als onnodig had aangemerkt.

7. Een tweede uitgangspunt, waarop het middel ook de klemtoon legt, zou ik zo willen formuleren dat de rechter binnen zekere grenzen partijafspraken over de bij de procedure te nemen stappen moet respecteren; en dat de rechter ook, althans in bepaalde gevallen, gehouden is om met bij de partijen gewekte stellige verwachtingen rekening te houden.

Het eerste wordt verdedigd als uitvloeisel van het in het civiele geding in verschillende opzichten wel aanvaarde - maar, haast ik mij toe te voegen: volstrekt niet alles-beheersende - beginsel van de partij-autonomie. Het is aan partijen om te kiezen welke vragen zij aan de rechter willen voorleggen én hoe zij dat willen doen; al kan men bij dat tweede al meteen kanttekeningen plaatsen (zoals de kanttekening dat de verplichting om de rechter volledig en naar waarheid voor te lichten, aanzienlijke beperkingen oplegt aan wat partijen zich in dit opzicht kunnen veroorloven).

8. Een derde gegeven - uitgangspunt kan ik het niet noemen - dat volgens mij aandacht behoeft, is dat het in de onderhavige zaak zou zijn gegaan om wat als "forensische mediation" pleegt te worden aangeduid(4). Het gaat hier om een instituut met een tweeledig doel en karakter: de forensische mediator kan, evenals het geval is bij "gewone" mediation, zijn invloed aanwenden om de partijen ertoe te brengen hun geschillen geheel of gedeeltelijk minnelijk te regelen; maar het instituut is hiertoe niet beperkt, want de uitkomst kan ook zijn dat de forensische mediator (alleen) rapporteert over zijn bevindingen omtrent de vragen met het oog waarop hij werd ingeschakeld en/of omtrent het verloop van de mediation(5).

9. Met het oog op dat tweede aspect van de forensische mediation (waarbij de forensisch mediator een rol speelt die niet wezenlijk verschilt van die van de deskundige in de door art. 194 e.v. Rv. beoogde procedure), heeft forensische mediation niet het vergaand vrijblijvende karakter dat voor "gewone" mediation kenmerkend is(6). Partijen zijn, als het om forensische mediation gaat, overeenkomstig art. 198 lid 3 Rv. verplicht hun medewerking te verlenen, en op de ingeschakelde mediator rust niet de geheimhoudingsplicht die bij "gewone" mediation wél pleegt te gelden. De rapportage hoeft hier - evenals trouwens bij een "gewoon" deskundigenbericht - niet beperkt te zijn tot een deskundig oordeel omtrent de conflictstof of het desbetreffende deel daarvan. Die kan ook feitelijke bevindingen betreffen die bij het onderzoek aan het licht zijn gekomen, of voor de verdere beoordeling van de zaak relevante ontwikkelingen in de loop het "mediation-traject" zelf. Dan valt bijvoorbeeld te denken aan ontwikkelingen waaruit het al-dan-niet coöperatieve gedrag van de betrokkenen blijkt.

10. Forensische mediation beoogt dus méér dan alleen de deskundige voorlichting, aan de rechter, over voor deskundige beoordeling vatbare aspecten van het partijconflict.

Dat roept allicht de vraag op of de beleidsruimte die als het om "gewoon" deskundigenbericht gaat, aan de rechter toekomt, in bepaalde opzichten anders moet worden beoordeeld als het om forensische mediation gaat. Ik kom daarop in alinea 19 hierna terug.

11. En dan is er een aspect of uitgangspunt op het gebied van de cassatietechniek: de argumenten van het middel berusten voor een (belangrijk) deel op de correspondentie die in de eindfase van het appelgeding, na de pleidooien van 3 november 2006, tussen de raadslieden en het hof heeft plaatsgehad. Dat roept de vraag op of wat zich hierin bevindt gerekend kan worden tot de in art. 419 lid 2 Rv. bedoelde "stukken van het geding"; en of de klachten die (mede) hierop steunen, dus aanspraak kunnen maken op wat in het cassatiejargon als "feitelijke grondslag" bekend staat.

12. Wanneer het in deze zaak alleen om een deskundigenbericht zou zijn gegaan, denk ik dat de klachten in cassatie zouden afstuiten op wat ik in alinea 6 hiervóór aanduidde. Ook in deze zaak dringt zich als aannemelijk op dat het hof, toen het er eenmaal voor stond de zaak te beslissen, (alsnog) heeft geoordeeld dat er onvoldoende grond was om de (om)weg van een deskundigenbericht te bewandelen(7).

In het feit dat het hof daar klaarblijkelijk (niet) voor heeft gekozen ligt al besloten waarom het besluit zo is gevallen, zodat nadere motivering niet vereist was.

13. Maar het gaat, zoals al aangestipt werd, niet om een geval van een "gewoon" deskundigenbericht, maar om een processuele stap die ten opzichte daarvan tenminste twee bijzonderheden vertoont: in de eerste plaats, dat van de beoogde forensisch mediator, naar de in dit verband gebruikelijke gang van zaken, niet alleen een deskundig oordeel zou worden gevraagd, maar ook om rekening te houden met mogelijkheden van een minnelijk (deel)vergelijk (en om dat naar vermogen te bevorderen); en in de tweede plaats, dat tussen partijen, dan wel tussen partijen en het hof, zou zijn afgesproken om zo te werk te gaan.

14. Dat brengt ons bij het tweede uitgangspunt dat ik hiervóór weergaf: de rol die tussen partijen, of tussen partijen en de rechter, gemaakte afspraken in het burgerlijke geding moeten spelen.

15. De betekenis die in het recht toekomt aan procedureafspraken tussen de partijen, of procedureafspraken tussen de partijen en de rechter, heeft in de rechtsleer maar een beperkte mate van aandacht gekregen. Die aandacht heeft er vooral toe gestrekt, dat geleerd wordt dat de rechter zich niet zonder meer procedureafspraken tussen de partijen mag laten welgevallen, maar dat hij daarentegen moet toetsen in hoeverre het volgen van dergelijke afspraken met de goede procesorde strookt(8).

Valt die toetsing positief - althans: niet-negatief - uit, dan wordt echter kennelijk aangenomen dat de rechter procedureafspraken tussen de partijen wél zou behoren te honoreren.

16. Het lijkt mij dan duidelijk dat als er procedureafspraken zijn gemaakt tussen partijen en de rechter - of procedureafspraken onder leiding van de rechter, en met diens kennelijke goedvinden - er geen wezenlijke marge meer overblijft voor toetsing aan goede procesorde in de vervolgfase: zulke afspraken behoort de rechter, met hoogstens een smalle uitzonderingsmarge voor zéér bijzondere gevallen, te honoreren.

17. De ruime marge van beleidsvrijheid waar ik in alinea's 6 en 12 hiervóór op heb gewezen, lijkt mij geen reden om anders dan in de twee vorige alinea's aanbevolen te oordelen, óók niet als het zou gaan om een procedureafspraak betreffende het inwinnen van een "gewoon" deskundigenbericht.

[18. Daarover zou men intussen misschien anders kunnen denken. Uiteindelijk betreft een deskundigenbericht de voorlichting (aan de rechter) die de rechter behoeft. Óf de rechter die voorlichting werkelijk behoeft, staat om voor de hand liggende redenen aan hem, rechter, ter beoordeling. Het zou daarom zo kunnen zijn dat de rechter, wanneer die op het moment dat hij over de zaak moet beslissen, bevindt dat een eerder gemaakte en door hem geaccordeerde partijafspraak dat deskundigenbericht zal worden ingewonnen overbodig werk oplevert (of in verhouding tot het te verwachten nut onevenredig tijdrovend en kostenverslindend werk vereist), daarin voldoende reden kan vinden om met een beroep op de goede procesorde anders te oordelen dan met de gemaakte partijafspraak strookt(9).]

19. Maar hetzelfde geldt niet voor de partijafspraak die strekt tot het inschakelen van forensische mediation. Daarbij gaat het immers, zoals eerder bleek, niet alleen om de voorlichting die de rechter behoeft, maar onder meer ook om het benutten van een zelfstandige mogelijkheid om partijen tot elkaar te brengen.

Of het benutten van die mogelijkheid in een bepaalde situatie aangewezen is, lijkt mij bij uitstek aan partijen ter beoordeling (al denk ik dat de rechter zich wel een oordeel mag vormen over de vraag of partijen tot een zinnige beoordeling zijn gekomen).

De in alinea 10 hiervóór geopperde vraag of de rechter als het om forensische mediation gaat dezelfde ruime beoordelingsmarge heeft als wanneer het een "gewoon" deskundigenbericht betreft, beantwoord ik in dit opzicht daarom met: nee.

20. Dan lijkt het mij nu het moment om de in alinea 11 hiervóór aangestipte vraag onder ogen te zien.

Ik merk de in art. 419 lid 2 Rv. neergelegde regel aan als een logisch uitvloeisel van de in art. 79 RO omschreven beperkte taak van de Hoge Raad en de daaraan inherente uitsluiting van feitelijke herbeoordeling in cassatie. Daaruit volgt immers dat gegevens die niet in de in cassatie bestreden beslissing zijn opgenomen of deel uitmaken van het dossier dat aan die beslissing ten grondslag ligt, niet aan de orde mogen komen. De andere opvatting zou noodzakelijkerwijs betekenen dat wél "nieuwe" feiten kunnen worden aangevoerd en dat de Hoge Raad ook verplicht zou worden tot (feitelijk) onderzoek daarnaar - wat men in de regelgeving voor de cassatieprocedure nu juist heeft willen uitsluiten.

21. Aan de andere kant lijkt mij dat alle gegevens die in het kader van de te beoordelen procedure langs legitieme weg aan de rechter zijn voorgelegd, wél in aanmerking mogen en moeten komen, voor zover daadwerkelijk kan worden vastgesteld dat dat gebeurd is (dat wil zeggen: dat het om gegevens gaat die in het kader van de desbetreffende procedure legitiem ter kennis van de rechter zijn gebracht). Ik zie geen reden om hier een beperking aan te brengen tot, bijvoorbeeld, de processtukken zoals die in de door de wet geregelde procesgang zijn voorzien (inclusief hun bijlagen ("producties")).

22. De wet voorziet niet in de mogelijkheid dat de rechter in de "gewone" dagvaardingsprocedure per brief wordt benaderd; maar als dat op correcte wijze gebeurt - bijvoorbeeld: nadat bij een mondelinge behandeling aan partijen de gelegenheid is geboden om de rechter per brief inlichtingen te verschaffen of voorstellen te doen -; en als evident is dat de desbetreffende brief/brieven bij het van de rechter gevraagde oordeel in aanmerking had(den) moeten worden genomen, lijkt mij dat het geheel in de lijn van de regel van art. 419 lid 2 Rv. past om zulke brieven tot de "stukken van het geding" te rekenen, en om daarmee bij de beoordeling van cassatiemiddelen rekening te houden(10).

23. Buiten beschouwing laten van brieven als hier bedoeld zou betekenen dat een aangevochten beslissing in cassatie wordt getoetst met "weglating" van relevante, en binnen het kader van de procedure correct onder de aandacht van de rechter gebrachte gegevens; terwijl die gegevens bij de beoordeling van de beslissing natuurlijk wél in aanmerking zouden moeten worden genomen. Een dergelijke toetsing lijkt mij niet verenigbaar met de strekking van art. 419 lid 2 Rv., en de tekst van de bepaling dwingt geenszins tot het buiten beschouwing laten van, met name, brieven zoals ik die hiervóór op het oog had.

24. De brieven waarop namens [de man] in cassatie een beroep wordt gedaan kunnen zeer wel dienen als basis voor het oordeel dat er tussen partijen is afgesproken(11) dat de procedure vervolgd zou worden met inschakeling van een forensisch mediator; en zelfs dat partijen ervan uitgingen dat ook het hof die afspraak had aanvaard, goedgekeurd of tenminste: niet afgewezen.

Óf deze brieven inderdaad zo moeten worden uitgelegd, lijkt mij iets wat beter niet in cassatie kan worden beoordeeld; en om de aanstonds te bespreken redenen denk ik dat dit ook in cassatie niet hoeft te worden beoordeeld.

25. De hiervóór besproken gegevens tezamen leveren immers dit op:

- uit de in cassatie te hulp geroepen brieven, die ik dus reken tot de als "feitelijke grondslag" in aanmerking te nemen materie, blijkt dat aan het hof uitingen zijn voorgehouden die heel goed zo kunnen worden uitgelegd dat partijen het eens waren over de inschakeling van een forensisch mediator (en dat zij ervan uitgingen dat ook het hof daarmee instemde);

- wanneer inderdaad een dergelijke afspraak tussen partijen uit de bedoelde brieven mag worden afgeleid, lijkt het mij zo dat de in alinea's 14 - 16 hiervóór besproken regels, of eventueel: de regels betreffende de goede procesorde, meebrengen dat de rechter de aldus aan het licht tredende afspraak behoort te honoreren tenzij hij, rechter, meent dat daardoor (juist) aan de goede procesorde geweld zou worden aangedaan;

- dat de rechter in de zojuist bedoelde zin heeft geoordeeld, zou voldoende duidelijk uit de desbetreffende beslissing moeten kunnen worden opgemaakt. Voor zover dat uit de beslissing zelf niet al voldoende zou blijken, zou bovendien duidelijk moeten worden gemaakt op welke gronden de rechter tot dit oordeel is gekomen(12). Waar het één of, waar nodig, ook het ander ontbreekt moet de beslissing in kwestie als (op z'n minst) onvoldoende gemotiveerd worden aangemerkt(13). Dan is immers voor partijen en ook voor een eventueel verder tot oordelen geroepen (hogere) rechter(14) uit de beslissing niet op te maken op welke gronden de rechter tot een andere uitkomst is gekomen dan zich in de gegeven situatie als de juiste aandringt;

- de ruime beoordelingmarge die de rechter heeft als het gaat om het inwinnen van deskundigenbericht, leidt in de hier tot uitgangspunt genomen omstandigheden niet tot een andere uitkomst. Deze marge is, als er sprake is van een tussen partijen gemaakte "procesafspraak" (en a fortiori als partijen er van uit mochten gaan dat de rechter daarmee instemde), in de boven verdedigde zin beperkt. Dat geldt in versterkte mate - of: dat geldt in elk geval - wanneer de procesafspraak niet een "gewoon" deskundigenbericht betreft, maar forensische mediation. Daarbij gaat het immers niet alleen om voorlichting van de rechter, maar ook om partijbelangen die, behoudens "marginale" controle van de rechter, aan partijen ter beoordeling zijn voorbehouden.

26. Zo kom ik ertoe, de motiveringsklachten van het cassatiemiddel (neergelegd in de klachten sub 2) en 4)) als gegrond te beoordelen.

Wanneer men die mening deelt, is vernietiging op deze grond ook de aan te bevelen weg. Het zal dan aan de "feitelijke" instantie na verwijzing zijn om, onder meer, de partijuitingen in de correspondentie na het pleidooi van 3 november 2006 te interpreteren en om vast te stellen óf er bij die gelegenheid (of daarna) relevante afspraken zijn gemaakt en wat daarvan de precieze strekking was. Dat levert dan weer een basis op om te beoordelen of, met name, [de man] er met recht bezwaar tegen kan maken dat wat er zou zijn afgesproken (verondersteld dat er wel relevante afspraken worden vastgesteld), bij de verdere procesgang wordt genegeerd.

De cassatie-instantie is op beoordeling van dergelijke vragen niet toegesneden; maar langs de hier aanbevolen weg kan aan beoordeling van de feitelijke vragen die hier opdoemen, in cassatie voorbij worden gegaan.

27. Het vorenstaande leidt allicht tot het resultaat dat vernietiging en verwijzing zou moeten volgen. Wat de kosten betreft zie ik geen aanleiding om die niet, zoals in zaken tussen (gewezen) echtgenoten gebruikelijk, te compenseren.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en tot verdere afdoening zoals in alinea 27 aangegeven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 In het vonnis van de eerste aanleg van 15 december 2004 worden in rov. 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld. Van die feiten is ook het hof - blijkens rov. 1 van het in cassatie bestreden arrest - uitgegaan. Gezien de beperkte strekking van het cassatieberoep hoeven die feiten overigens niet aan de orde te komen.

2 Bij zijn behandeling van het (deel)geschil tussen partijen over de "onverteerde inkomsten"overweegt het hof in rov. 43 dat het "het benoemen van een deskundige in deze niet noodzakelijk acht.". Bij de weergave van de stellingen van [de vrouw] in rov. 3 wordt aan het slot een vordering vermeld betreffende de kosten van "de forensisch mediator". Andere plaatsen in het arrest waarin (de mogelijkheid van) deskundigenbericht in enige vorm wordt aangeroerd, heb ik niet gevonden.

3 Het in cassatie bestreden arrest werd op 28 februari 2007 uitgesproken; de cassatiedagvaarding werd op 29 mei 2007 uitgebracht (28 mei was 2e Pinksterdag).

4 Maar die aanduiding ondervindt wel kritiek, zie Van Teeffelen, EB 2005, p. 154 l.k.

5 Forensische mediation wordt onder andere beschreven bij Brenninkmeijer c.s., Handboek mediation, Van Leuven, 2005, par. 14.2; Zonnenberg, Scheidingsbemiddeling, 2004, hfdst. 9; zie ook Hoefnagels - Van Leuven, EB 2003 nr. 2, p. 19 e.v.

6 Voor die vrijblijvendheid is illustratief HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75, rov. 3.4.

7 Die gevolgtrekking ligt eens temeer voor de hand als men kennis neemt van het proces-verbaal van de pleitzitting van 3 november 2006. Daaruit blijkt, grof gezegd, (niet meer dan) dat de mogelijkheid van forensische mediation is besproken; dat het hof kenbaar heeft gemaakt die mogelijkheid te overwegen; en dat met partijen is afgesproken dat zij op korte termijn suggesties voor aan de desbetreffende persoon voor te leggen vragen zouden doen. Van de juistheid van die weergave uitgaand, is begrijpelijk dat het hof in een later stadium kon menen dat het de vrijheid had om alsnog een andere weg in te slaan.

Het middel en de schriftelijke toelichting namens [de man] nemen terecht aan dat in cassatie inderdaad van de juistheid van het proces-verbaal uit moet worden gegaan. (Met de zojuist gekozen formulering wil ik, vermeld ik om mogelijk misverstand te vermijden, niet de suggestie oproepen dat ik enige aanleiding zou zien om "overigens" met de mogelijkheid dat het in werkelijkheid misschien anders is gegaan, rekening te houden).

8 Lindijer, De goede procesorde, diss. 2006, p. 72 - 73 en p. 79; met verwijzing naar Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Rutgers, art. 191 en de daar aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis. Deze wetsgeschiedenis verwijst weer naar Asser - Vranken, Verantwoordelijk procederen, 1999, p. 24 e.v. Zie ook Stein - Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2007, par. 2.3.2.

Ik merk op dat men in Asser - Groen - Vranken m.m.v. Tzankova, Een Nieuwe Balans, 2003, par. 6.2.5 een restrictiever opvatting zou kunnen "inlezen" dan ik hier als juist heb aanbevolen. (Asser - Groen - Vranken m.m.v. Tzankova, Uitgebalanceerd, 2006, par.5.4, waar deze materie opnieuw wordt besproken, gaat volgens mij aan de onderhavige vraag voorbij.)

9 De in alinea 25 hierna te bespreken motiveringseisen zouden dan volgens mij voor het hier als mogelijk veronderstelde oordeel wél gelden.

10 Ik zou hetzelfde intussen niet willen aannemen voor, bijvoorbeeld, brieven die partijen (of hun raadslieden) buiten het kader van daartoe strekkende afspraken of gebruiken aan de rechter sturen.

Zo komt het wel voor dat er na de afsluiting van het partijdebat (dus als de zaak "in staat van wijzen" verkeert) nog ongevraagd berichten aan de rechter worden gezonden. De rechter is niet verplicht van zulke berichten kennis te nemen (hij mag het natuurlijk, waar dat aangewezen lijkt, wel doen, mits aan de regels van "hoor en wederhoor" niet tekort wordt gedaan). Zulke brieven hoeven dan ook niet tot de stukken van het geding te worden gerekend, in dier voege dat de vervolgens gegeven beslissing wordt getoetst met als uitgangspunt dat de rechter wél met dergelijke brieven rekening had moeten houden.

11 "Afspreken" is in verschillende vormen denkbaar. Partijen kunnen beide met een voorgestelde gang van zaken instemmen; zij kunnen laten blijken een eerder uitgesproken bezwaar tegen die gang van zaken te laten varen; of zij (of een van hen) kunnen zich erbij neerleggen "dat het zo zal gaan". Hoe de partijhouding moet worden uitgelegd maakt verschil voor de mate waarin de rechter gehouden is, zich daarnaar te richten.

Ik spreek in deze conclusie gemakshalve telkens van "afspraak" (of synoniemen daarvan) zonder de hier aangegeven nuancering. Bij de feitelijke beoordeling die volgens mij nog zou moeten plaatsvinden, zal aan die nuancering wel recht moeten worden gedaan.

12 Het thans te beoordelen geval lijkt mij illustratief voor de gevallen waarin nadere motivering nodig is: áls men uit de correspondentie van na het pleidooi bij het hof afleidt dat er van een afspraak als zojuist bedoeld sprake was, dient de beslissing om daaraan voorbij te gaan zich bepaald niet aanstonds als aannemelijk aan. Bij stilzwijgen, in de beslissing van het hof, over de betekenis die volgens het hof aan de bedoelde correspondentie toekomt, is voor de beoordelaar in cassatie ook niet "in te schatten" of het hof meende dat er géén afspraak was waarmee rekening moest worden gehouden, dan wel dat aan die afspraak, als die er wel was, voorbij kon worden gegaan.

13 Men kan, in het verlengde van het aan het slot van de vorige voetnoot gezegde, ook zo redeneren dat de beslissing ofwel moet berusten op een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de vrijheid die de rechter in de gegeven situatie heeft ofwel, als dat niet het geval is, dat aan die beslissing de noodzakelijke verdere motivering ontbreekt.

14 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 120.