Parket bij de Hoge Raad, 31-03-2009, BH1436, 07/10869

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam op 3 augustus 2007 voor primair "verkrachting, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één jaar. Voorts heeft het Hof gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. Tenslotte heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest omschreven.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Groningen, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt over motivering van de bewezenverklaring. Uit de bewijsmiddelen zou niet kunnen volgen dat de aangeefster door het uitgeoefende geweld of andere feitelijkheden is gedwongen tot het ondergaan van de bewezenverklaarde handelingen.

5. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat

"hij in de periode van 1 juni 2001 tot en met 1 december 2001 te Amsterdam door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte [slachtoffer] gedwongen te dulden dat verdachte zijn, verdachtes, vingers en penis in de vagina van [slachtoffer] bracht en zijn, verdachtes, tong in de mond van [slachtoffer] bracht, en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat verdachte de deur van zijn woning op slot heeft gedraaid en [slachtoffer] heeft opgetild en op een bed heeft neergelegd en bovenop [slachtoffer] is gaan liggen en in de borsten van [slachtoffer] heeft geknepen en [slachtoffer] heeft uitgekleed en de benen van [slachtoffer] uit elkaar heeft gehaald."

6. Als bewijsmiddelen heeft het Hof gebezigd:

"1. Een proces-verbaal met nummer 2003096544-1, op 15 april 2003 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2] (p. 8-13).

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisanten:

De verkrachting, waarvan [slachtoffer] op 15 april 2003 aangifte deed heeft plaatsgevonden begin november 2001, in de namiddag, in het perceel [a-straat 1] te [plaats].

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1987):

2. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, inhoudende voor zover van belang:

Ik heb gemeenschap gehad met [slachtoffer]. We hebben bij mij thuis gemeenschap gehad. Ik woonde op het adres [a-straat 1]. Het zou kunnen dat ik vingers in haar vagina heb gedaan. Ik heb mijn penis in haar vagina gedaan."

7. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte tegen haar wil handelingen heeft moeten ondergaan, die er mede uit bestonden dat haar lichaam seksueel werd binnengedrongen. De aangeefster heeft meerdere malen verdachte duidelijk gemaakt dat zij niet wilde, door zich verbaal en fysiek te verzetten. Aangeefster heeft ook verklaard dat het niet lukte hem ervan te weerhouden omdat hij groter en sterker was. Het causale verband tussen de handelingen en het door verdachte toegepaste geweld en ander feitelijkheden heeft het Hof zonder meer uit de bewijsmiddelen af kunnen leiden. De bewezenverklaring is met voldoende redenen omkleed.

8. Het eerste middel faalt.

9. Het tweede middel klaagt over de kwalificatie. Het Hof zou het bewezenverklaarde ten onrechte hebben gekwalificeerd als "verkrachting, meermalen gepleegd".

10. Art. 242 Sr stelt als "verkrachting" strafbaar - kort gezegd - het een ander dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. Het gebruik van het meervoud ("handelingen") in deze delictsomschrijving maakt duidelijk dat het delict kan bestaan uit meer handelingen en ook uit meer handelingen die moeten worden aangemerkt als seksueel binnendringen van het lichaam. Het feit dat meermalen en op verschillende wijzen is binnengedrongen, rechtvaardigt op zich dus niet de gevolgtrekking dat sprake is van meerdaadse samenloop. De pluraliteit van handelingen lost zich, als sprake is van één samenhangend feitencomplex, op in één enkelvoudige kwalificatie: verkrachting.

11. In HR 18 mei 1999, NJ 1999, 541 oordeelde de Hoge Raad van handelingen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam sprake is als ontuchtige handelingen die als zodanig geen seksueel binnendringen opleveren, "aan "seksueel binnendringen" voorafgaan dan wel daarop volgen of daarmee gepaard gaan". Of ontuchtige handelingen onderdeel van de verkrachting vormen hangt derhalve af van de vraag of zij "zijn verricht in samenhang met het seksueel binnendringen".(1) Ik meen dat voor de vraag of twee of meer keren seksueel binnendringen één verkrachting oplevert eveneens beslissend is of de onderscheiden handelingen in samenhang met elkaar zijn begaan (dus elkaar opvolgden of -hetgeen niet ondenkbaar is - met elkaar gepaard gingen).

12. Uit het genoemde arrest (NJ 1999, 541) blijkt dat de tijdsfactor (zijn de handelingen op verschillende momenten verricht) een belangrijke factor vormt bij de vraag of het onderlinge verband aanwezig is. Ook het causale verband met de door de dader uitgeoefende dwang lijkt mij - als het om verkrachting gaat - van belang. Alle handelingen die het slachtoffer moest ondergaan als gevolg van één en hetzelfde "dwangmiddel" (of één en dezelfde combinatie van dwangmiddelen), vormen onderdeel van één en dezelfde verkrachting. Ik merk daarbij op dat de centrale delictshandeling taalkundig bezien niet "binnendringen" is, maar "dwingen". Ook dat wijst erop dat niet het aantal malen dat binnengedrongen is beslissend is, maar het aantal malen dat is gedwongen.

13. Dan nu het onderhavige geval. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat het gaat om één enkele gebeurtenis op één bepaalde namiddag in begin november 2001 (bewijsmiddel 1). Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat alle handelingen die het slachtoffer moest ondergaan, elkaar opvolgden en mogelijk werden gemaakt door één en dezelfde combinatie van geweld en andere feitelijkhe(i)d(en). Ik meen dan ook dat het bewezenverklaarde in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen bezwaarlijk anders kan worden begrepen dan dat het seksueel binnendringen waarvan daarin sprake is telkens onderdeel vormde van één samenhangend geheel van handelingen waartoe het slachtoffer werd gedwongen. Anders gezegd: het mag ervoor gehouden worden dat in de bewezenverklaring als 's Hofs oordeel besloten ligt dat tussen het meermalen binnendringen een nauw onderlinge samenhang heeft bestaan.

14. Derhalve moet de conclusie zijn dat het Hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als meerdaadse samenloop en dat het ten onrechte art. 57 Sr als toepasselijk wetsbepaling heeft aangehaald.(2)

15. Ik heb mij afgevraagd wat de consequentie van deze conclusie zou moeten zijn. Het komt mij voor dat de Hoge Raad ermee kan volstaan de gemaakte fout eigenhandig te herstellen. De verdachte wordt daardoor niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad. Ik wijs er daarbij op dat de onjuiste kwalificatie niet berust op een verschillend oordeel over de feitelijke toedracht, maar enkel op een onjuiste juridische vertaling daarvan. Dat die onjuiste vertaling invloed heeft gehad op de strafmaat, is weinig waarschijnlijk. Opvallend is juist dat het Hof in de strafmotivering spreekt van (de ernst van) "het feit" en van het "misdrijf" (enkelvoud). Wel neemt het Hof in aanmerking dat het slachtoffer "op verschillende manieren" is verkracht, maar dat had het Hof ook kunnen doen als het bewezenverklaarde wél juist was gekwalificeerd. Tenslotte wijst ook de opgelegde straf en maatregel (één jaar gevangenisstraf plus tbs met dwangverpleging) er niet op dat de onjuiste kwalificatie daarop enige invloed heeft uitgeoefend. In elk geval zag het Hof in de kwalificatie als meermalen gepleegd geen aanleiding om een andere sanctie op te leggen dan waartoe eerder de Rechtbank en het (vóór de terugwijzing door de Hoge Raad oordelende) Hof waren gekomen.

16. Het tweede middel slaagt.

17. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

18. Ambtshalve wijs ik erop dat na het instellen van het cassatieberoep inmiddels meer dan zestien maanden(3) zijn verstreken. Dit verzuim dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar alleen voor wat betreft de kwalificatie van het feit, de aanhaling van art. 57 Sr als toepasselijk wettelijk voorschrift en de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de kwalificatie verbeteren en de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

AG