Parket bij de Hoge Raad, 24-04-2009, BH3188, 08/01686

Zaaknr. 08/01686

mr. Rank-Berenschot

Zitting: 13 februari 2009 (bij vervroeging)

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

3. [Eiser 3]

4. [Eiseres 4]

eisers tot cassatie

(adv. mr. P. Garretsen)

de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Heerlen,

verweerster in cassatie

(adv. mrs. J.G. de Vries Robbé en J.A.M.A. Sluysmans)

1.2 In de cassatiedagvaarding d.d. 31 maart 2008 wordt in de eerste plaats als daarbij betekend aangegeven een cassatieverklaring d.d. 18 maart 2008, inhoudende dat door eisers tot cassatie sub 1, 3 en 4 cassatieberoep is ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 5 maart 2008 met nummer 121708/HAZA 07-705 (hierna: vonnis 705), dat volgens de cassatiedagvaarding zou zijn gewezen tussen thans verweerster in cassatie, hierna: de Gemeente, als eiseres en thans eisers tot cassatie sub 1, 3 en 4 als gedaagden. Dit vonnis betreft echter de vervroegde onteigening van een drietal percelen (gemeente Heerlen, sectie [A], nrs. [004], [005] en [006]), waarvan eisers sub 1-3 in het onteigeningsbesluit zijn aangewezen als eigenaar, elk afzonderlijk voor een derde onverdeeld deel. Het vonnis is dan ook gewezen tussen de Gemeente en eisers tot cassatie sub 1-3 en niet, zoals vermeld in de cassatiedagvaarding, eisers tot cassatie sub 1, 3 en 4.

In de tweede plaats wordt in de cassatiedagvaarding als daarbij betekend aangegeven een cassatieverklaring d.d. 18 maart 2008, inhoudende dat door eiseres tot cassatie sub 2 cassatieberoep is ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 5 maart 2008 met nummer 121714/HAZA 07-706 (hierna: vonnis 706), gewezen tussen de Gemeente als eiseres en thans eiseres tot cassatie sub 2 als gedaagde. Dit vonnis betreft de vervroegde onteigening van één perceel waarvan eiseres sub 2 in het onteigeningsbesluit is aangewezen als eigenaar (gemeente Heerlen, sectie [B], nr. [001]).

1.4 Uit de procesdossiers blijkt dat aan de onderhavige cassatiedagvaarding zijn gehecht:

1. een op 18 maart 2008 door mr. Duijsters namens eisers tot cassatie sub 1, 3 en 4 afgelegde cassatieverklaring betreffende vonnis 705 (dat volgens die verklaring is gewezen tussen de Gemeente als eiseres en eisers tot cassatie sub 1 en 3 als gedaagden);

2. een op 18 maart 2008 door mr. Brouns namens eiseres tot cassatie sub 2 afgelegde cassatieverklaring betreffende vonnis 705 (dat volgens de verklaring is gewezen tussen de Gemeente als eiseres en eiseres tot cassatie sub 2 als gedaagde).

Deze cassatieverklaringen zijn tijdig afgelegd.

1.7 Nu de verklaring niet aan het exploot is gehecht, is naar mijn mening geen sprake van een betekening in de zin van art. 53 Ow.(5) Uit de jurisprudentie blijkt echter dat het ontbreken van tijdige betekening niet aan ontvankelijkheid in de weg behoeft te staan. In het geval dat leidde tot het arrest HR 26 november 1997, 1998, 299 was, evenals in het onderhavige geval, tijdig gedagvaard met vermelding van de cassatieverklaring, doch verzuimd die verklaring aan te hechten. Het gebrek werd vóór de dienende dag in cassatie geheeld met een herstelexploot. De Hoge Raad zag geen aanleiding voor een ambtshalve niet-ontvankelijkverklaring. In het geval dat leidde tot arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 1999, NJ 1999, 770 was de cassatieverklaring noch vermeld in de dagvaarding, noch aangehecht. In dat arrest is het niet betekenen van een tijdig afgelegde cassatieverklaring als bedoeld in art. 52 Ow aangemerkt als een vormverzuim dat zich - in het geval wel tijdig is gedagvaard - leent voor herstel. Ook in dat geval was - na het verstrijken van de dagvaardingstermijn maar voor de dienende dag - bij herstelexploot opnieuw gedagvaard, thans met betekening van de cassatieverklaring. Overwogen werd dat het enkele feit dat een verweerder in cassatie niet reeds binnen maar eerst kort na de voor de dagvaarding in cassatie gestelde termijn heeft kunnen kennisnemen van de verklaring waarbij tegen een in een onteigeningsgeding gewezen uitspraak cassatie is ingesteld, hem niet bemoeilijkt bij het voeren van verweer tegen de in de (tijdig betekende) cassatiedagvaarding aangevoerde middelen van cassatie. Nu overigens niet was gesteld of gebleken dat verweerder in cassatie door de gang van zaken in zijn verweer was bemoeilijkt, werd het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen. Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat, indien de verklaring aanvankelijk niet is meebetekend met de dagvaarding, die omissie kan worden hersteld met een herstelexploot uitgebracht voor de dienende dag in cassatie (art. 120 Rv).(6)

Het arrest van 13 oktober 1999 doet de vraag rijzen of het uitbrengen van een herstelexploot de enige manier is om van een niet-ontvankelijkverklaring verstoken te blijven. In zijn conclusie vóór HR 24 maart 1999, nr. 1265(7) had A-G Ilsink geconcludeerd dat het verzuim de afgelegde cassatieverklaring in de dagvaarding te vermelden en te betekenen niet tot niet-ontvankelijkheid leidde, aangezien de verweerder in cassatie door middel van een aan zijn procureur gerichte brief van de griffie van de rechtbank binnen de cassatietermijn ervan op de hoogte was dat cassatieberoep was ingesteld. De Hoge Raad zag geen ontvankelijkheidsprobleem en verwierp het beroep op de voet van art. 101a RO (oud). Naar het voorkomt is deze weg naar ontvankelijkheid niet afgesloten door het arrest van 13 oktober 1999 en kan een herstelexploot achterwege blijven indien kan worden vastgesteld dat de verweerder in cassatie langs een andere weg op de hoogte is geraakt van het bestaan en de inhoud van de cassatieverklaring.(8)

1.12 Dat een eiser tot cassatie formeel geen partij is geweest bij het onteigeningsgeding in eerste aanleg hoeft blijkens de jurisprudentie niet onder alle omstandigheden aan ontvankelijkheid in de weg te staan. In het geval dat leidde tot het arrest HR 28 augustus 1934, NJ 1934, 1689 m.nt. E.M.M. had de rechtbank eiser tot cassatie - die pretendeerde eigenaar te zijn - op grond van tegenspraak van diens hoedanigheid de verzochte tussenkomst geweigerd en vervolgens bij eindvonnis(18) de onteigening uitgesproken met vaststelling van een schadeloosstelling en bepaling dat dat bedrag zou worden geconsigneerd (art. 3 lid 3 Ow). Het verweer dat eiser niet ontvankelijk was op grond dat hij geen partij was bij het bestreden vonnis, werd door de Hoge Raad verworpen op grond dat

"uit de geschiedenis der wet blijkt, dat de bedoeling van deze bepaling (art. 3 lid 3 Ow, A-G) niet is om zoodanigen derde te beletten in het geding tot onteigening te blijven waken tegen krenking van de door hem beweerde rechten op het goed, doch alleen om ter voorkoming van vertraging daarin elk onderzoek naar het bestaan dier betwiste rechten uit te sluiten;

dat dan ook in aansluiting hieraan de artt. 35 en volgende der wet hem, wiens beweerd recht op het te onteigenen goed is tegengesproken, desondanks rangschikken onder de belanghebbenden en toelaten tot uitoefening van zekere bevoegdheden, gelijk in het onderhavig geval [eiser tot cassatie] zijn bezwaren tegen het advies der deskundigen heeft ingebracht, ter terechtzitting heeft geconcludeerd en zijn conclusiën bij pleidooi heeft ontwikkeld;

dat [eiser] dus deel genomen heeft aan het voor de Rechtbank gevoerde geding (mijn cursief) waarbij in strijd met zijn conclusiën de onteigening is uitgesproken van percelen, waarvan hij beweert eigenaar te zijn en waarbij de schadeloosstelling is vastgesteld op een naar zijn stellingen te laag bedrag;

dat daarom ook voor hem het beroep in cassatie openstaat tegen dit vonnis, dat beslist over rechten, die alsnog kunnen blijken de zijne te zijn, en het voor de bescherming van zijn - mogelijk - recht noodzakelijk rechtsmiddel hem niet mag worden onthouden, alleen omdat een - niet onberispelijke - woordenkeus der Onteigeningswet den naam van "partij" slechts schijnt te willen geven, behalve aan eischer en gedaagde, aan die deelnemers aan het onteigeningsgeding, wier beweerd recht op het goed niet wordt tegengesproken;

dat toch uit die woordenkeus niet blijkt van een bedoeling om - in strijd met redelijkheid en eigen stelsel der wet (mijn cursief) - den kring van hen, voor wie de voorziening in cassatie openstaat, te beperken, terwijl ook in de artikelen der Onteigeningswet, die de cassatie regelen, niets wordt aangetroffen, dat wijst op een beperking van het rechtsmiddel tot hen, die deze wet partij noemt."

A-G Loeff(19) leidt hieruit af dat op grond van de bijzondere aard der onteigeningsprocedure derde belanghebbenden beroep in cassatie kunnen instellen inzien zij zich met toepassing van art. 35 e.v. Ow in de procedure hebben gemengd. A-G Moltmaker(20) vat voormeld arrest aldus samen, dat naar het oordeel van de Hoge Raad uit het systeem van de wet volgt dat iedere derde belanghebbende die gebruik gemaakt heeft van zijn bevoegdheid tot bijvoorbeeld het indienen van bezwaren tegen het deskundigenadvies of tot het pleiten ter terechtzitting (zie art. 35 e.v. Ow) deelgenomen heeft aan het voor de rechtbank gevoerde geding, en dat daarom ook voor hem beroep in cassatie tegen het vonnis openstaat. In de literatuur wordt uit het arrest afgeleid dat voor een derde belanghebbende cassatie openstaat, "mits hij zich maar op enigerlei wijze heeft gemanifesteerd in het onteigeningsgeding".(21) Ook wordt de derde belanghebbende die voormelde bevoegdheden uitoefent op die grond wel bestempeld tot partij in het onteigeningsgeding in eerste aanleg.(22)

In het geval dat ten grondslag lag aan HR 26 november 1997, NJ 1998, 299 (Knüppe/Rotterdam) waren de huurders van de te onteigenen zaak niet in het geding voor de rechtbank tussengekomen. De rechtbank had de vervroegde onteigening uitgesproken en daarna bij eindvonnis de schadeloosstelling voor de huurders op nihil vastgesteld. De verhuurder/onteigende klaagde in cassatie over de onjuistheid van die laatste beslissing. In zijn conclusie vóór dit arrest merkt A-G Ilsink op dat de betreffende huurders zelf beroep in cassatie hadden kunnen instellen "tenzij moet worden gezegd dat zij zich in het onteigeningsgeding onvoldoende hebben gemanifesteerd, in welk geval zij hun recht hebben verwerkt beroep in cassatie in te stellen." (onder 4.5). De Hoge Raad oordeelde dat eiser tot cassatie geen belang had bij zijn middel omdat de door een huurder geleden schade alleen die huurder aangaat en deze "indien de schade niet wordt vergoed, zelf beroep in cassatie [kan] instellen ook al is hij in het geding voor de rechtbank niet als derde-belanghebbende tussengekomen." (rov. 3.2). Het valt op dat deze overweging niet is geclausuleerd in die zin dat vereist wordt dat de derde belanghebbende feitelijk aan het geding heeft deelgenomen. Toch kan daaruit, naar het voorkomt, niet zonder meer worden afgeleid dat die eis thans vervallen is, temeer daar de huurders in casu wel door de rechter-commissaris waren opgeroepen en (ten dele) gehoord.

Dit laatste vindt naar mijn mening steun in het arrest HR 9 februari 2000, NJ 2000, 418 m.nt. PCEvW (Strijpse Kampen/gem. Eindhoven en Oirschot). Anders dan in de hiervoor bedoelde gevallen ging het om cassatieberoep van een vonnis waarbij de vervroegde onteigening was uitgesproken (art. 54i Ow). Tevens was in dat vonnis het verzoek tot tussenkomst van twee van de eisers tot cassatie afgewezen. Tegen deze afwijzing was het cassatieberoep niet gericht. In zijn conclusie voor het arrest merkt A-G Ilsink op dat eisers niet hebben deelgenomen en - gelet op de afwijzing van hun verzoek om tussenkomst - ook niet hebben kunnen deelnemen aan het voor de rechtbank gevoerde geding, zodat niet kan worden gezegd dat zij partij waren bij het geding tot vervroegde onteigening. De Hoge Raad overweegt:

"De (..) afwijzing van het verzoek tot tussenkomst van [eisers] niet sluit niet uit dat zij, als de vervroegde onteigening wordt uitgesproken, later alsnog als derde belanghebbenden deelnemen aan het geding tot vaststelling van de schadeloosstelling. In het geding met betrekking tot de vervroegde onteigening zelf zijn zij echter na afwijzing van hun verzoek tot tussenkomst geen partij. Het cassatieberoep is niet gericht tegen die afwijzing. Eisers moeten dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in hun cassatieberoep." (rov. 3.2).(23)

1.13 Uit de hiervoor genoemde jurisprudentie valt af te leiden dat een eiser tot cassatie die stelt derde belanghebbende te zijn maar niet is tussengekomen in de procedure in eerste aanleg, niet ontvankelijk moet worden geoordeeld in een cassatieberoep tegen het vonnis waarbij de vervroegde onteigening wordt uitgesproken. De bijzondere aard van het geding tot vervroegde onteigening, waarbij de derde belanghebbende, nadat de eerste fase is afgesloten met het vonnis houdende vervroegde uitspraak over de onteigening, een 'herkansing' krijgt in de tweede fase die wordt afgesloten met het vonnis houdende vaststelling van de schadeloosstelling(24), rechtvaardigt om op dezelfde wijze te oordelen in een geval waarin de derde belanghebbende niet is tussengekomen omdat, zoals eiseres sub 4 in casu stelt, de dagvaarding hem ten onrechte niet is betekend.(25)

Eiseres sub 4 dient naar mijn mening derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep. Zij kan alsnog voor haar belangen opkomen in de procedure waarbij de definitieve schadeloosstelling wordt vastgesteld.

2.1 Voor zover in cassatie nog van belang, gaat het in de onderhavige zaak om het volgende.

In het hiervoor onder 1.1 genoemde onteigeningsbesluit zijn op grond van artikel 77 lid 1 aanhef en onder 1. Ow ten name van de Gemeente ter onteigening aangewezen een aantal onroerende zaken die nodig zijn voor de uitvoering van het bestemmingsplan 'Hoogveld'. In het onteigeningsbesluit zijn eisers sub 1, 2 en 3 aangewezen als eigenaar, elk afzonderlijk voor een derde onverdeeld deel, van de navolgende (gedeeltelijk) te onteigenen onroerende zaken:

- grondplan nr. [001], bouwland, gemeente Heerlen, sectie [A] nr. [004] (gedeeltelijk);

- grondplan nr. [002], bouwland, gemeente Heerlen, sectie [A] nr. [005];

- grondplan nr. [003], bouwland, gemeente Heerlen, sectie [A] nr. [006].

3.3 Het middel lijkt uitsluitend te zien op eiseres sub 4 die, zoals hiervoor onder 1.13 is betoogd, niet ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

Voor zover ook de eisers sub 1, 2 en 3 bedoelen te betogen dat het vonnis niet in stand kan blijven op grond dat eiseres sub 4 niet in de procedure bij de rechtbank is betrokken, berust het middel op een novum van feitelijke aard, namelijk het bestaan van een pachtovereenkomst tussen eisers en eiseres sub 4, dat niet voor het eerst in cassatie naar voren kan worden gebracht. Middel I faalt derhalve.

3.5 In zijn arrest van 8 april 1998, NJ 1999, 24 m.nt. PCEvW heeft de Hoge Raad omtrent art. 17 Ow het volgende overwogen:

"3.5. Artikel 17 van de Onteigeningswet schrijft de onteigenende partij gebiedend voor te trachten hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen. Daarbij dient die partij niet te werk te gaan alsof dit voorschrift een te verwaarlozen formaliteit is, in welk geval immers te kort zou worden gedaan aan de strekking van het artikel dat is gericht op het zo mogelijk vermijden van een rechtsgeding. Voorts vereist artikel 17 (...) dat de pogingen om hetgeen moet worden onteigend bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen, moeten worden ondernomen in de periode tussen het definitief worden van het besluit tot onteigening (...) en het uitbrengen van de dagvaarding (...). Hierbij verdient opmerking dat tekst, geschiedenis noch voormelde strekking van artikel 17 zich ertegen verzet dat bij het antwoord op de vraag of de onteigenende partij aan het voorschrift van artikel 17 heeft voldaan, mede acht wordt geslagen op hetgeen met betrekking tot de verkrijging in der minne zich voorafgaand aan het definitief worden van het besluit tot onteigening tussen partijen heeft afgespeeld en op het daaruit blijkende standpunt van de eigenaar. Immers, uit dat een en ander kan blijken dat hetgeen na het definitief worden van het besluit tot onteigening door de onteigenende partij is ondernomen heeft te gelden als een poging die beantwoordt aan voormelde strekking van artikel 17 en niet louter als een ingevolge de wet te vervullen formaliteit."

3.6 De rechtbank heeft in de bestreden rechtsoverweging als volgt overwogen:

"3.1.2 Wat betreft het verweer van gedaagden dat de gemeente Heerlen niet heeft voldaan aan haar in artikel 17 Ow gestelde onderhandelingsplicht is de rechtbank van oordeel dat van schending daarvan niet is gebleken. De rechtbank overweegt hiertoe dat volgens vaste jurisprudentie bij de beoordeling van de vraag of voldoende is onderhandeld ook de pogingen die zijn gedaan vóór de totstandkoming van de onteigeningstitel in aanmerking dienen te worden genomen. De gemeente Heerlen heeft aan gedaagden op 28 juni 2002 (vóór de eerste tervisielegging) een bod tot aankoop van de genoemde percelen gedaan, teneinde de ter onteigening aangewezen percelen in der minne te verwerven. Daarnaast heeft de gemeente Heerlen op 20 juni 2003 op een (tegen)bod van gedaagden van 15 april 2003 gereageerd. Ten slotte heeft de gemeente Heerlen (ná het Koninklijk Besluit van 23 september 2005) op 4 juni 2007 een (laatste) bod tot aankoop van de percelen gedaan, teneinde de ter onteigening aangewezen percelen alsnog in der minne te verwerven. De rechtbank is verder ambtshalve bekend dat tussen partijen over de aan/verkoop van de percelen eveneens onderhandelingen hebben plaatsgevonden in het kader van Wet voorkeursrecht gemeenten. Gedaagden hebben het laatste aanbod van de gemeente Heerlen van 4 juni 2007 niet aanvaard. De gemeente Heerlen is vervolgens tot dagvaarding van gedaagden kunnen overgaan."

3.8 Het schriftelijke bod van de Gemeente van 4 juni 2007(30) is gedaan nadat het onteigeningsbesluit definitief was geworden (het KB dateert van 23 september 2005) en vormt derhalve - gelet op het hiervoor (onder 3.5) aangehaalde criterium - een cruciaal element in het vereiste minnelijk traject. Eerst zal daarom de klacht onder 2.3 worden besproken.

De rechtbank heeft de door eiser sub 1 bij pleidooi afgelegde verklaring waarnaar het middel verwijst (proces-verbaal p. 4, 5e alinea) onbesproken gelaten. Kennelijk heeft de rechtbank de daarin vervatte stelling dat de termijn om te regelen te kort was, onvoldoende onderbouwd geoordeeld. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Immers, bedoelde verklaring houdt niet meer in dan dat eiser sub 1 ervan overtuigd was dat er niet voldoende tijd was om te regelen. Dat er daadwerkelijk onvoldoende tijd was en dat de Gemeente onder alle omstandigheden wilde vasthouden aan - de door eiser veronderstelde - dagvaarding per 1 augustus 2007, wordt op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. De brief vermeldt een termijn van twee weken voor uitdrukkelijke aanvaarding of een andere reactie van de mede-eigenaren, hetgeen de mogelijkheid van dooronderhandelen na het verstrijken van die termijn niet uitsluit.

Het middel faalt derhalve op dit punt.

3.9 Bij de klacht onder 2.5 wordt verwezen naar hetgeen eisers sub 1 en 3 naar voren hebben gebracht in hun conclusie van antwoord onder 9. Aldaar wordt gesteld dat het bod van 4 juni 2007 betreffende het (gehele) perceel sectie [A] nr. [004] ad € 100.908,- niet marktconform is. Eisers stellen dat een marktconforme grondprijs voor dat perceel € 275 per m2 v.o.n. zou bedragen, terwijl het aanbod van de Gemeente betreffende perceel sectie [A] nr. [004] neerkomt op een bedrag van € 42,94 per m2 voor het gedeelte waarvoor de Kroon goedkeuring aan de onteigening heeft onthouden.

Voor zover de rechtbank uit dit betoog al had moeten afleiden dat eisers zich op het standpunt stelden dat het gehele bod (betreffende alle te onteigenen percelen) als op voorhand kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, heeft de rechtbank deze stelling - mede in het licht van de stellingen van de Gemeente en eiseres sub 2 - als zijnde onvoldoende onderbouwd zonder nadere motivering mogen passeren. De Gemeente heeft immers tijdens het pleidooi gesteld dat het bod van de Gemeente nauwelijks afwijkt van de waardering van de grond als gedaan door deskundigen die door de rechtbank zijn benoemd in de op dat moment aanhangige prijsvaststellingsprocedure ex art. 16 e.v. WVG (pleitnota sub. 13). Deze stelling vindt bevestiging in de conclusie van antwoord van eiseres sub 2. Deze conclusie bevat (onder 8) een weergave van de door bedoelde deskundigen getaxeerde waarden per perceel. Vergelijking van het bod van de Gemeente d.d. 4 juni 2007 met de taxatiewaarden leert dat het bod volledig met die taxatiewaarden overeenkomt. Daarbij is van belang dat het systeem van waardebepaling in de WVG gelijk is aan dat in de Onteigeningswet (art. 16 lid 4 WVG). (31) Dit omvat de regel dat bij het bepalen van de werkelijke waarde wordt uitgegaan van de prijs bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer (art. 40b lid 2 Ow).

Ook op dit punt faalt middel II derhalve.

3.12 Het middel stelt, zonder nadere toelichting, dat de procedure op grond van de WVG een heel ander doel en een totaal andere achtergrond heeft dan de Onteigeningswet, zodat de rechtbank bedoeld (herhaald) aanbod ten onrechte in haar oordeel heeft betrokken. Voor zover hiermee in het algemeen betoogd wordt dat onderhandelingen in het kader van de WVG niet mogen worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of - in de bewoordingen van het arrest van 8 april 1998, NJ 1998, 24 - hetgeen na het definitief worden van het onteigeningsbesluit door de onteigenende partij is ondernomen heeft te gelden als een poging die beantwoordt aan de strekking van art. 17 Ow, berust dit betoog naar mijn mening op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat immers om feiten en omstandigheden waaruit het standpunt van de eigenaar blijkt en die een rechtvaardiging kunnen vormen voor de handelwijze van de onteigenende partij in de onteigeningsprocedure tussen het moment van definitief worden van het onteigeningsbesluit en het uitbrengen van de dagvaarding. Daarbij is naar mijn mening niet van belang hoe deze feiten en omstandigheden dienen te worden gekwalificeerd.

Aangetekend kan worden dat de hier bedoelde gang van zaken niet ongebruikelijk is. Vestiging van een gemeentelijk voorkeursrecht is een onderdeel van het instrumentarium dat ten dienste staat aan tijdige realisering van bestemmingen. Indien de realisering van de bestemming urgent wordt geacht zal de gemeente - nadat er een voorkeursrecht is gevestigd - eerst via minnelijke aankoop trachten de gewenste percelen in eigendom te krijgen. Lukt dat niet, dan kan tot onteigening worden overgegaan. Gedurende de procedure worden de onderhandelingen meestal onverminderd voortgezet en kan het, voordat het daadwerkelijk tot onteigening komt, tot een vergelijk komen.(35) Dergelijke onderhandelingen, ook voor zover gevoerd vóór het definitief worden van het onteigeningsbesluit, kunnen een beeld geven van de bereidheid van de eigenaar tot vrijwillige vervreemding. Daaraan hoeft niet per definitie in de weg te staan dat in het kader van de WVG, anders dan in geval van onteigening, uitsluitend de werkelijke waarde en niet ook bijkomende schaden - zoals bedrijfsschade - voor vergoeding in aanmerking komen, hetgeen mee kan brengen dat een eigenaar zich in het kader van onderhandelingen op basis van de WVG anders opstelt dat in het kader van onderhandelingen voorafgaand aan onteigening.(36)

Het middel faalt derhalve in zijn geheel.

3.13 Middel III richt zich onder 3.2 en 3.3 in het bijzonder tegen rov. 3.2.2, waarin de rechtbank oordeelt over het beroep van eisers op zelfrealisatie. Deze overweging luidt als volgt:

"Het meest verstrekkende verweer van gedaagden tegen de gevorderde vervroegde onteigening houdt verband met hun beroep op zelfrealisatie. De Kroon heeft dit beroep van gedaagden voor wat betreft de kavels [008] en [009] van perceel [A] [004] met bestemming "woningen" gegrond verklaard. Wat betreft de resterende (groen)strook van perceel [A] [004], alsmede voor wat betreft de percelen [002] en [003], heeft de Kroon echter geoordeeld dat nu die percelen uitsluitend openbaar gebied betreffen en onderdeel vormen van een groter geheel, realisatie ervan uit oogpunt van integrale planuitvoering door de gemeente Heerlen zelf dient te geschieden. Dit oordeel komt de rechtbank juist voor, temeer nu de gemeente Heerlen in het kader van een doelmatige planuitvoering niet afhankelijk moet zijn van de toestemming van verschillende eigenaren. Het belang van de gemeente Heerlen, inhoudende dat de benodigde werken ten behoeve van de infiltratie van hemelwater in het openbare gebied moeten worden uitgevoerd door één partij, komt de rechtbank gelet op de complexiteit van het gebied als gevolg van het heuvelachtig karakter ervan evenmin onredelijk voor."

3.14 Onder 3.2 wordt geklaagd dat dit oordeel zowel rechtens onjuist als onbegrijpelijk is.

Te dien aanzien zij vooropgesteld dat, zoals de rechtbank in haar overweging 3.2.1 - in cassatie onbestreden - tot uitgangspunt heeft genomen, de rechterlijke toets te dezen beperkt is tot beantwoording van de vraag of de Kroon in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen dat de onteigening noodzakelijk is, bij de beantwoording van welke vraag de rechter alleen acht dient te slaan op feiten die in de procedure voorafgaande aan het onteigeningsgeding tijdig naar voren zijn gebracht.(37) De rechtbank heeft er met haar overweging 3.2.2 geen blijk van gegeven voormeld toetsingskader te miskennen.

Onder 3.2 en 3.3 wordt aangevoerd dat de rechtbank miskent dat aan de zijde van eisers sprake is van onverdeelde eigendom, zodat reeds daarom geen sprake kan zijn van openbaar gebied. Deze klacht mist feitelijke grondslag voor zover de rechtbank eisers' onverdeelde eigendom zou miskennen en voldoet voor het overige niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Verder wordt aangevoerd dat de enkele omstandigheid dat de betrokken percelen deel uitmaken van een groter geheel niet aan planuitvoering door middel van zelfrealisatie in de weg staat. Deze klacht stuit af op het in cassatie onbestreden oordeel dat de Gemeente in een meeromvattend openbaar gebied niet afhankelijk moet zijn van de toestemming van verschillende eigenaren, en miskent dat de rechter zich bij zijn beoordeling van het oordeel van de Kroon dient te beperken tot bovenvermelde marginale toetsing. Ten slotte wordt het oordeel van de rechtbank omtrent de redelijkheid van het Kroonbesluit ten aanzien van de wens van de Gemeente tot planuitvoering door één partij, niet geraakt door de klacht dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat eisers niet die bedoelde 'ene partij' zouden kunnen zijn die de werken uitvoert.

3.15 Het middel onder 3.4 is kennelijk gericht tegen de overweging (3.2.3, laatste zin) dat "bij pleidooi (..) namens de Gemeente [is] gesteld dat met de werkzaamheden nog dit jaar zal worden aangevangen." Het middel leest die overweging aldus dat de rechtbank daarmee oordeelt dat namens de Gemeente "de harde mededeling of de garantie dàt met de werkzaamheden nog dit jaar zal worden aangevangen" is gegeven. De klacht houdt in dat dat oordeel onbegrijpelijk is nu de stukken van het civiele onteigeningsgeding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat er slechts een voorstelschema met betrekking tot de jaren 2007/2008 is gemaakt voor de aanvang van de werkzaamheden, met betrekking waartoe is verklaard dat de Gemeente dit "zal trachten te halen."

De klacht faalt reeds bij gebrek aan belang. De rechtbank beoordeelt in rechtsoverweging 3.2.3 (ex tunc) of de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de onteigening urgent was. De aangevallen overweging is derhalve een overweging ten overvloede.

3.17 Onder 3.6 wordt er, kort gezegd, over geklaagd dat de rechtbank het beroep op zelfrealisatie zoals door eisers verwoord in de pleitnota zijdens eisers sub 1 en 3 onder 12 en 13, onvoldoende bij haar beoordeling heeft betrokken.

Met deze klacht miskennen eisers dat, zoals hiervoor reeds werd besproken, de burgerlijke rechter de noodzaak tot onteigening niet zelf behoeft te onderzoeken, maar slechts dient te beoordelen of de Kroon in redelijkheid tot haar oordeel ter zake heeft kunnen komen. Voor een nieuwe beoordeling van alle argumenten, in het bijzonder het argument van zelfrealisatie, is dan ook geen plaats.

3.19 Middel IV is gericht tegen rov. 3.2.6, waarin de rechtbank overweegt dat zij de vordering van [eiser 1] (eiser sub 1) en [eiser 3] (eiser sub 3) gebaseerd op art. 38 lid 2 Ow niet zal toewijzen, nu deze vordering niet tevens is gedaan door mede-eigenaar [eiseres 2] (eiseres sub 2). Het middel voert daartoe aan dat de enkele omstandigheid dat eiseres sub 2 in feitelijke instantie een dergelijke vordering niet heeft ingesteld, zich er niet tegen verzet om aan te nemen dat zij haar perceel zou willen laten (mee-)verkopen en dat, anders dan de rechtbank heeft doen opnemen in het proces-verbaal, het aanbod zich ook jegens haar richtte (bedoeld zal zijn: het aanbod mede van haar uitging, A-G).

Het middel faalt. De rechtbank heeft er tijdens het pleidooi, kennelijk met het oog op art. 3:170 lid 3 BW, op gewezen dat nu slechts twee van de drie gezamenlijke eigenaren wilden verkopen, er geen sprake was van een aanbod. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat eisers de rechtbank er op enige wijze op geattendeerd hebben dat dit anders zou zijn. Voor de stelling dat het proces-verbaal op dit punt een onjuistheid zou bevatten, wordt geen steun gevonden in de overige stukken van het geding.(38)

3.20 Middel V komt er in de kern op neer dat de rechtbank in rov. 3.3.3 ten onrechte het bezwaar van eiseres sub 2 tegen de benoeming van deskundigen uit het zuiden van het land als zijnde niet voldoende concreet onderbouwd heeft gepasseerd. In dit verband wordt in het middel verwezen naar het proces-verbaal van pleidooi, p. 4-5. Aldaar wordt evenwel niet meer vermeld dan dat eiseres sub 2 in beginsel niet akkoord gaat met de benoeming van ter plaatse gevestigde deskundigen. In dat licht is het bestreden oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk.

Ook middel V faalt derhalve.

Op grond van het vorenstaande concludeer ik tot

- niet-ontvankelijkverklaring van eiseres sub 2 in haar cassatieberoep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 5 maart 2008 met nummer 121714/HAZA 07-706;

- niet-ontvankelijkverklaring van eiseres sub 4 in haar cassatieberoep;

- verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Het KB bevindt zich niet in de procesdossiers. Het is tevens gepubliceerd in BR 2006/78, p. 363 m.nt. B.S ten Kate.

2 Bij dit vonnis wordt tevens een voorschot bepaald (art. 54i Ow) en worden een of meer deskundigen benoemd ter begroting van de schadeloosstelling (art. 54j Ow).

3 Laatstgenoemde termijn is in het exploot van 31 maart 2008 niet in acht genomen. Dit verzuim is hersteld bij herstelexploot van 8 april 2008, waarbij met instandhouding van het eerste exploot voor het overige, een andere zittingsdag is aangezegd.

4 Zie voor het omgekeerde geval (derde belanghebbende wordt in cassatiedagvaarding wel, maar in verklaring niet als procespartij genoemd) HR 11 oktober 2000, NJ 2000, 697: cassatieberoep tegen derde belanghebbende ontvankelijk, nu uit verklaring niet kan worden afgeleid dat daarmee bedoeld is niet van het vonnis als geheel cassatieberoep in te stellen.

5 In die zin ook A-G Ilsink in zijn conclusie vóór HR 26 november 1997, NJ 1998, 299 (onder 3.5-3.7).

6 Vgl. A-G Ilsink in zijn conclusie vóór HR 13 oktober 1999, NJ 1999, 770 (onder 3.8).

7 Datum en dictum van het arrest kenbaar uit conclusie A-G Ilsink voor HR 13 oktober 1999, NJ 1999, 770 (onder 3.5 resp. 3.7)

8 Vgl. A-G Ilsink in zijn conclusie vóór HR 13 oktober 1999, NJ 1999, 770 (onder 3.8).

9 Gelet op de inhoud van middel III onder 3.2 en 3.3 is dit uitsluitend gericht tegen overweging 3.2.2 betreffende het verweer op zelfrealisatie in zaak 705. In zaak 706 is eveneens een zelfrealisatie-verweer gevoerd. Dit is in vonnis 706 beoordeeld in overweging 3.2.2, met een andersluidende overweging dan in vonnis 705. Het middel bevat géén klachten tegen deze overweging in vonnis 706.

10 Ik ga ervan uit dat het cassatieberoep niet reeds strijdig met de goede procesorde en derhalve in zijn geheel niet-ontvankelijk is op grond dat bij één exploot cassatie wordt ingesteld tegen in verschillende gedingen gewezen uitspraken. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 139, met verwijzingen.

11 Zie over de toepasselijkheid van de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, Onteigening, 2003, p. 41.

12 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, nr. 151.

13 Zie over de mogelijkheden van de pachter om in de administratieve fase door tervisielegging kennis te nemen van het (ontwerp)raadsbesluit en als belanghebbende zienswijzen en bedenkingen naar voren te brengen, o.m. art. 80 en 84 Ow, waarover Den Drijver-van Rijckevorsel en Van Engen, p. 25 en 28.

14 Onteig., eigendomsbep. en kostenverhaal, H.J.M. van Mierlo, Bijz. I. B I, par. 25.

15 Indien de derde belanghebbende niet is tussengekomen, is hij geen procespartij en kan hem niet enige vordering worden toegewezen; de schadeloosstelling moet worden betaald aan de voormalige eigenaar ter doorbetaling aan de derde belanghebbende, aldus HR 5 december 1990, NJ 1991, 352 m.nt. Mörzer Bruyns.

16 Den Drijver-van Rijckevorsel en Van Engen, a.w., p. 43.

17 Art. 28 lid 1 Ow.

18 Het betrof een vonnis in de zin van art. 37 lid 2 Ow.

19 A-G Loeff in zijn conclusie voor HR 10 juni 1959, NJ 1959, 572.

20 A-G Moltmaker in zijn (ongepubliceerde) conclusie voor HR 28 juni 1989, nr. 1097, als geciteerd in zijn conclusie voor HR 5 december 1990, NJ 1991, 352 m.nt. MB (onder 2.3).

21 Aldus Mörzer Bruyns in zijn noot onder HR 28 juni 1989, NJ 1990, 285; Den Drijver-van Rijckevorsel en Van Engen, a.w. p. 43.

22 Onteigening, eigendomsbep. en kostenverhaal, Bijz. I.B III, par. 23, 26.

23 Zie ook de gelijkluidende overwegingen in HR 9 februari 2000, 1276, LJN AA4848.

24 Zie over deze twee fasen Onteigening, eigendomsbep. en kostenverhaal, I.B IV, par. 10.

25 Op dit punt verschilt de positie van de derde belanghebbende in het onteigeningsgeding van die van een belanghebbende in een verzoekschriftprocedure. Op grond van art. 426 lid 1 Rv kan cassatie tegen beschikkingen op rekest worden ingesteld door degenen, die in een der vorige instantiën verschenen zijn. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad heeft deze bepaling niet de strekking om beroep in cassatie uit te sluiten indien de belanghebbende buiten zijn schuld niet is verschenen doordat hij niet is opgeroepen (HR 7 december 2001, NJ 2002, 38) of het verzoek om zijn standpunt kenbaar te maken is afgewezen (HR 6 november 1998, NJ 1999, 117. Zie daarover Hugenholtz/Heemskerk, nr. 168, en Winters, T&C Rv (2008), art. 426, aant. 3, met verdere verwijzingen.

26 Zie over de wijze van het instellen van een incidentele vordering tot tussenkomst: Onteigening, eigendomsbep. en kostenverhaal, Bijz. I.B I. nr. 3 sub d.

27 De conclusie van antwoord van eiseres sub 2 d.d. 29 augustus 2007 ontbreekt in het A-dossier, maar is met het B-dossier overgelegd als processtuk 9.

28 Verwezen wordt naar de bedenkingen sub 8 e.v., overgelegd als CvA eisers sub 1 en 3, prod. 1, alsmede de pleitnota zijdens eisers, onder 6.

29 Het cassatiemiddel klaagt over de onredelijkheid van het herhaalde WVG-bod, maar op de aangegeven plaats in de processtukken (CvA onder 9) wordt geklaagd over het niet markt-conform zijn van het aanbod van 4 juni 2007.

30 CvA eisers sub 1 en 3, prod. 2.

31 Art. 16 lid 4 WVG bepaalt dat de deskundigen hun advies vaststellen met overeenkomstige toepassing van de artikelen 40b-40f van de Onteigeningswet. Zie Onteigening, eigendomsbep. en kostenverhaal, (H.J.M. van Mierlo) Bijz. I.B II, par. 16 en (P.C.E. van Wijmen en J.B. Mus) WVG, nr. 3, art. 16.

32 Prod. 3, gevoegd bij prod. 1 (schriftelijke bedenkingen) bij CvA zijdens eisers sub 1 en 3.

33 Prod. 4, gevoegd bij prod. 1 (schriftelijke bedenkingen) bij CvA zijdens eisers sub 1 en 3.

34 In het KB wordt, in het kader van de vraag of in de administratieve fase voldoende minnelijk overleg is gevoerd, onder verwijzing naar het aanbod van de Gemeente van 28 juni 2002, het aanbod van eisers van 15 april 2003 en het antwoord/aanbod van de Gemeente d.d. 20 juni 2003, gesproken van een verwervingspoging "in welk kader ook gedaan" die, hoewel summier, als voldoende wordt beoordeeld.

35 Zie hierover Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de Wet voorkeursrecht gemeenten, TK 1995-1996, 24 235, nr. 5, p. 17-18.

36 Aldus Ten Kate, noot onder KB 23 september 2005, BR 2006/78, p. 363 (onder 3). Zie ook Onteigening, eigendomsbep. en kostenverhaal, WVG, nr. 3, aant. 16: art. 16 lid 4 WVG verwijst niet naar art. 40 Ow, dat een volledige schadeloosstelling stipuleert en aldus een basis vormt voor de vergoeding van andere schadeposten dan de werkelijke waarde. Dit neemt niet weg dat deskundigen bij het vaststellen van de werkelijke waarde van het object tot op zekere hoogte rekening kunnen houden met sommige andere schadecomponenten.

37 Zie o.m. HR 9 februari 2000, NJ 2000, 418 m.nt. PCEvW (rov. 4.2.1); HR 30 juni 2006, NJ 2007,131 m.nt. PCEvW.

38 Asser Procesrecht/Veegens-Korhals Altes-Groen, nr. 215.