Parket bij de Hoge Raad, 29-09-2009, BI1171, 01664/07

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 17 november 2006 verdachte wegens het primair ten laste gelegde: "Smaadschrift, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van EUR 150,00 (tweehonderdvijftig euro),(1) bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door drie dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. De benadeelde partij [...], advocaat te [plaats A], heeft eveneens een cassatieschriftuur ingediend.

4. Ik bespreek eerst de namens verdachte voorgestelde middelen.

5. Het eerste middel klaagt primair dat het Hof heeft verzuimd de dagvaarding ten aanzien van het primair ten laste gelegde feit nietig te verklaren wegens innerlijke tegenstrijdigheid en subsidiair dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde passages uit een door verdachte opgestelde fax kunnen worden aangemerkt als "telastlegging van een bepaald feit" in de betekenis van art. 261 Sr.

6. Verdachte is primair tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 24 juni 2002 tot en met 24 februari 2003 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer en/of te Bloemendaal, in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk, (telkens) door middel van verspreiding van (een) geschrift(en), (telkens) de eer en/of de goede naam van [de benadeelde partij] heeft aangerand (telkens) door telastlegging van een of meer bepaalde feiten, (telkens) met het kennelijk doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft verdachte (telkens) met voormeld doel (een geschrift(en), te weten

een brief en/of fax gedateerd 24 februari 2003 en gericht aan (onder andere) [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [A] met daarin ten aanzien van die [benadeelde partij] de volgende tekst(en):

'Met name van dit laatste misselijkmakende laffe dreigement van de advocaat [de benadeelde partij] uit [plaats A] druipt zijn sadistische genoegen af in liters. Ik zal derhalve opnieuw de Orde van Advocaten verzoeken (opnieuw vergeefs?) deze schandvlek op de Nederlandse advocatuur uit hun midden te verwijderen.'

en/of

'Deze mooie advocaat [de benadeelde partij] uit [plaats A] bedreigt en chanteert dus niet alleen met kotsopwekkend sadistisch genoegen een bejaard echtpaar, maar hij doet dat ook nog eens in de hem eigen boeventaal, à la de pas vermoorde Heinekenontvoerder Cor van Hout en soortgelijk onderwereld geboefte.'

en/of

'Reeds eerder moest ik onder meer vaststellen dat deze mr. (is zijn bevoegdheid tot gebruik van deze titel ooit gecontroleerd) [de benadeelde partij] niet kan spellen en dat zijn taalbeheersing nauwelijks het MAVO-niveau ontstijgt.'

en/of

'Kortom, de [...] advocaat [de benadeelde partij] betoont zich in zijn schrijven d.d. 22 juni 2002 opnieuw en wel onomstotelijk een sadistische op mijn poen beluste boef die niet kan spellen'

'U bedient zich dus van boeventaal meneer [de benadeelde partij], hetgeen wel ongeveer aangeeft door wat voor soort fraai gezelschap mijn echtgenote, kinderen en ikzelf reeds sinds 19 maart 1997 worden geteisterd, bespioneerd, begluurd en geterroriseerd.'

7. Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezen verklaard dat:

"hij op 24 februari 2003 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, en te Bloemendaal opzettelijk door middel van verspreiding van een geschrift, de eer en de goede naam van [de benadeelde partij] heeft aangerand door tenlastelegging van bepaalde feiten, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft verdachte met voormeld doel een geschrift, te weten

een fax gedateerd 24 februari 2003 en gericht aan onder andere [betrokkene 1] en [A] met daarin ten aanzien van die [benadeelde partij] de volgende teksten:

'Met name van dit laatste misselijkmakende laffe dreigement van de advocaat [de benadeelde partij] uit [plaats A] druipt zijn sadistische genoegen af in liters. Ik zal derhalve opnieuw de Orde van Advocaten verzoeken (opnieuw vergeefs?) deze schandvlek op de Nederlandse advocatuur uit hun midden te verwijderen.'

en

'Deze mooie advocaat [de benadeelde partij] uit [plaats A] bedreigt en chanteert dus niet alleen met kotsopwekkend sadistisch genoegen een bejaard echtpaar, maar hij doet dat ook nog eens in de hem eigen boeventaal, á la de pas vermoorde Heinekenontvoerder Cor van Hout en soortgelijk onderwereldgeboefte.'

en

'Reeds eerder moest ik onder meer vaststellen dat deze mr. (is zijn bevoegdheid tot gebruik van deze titel ooit gecontroleerd) [de benadeelde partij] niet kan spellen en dat zijn taalbeheersing nauwelijks het MAVO-niveau ontstijgt.'

en

'Kortom, de [...] advocaat [de benadeelde partij] betoont zich in zijn schrijven d.d. 22 juni 2002 opnieuw en wel onomstotelijk een sadistische op mijn poen beluste boef die niet kan spellen'

verspreid;"

8. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

"1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 3 november 2006. Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik beken op 24 februari 2003 een brief aan [de benadeelde partij] te hebben geschreven.

2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 3 maart 2006. Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

3. Een proces-verbaal met nummer LJN PL1200/03-037555 van 21 maart 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pagina 4a. Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 maart 2003 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van aangever [de benadeelde partij]:

In 1997 kreeg ik als advocaat [betrokkene 2] te [plaats B] als cliënt. Hij was verwikkeld in een geschil met zijn buurman, [verdachte]. [Betrokkene 2] had anti-inbraaklampen opgehangen rond zijn woning en daar had [verdachte] last van. Ik heb als advocaat van [betrokkene 2] een brief aan [verdachte] gezonden en vanaf dat moment werd ik bestookt en belaagd met brieven van [verdachte]. Op 28 februari 2003(2) ontving ik een faxbericht van [verdachte]. Deze fax was ook verzonden(3) aan [betrokkene 1], de nieuwe buurman van [verdachte], [betrokkene 2], de politierechter mr. Flohol, de officier van justitie te Haarlem, de Deken der orde van advocaten, de procureur-generaal te Amsterdam en het Haarlems Dagblad. De fax bevatte voor mij kwetsende en beledigende taal. Ik doe hierbij aangifte c.q. klachte van eenvoudige belediging, smaad c.q. smaadschrift en van stalking.

4. Een proces-verbaal met nummer LJN PL1200/03504561 van 18 maart 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], doorgenummerde pagina 7. Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 maart 2003 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Het klopt dat ons makelaarskantoor in het verleden faxen heeft ontvangen, afkomstig van [verdachte] uit [plaats B]. Recentelijk hebben wij nog een fax ontvangen afkomstig van [verdachte]. De faxen waren bestemd voor [de benadeelde partij] uit [plaats A].

9. Het bestanddeel "telastlegging van een bepaald feit" in art. 261 Sr vereist dat het feit op zodanige wijze ten laste gelegd is dat het een duidelijk te onderkennen, concrete gedraging aanwijst.(4) Die gedraging moet bovendien een verwerpelijk karakter hebben. Anders kan de eer of naam van het slachtoffer door de "tenlastelegging" (beschuldiging) ervan niet worden aangetast. Janssens en Nieuwenhuis (2008, pp. 45, 46) leiden uit de jurisprudentie af dat het moet gaan om de beschuldiging van misdrijven of van gedrag dat strijdt met de positieve moraal. Daaruit volgt dat de enkele insinuatie van een bepaalde eigenschap niet als 'bepaald' feit kan worden aangemerkt.(5) Ook een diskwalificatie van de persoon levert niet de tenlastelegging van een bepaald feit op. Wie van iemand zegt dat hij een boef is, maakt zich onder omstandigheden schuldig aan eenvoudige mishandeling (art. 266 Sr). Voor smaad is nodig dat iemand een concrete boevenstreek wordt aangewreven.

10. In het door de steller van het middel genoemde HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 276 verklaarde de Hoge Raad de tenlastelegging nietig. De feitelijke uitwerking die in deze tenlastelegging was gegeven aan de daarin voorkomende, aan de wet ontleende term ''(telastlegging van) een bepaald feit'' viel met de wettelijke betekenis van die term niet te rijmen doordat die feitelijke uitwerking in het geheel geen gedraging inhield, laat staan een concrete en verwerpelijke gedraging. In gevallen waarin de feitelijke uitwerking een gedraging inhoudt die onder omstandigheden een 'bepaald feit' oplevert (en die dus in beginsel wel met het kwalificatieve gedeelte is te rijmen), is er naar ik aanneem geen reden om de tenlastelegging nietig te verklaren. Het kwalificatieve gedeelte, waaraan ook enige feitelijke betekenis toekomt, vult dat de feitsomschrijving aan. De vraag of sprake is van de tenlastlegging van een bepaald feit verschuift dan naar de bewijsvraag.

11. Terug naar de onderhavige zaak. Het middel werpt de vraag op of de passages uit de fax(en) die zijn opgenomen in de tenlastelegging respectievelijk bewezenverklaring beschuldigingen van duidelijk te onderkennen, concrete gedragingen bevatten die kunnen worden aangemerkt als bepaalde feiten in de zin van art. 261 Sr. Een dergelijk verweer kan voor het eerst in cassatie worden gevoerd.

12. In de tenlastelegging is sprake van twee brieven of faxen, één van 24 juni 2002 en één van 24 februari 2003. De verdachte is vrijgesproken van het tenlastegelegde voor zover dat betrekking heeft op de fax/brief van 24 juni 2002. In zoverre lijkt de klacht dus redelijk belang te missen.(6) Ik beperk me daarom tot de fax/brief van 24 februari 2003.

13. Verdachte beschuldigt [de benadeelde partij] in de fax van 24 februari 2003 in een viertal daaruit geselecteerde passages van het uiten van een misselijk makend laf dreigement, een schandvlek zijn op de Nederlandse advocatuur, bedreigen en chanteren van een bejaard echtpaar in boeventaal, het beleven van sadistische genoegens, niet kunnen spellen en een op poen beluste boef zijn. Het Hof heeft - hoewel het vrijsprak voor zover het de brief/fax van 24 juni 2002 betrof - bewezen verklaard dat verdachte het slachtoffer "bepaalde feiten" (meervoud) heeft tenlastegelegd en heeft dit bewezenverklaarde gekwalificeerd als "smaadschrift, meermalen gepleegd". Ik leid daaruit af dat het Hof het primair tenlastegelegde aldus heeft uitgelegd dat verdachte daarin wordt verweten in de brief/fax van 24 februari 2003 het slachtoffer van meer dan één feit (in de zin van art. 261 Sr) te hebben beschuldigd.

14. Ik meen dat de steller van het middel het gelijk grotendeels aan zijn zijde heeft. De vier geciteerde passages houden geen beschuldiging in van (concrete, verwerpelijke) gedragingen. Dit is denk ik alleen anders ten aanzien van de beschuldiging dat [de benadeelde partij] een bejaard echtpaar bedreigt en chanteert. Het gaat hier wel om een verwerpelijke gedraging, terwijl de beschuldiging bovendien betrekking lijkt te hebben op een concrete, historische gebeurtenis. Het woord "dus" - dat lijkt te verwijzen naar "dit laatste misselijkmakende laffe dreigement" - doet vermoeden dat de geuite beschuldiging elders in de bedoelde fax nader wordt gepreciseerd. In zoverre had het Hof de tenlastelegging dus niet nietig hoeven te verklaren. Het kwalificatieve deel van de tenlastelegging laat zich in zoverre wel rijmen met de feitelijke uitwerking ervan. Van een regelrechte tegenstrijdigheid is geen sprake.

15. De vraag of de bedoelde passage uit de brief inderdaad de "telastlegging van een bepaald feit" oplevert, verschuift daarmee naar de bewijsvraag. In cassatie is dan de vraag of het oordeel van het Hof op dit punt gelet op de gebezigde bewijsmiddelen zonder nadere motivering begrijpelijk is. Daarop ziet de subsidiaire klacht van het middel.

16. Het slachtoffer verklaarde dat hij in zijn hoedanigheid van advocaat een brief aan de verdachte heeft geschreven en dat hij vanaf dat moment door de verdachte met brieven werd "bestookt en belaagd" (bewijsmiddel 3). Daaruit valt af te leiden dat de historische gebeurtenis waarop de beschuldiging van chantage en afpersing betrekking heeft, gelegen is in de brief die het slachtoffer als advocaat aan de verdachte schreef.(7) De geuite beschuldiging lijkt aldus betrekking te hebben op in beginsel oorbaar gedrag, waarvoor [de benadeelde partij] zich niet geneert en waarvoor hij openlijk uitkomt. De vraag is daarmee of het zich in diskwalificerende zin uitlaten over een gedraging waarvan gelet op de context duidelijk is dat zij als zodanig niet verwerpelijk is, de telastlegging van een bepaald feit oplevert. Ik meen van niet. Wie de belastinginspecteur naar aanleiding van de laatst ontvangen belastingaanslag van "afpersing" beticht, maakt zich mijns inziens niet aan smaad schuldig. Het taalgebruik is grof en beledigend, maar niemand zal er meer in zien dan de uiting van een mening. Duidelijk is immers dat de belastinginspecteur niet serieus wordt beschuldigd van gedrag dat in de termen van art. 317 Sr valt. Ik meen derhalve dat het oordeel van het Hof op dit punt niet zonder meer begrijpelijk is.

17. Het middel slaagt derhalve, hoofdzakelijk op basis van de primaire klacht, voor het overblijvende op basis van de subsidiaire klacht. Dit brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad zou daarbij de primaire tenlastelegging partieel nietig kunnen verklaren, maar juist omdat het bij een partiële nietigverklaring moet blijven, is daarvoor denk ik onvoldoende reden.

18. Het voorgaande brengt mee dat het tweede middel en het door de benadeelde partij voorgedragen middel geen bespreking behoeven. Uiteraard ben ik desgewenst bereid aanvullend te concluderen indien de Hoge Raad anders mocht oordelen.

19. Het eerste middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen, zijn door mij niet aangetroffen.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

AG