Parket bij de Hoge Raad, 20-11-2009, BI6320, 07/13259

07/13259

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 29 mei 2009

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

3. Opus Supplies Deutschland GmbH

1.1. Tot een goed begrip van de feiten schets ik eerst het juridisch kader waarin het geschil zich afspeelt. Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen behoudens de beperkingen bij de wet gesteld (art. 1 Auteurswet 1912; Aw). Tot de bij de wet gestelde beperkingen behoort van oudsher de mogelijkheid van het maken van een kopie voor eigen gebruik. Deze wordt in de wandeling wel aangeduid als een`thuiskopie'(1). In Duitsland spreekt men van een `Privatkopie'. De herziene Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst biedt hiervoor ruimte in artikel 9, dat voor zover van belang bepaalt:

"1. Authors of literary and artistic works protected by this Convention shall have the exclusive right of authorizing the reproduction of these works, in any manner or form.

2. It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.

3. (...)."

1.4. Het subject van de heffing kan de fabrikant zijn, de importeur, de tussenhandelaar of de winkelier die het apparaat of de informatiedrager aan de consument verkoopt. Met de keuze van de betalingsplichtige houdt ook het tijdstip van heffing verband. Het object van de heffing kan de apparatuur zijn waarmee de kopie wordt gemaakt of de blanco (d.w.z. lege, onbespeelde) informatiedrager waarop de kopie wordt gemaakt. Een combinatie is mogelijk. Een internationale werkgroep van deskundigen heeft Principles relating to the Protection of Copyright and the Rights of Performers, Phonogram Producers and Broadcasting Organizations in Respect of Audiovisual Works and Phonograms opgesteld(3). Uit het hoofdstuk `Audiovisual works' zijn voor dit geding de volgende principles van belang:

Principle AW 2: Widespread reproduction of audiovisual works for private purposes prejudices the legitimate interests of copyright owners. It is an obligation of States party to the Berne Convention or the Universal Copyright Convention to eliminate such prejudice.

Principle AW 3: The most appropriate way of eliminating the prejudice mentioned in Principle AW2 is the introduction of a charge on recording equipment and/or blank material supports (tapes, cassettes). The charge should be paid by the manufacturers or importers and collected by organizations responsible for the collective administration of the rights in question.

Principle AW 4: Recording equipment and material supports exported into another country should be exempt from any charge in the country of manufacture.

1.5. In die lidstaten van de Europese Unie waar gekozen is voor een stelsel van heffingen op apparatuur of informatiedragers(4), vindt de heffing op uiteenlopende wijzen plaats(5). Ook de hoogte van de heffingen varieert, evenals de uitzonderingen die in de lidstaten worden gemaakt voor bepaalde soorten apparatuur(6). Zonder harmonisatie zouden de wetgevende werkzaamheden waarmee in een aantal lidstaten als reactie op deze technologische uitdagingen een aanvang is gemaakt, kunnen leiden tot aanzienlijke verschillen in bescherming en daarmee tot beperkingen van het vrije verkeer van diensten en producten waarin intellectuele eigendom is belichaamd of die op intellectuele eigendom zijn gebaseerd(7). Het Europees Parlement en de Raad hebben hierin aanleiding gezien tot het uitvaardigen van een Richtlijn betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(8). Art. 2 van deze richtlijn geeft de lidstaten opdracht tot regeling van het recht van verveelvoudiging (reproductierecht). Het luidt, voor zover van belang:

"De lidstaten voorzien ten behoeve van:

a. auteurs, met betrekking tot hun werken,

b. uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen,

c. producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen,

d. (...)

e. (...),

in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden."

1.6. Art. 5 van Richtlijn 2001/29 biedt een mogelijkheid voor uitzonderingen en beperkingen. Voor dit geding zijn de volgende bepalingen van belang:

"1. Tijdelijke reproductiehandelingen, als bedoeld in artikel 2, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en die worden toegepast met als enig doel:

a. (...)

b. een rechtmatig gebruik

van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn van het in artikel 2 bedoelde reproductierecht uitgezonderd.

2. De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van:

a. (...)

b. de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privé-gebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal;

c - e. (...)

(...)

5. De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad."(9)

1.9. Al voordat Richtlijn 2001/29 werd uitgevaardigd had de Nederlandse wetgever in navolging van Duitsland en andere landen gekozen voor een systeem van verplicht door de fabrikant of importeur van informatiedragers af te dragen vergoedingen, die door een daartoe aangewezen collectieve beheersorganisatie worden geïncasseerd langs privaatrechtelijke weg. Art. 16c Aw bepaalt thans, voor zover hier van belang:

"1. Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt.

2. Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid.

3. Voor de fabrikant ontstaat de verplichting tot betaling op het tijdstip dat de door hem vervaardigde voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht. Voor de importeur ontstaat deze verplichting op het tijdstip van invoer.

4. De verplichting tot betaling van de vergoeding vervalt indien de ingevolge het tweede lid betalingsplichtige een voorwerp als bedoeld in het eerste lid uitvoert.

5. De vergoeding is slechts eenmaal per voorwerp verschuldigd.

6. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regelen worden gegeven met betrekking tot de voorwerpen ten aanzien waarvan de vergoeding, bedoeld in het tweede lid, verschuldigd is. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorts nadere regelen worden gegeven en voorwaarden worden gesteld ter uitvoering van het bepaalde in dit artikel met betrekking tot de hoogte, verschuldigdheid en vorm van de billijke vergoeding.

7 en 8 (...)."

1.11. De Berner Conventie gaat uit van een bundel nationaal geregelde auteursrechten. Ook de Auteurswet 1912 gaat uit van het territorialiteitsbeginsel, dat wil zeggen dat de wet regelt wie in Nederland auteursrechtsrechtelijke bescherming geniet en onder welke voorwaarden. Het begrip "importeur" in art. 16c Aw is niet nader omschreven in de wet. De parlementaire geschiedenis van deze bepaling vermeldt over de keuze van de wetgever voor een heffing bij de importeur het volgende:

"Het ligt in de rede dat de vergoeding ten laste komt van degene die de verveelvoudiging voor eigen oefening, studie of gebruik maakt: de consument. Inning rechtstreeks bij degene die de kopie maakt is, afgezien van privacybezwaren, in de praktijk echter ondoenlijk. Voorts is niet te traceren wie dergelijke voorwerpen heeft en daarmee geluids- of beeldkopieën maakt. Daarom wordt - evenals in de Duitse, Oostenrijkse, Franse en Finse regeling en conform de in WIPO/UNESCO-verband geformuleerde beginselbepalingen - voorgesteld de vergoeding te innen bij de fabrikant of de importeur teneinde de incasso eenvoudig en het aantal inningspunten beperkt te houden. (...) De fabrikant of importeur zal de door hem betaalde vergoeding in beginsel doorberekenen in de verkoopprijs, zodat uiteindelijk de vergoeding toch betaald wordt door degene die de kopie maakt. Het is naar mijn mening niet onbillijk dat de fabrikant of importeur in eerste instantie met de betaling wordt belast; de door hem geleverde produkten maken immers het voor eigen gebruik opnemen van werken van auteurs mogelijk en danken hun economische betekenis voor een groot deel aan deze mogelijkheid."(16).

Op een vraag vanuit de Tweede Kamer heeft de minister geantwoord:

"De leden van de C.D.A.-fractie vroegen naar aanleiding van de toelichting bij het vierde lid of in de tekst van het gehele artikel voldoende duidelijk is, dat ook derden - niet zijnde importeur of fabrikant - betalingsplichtig zijn, indien zij voorwerpen op de markt brengen die vallen onder de voorgestelde regeling. Benadrukt zij dat de verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen. Het begrip `importeur' is derhalve niet beperkt tot hen die beroeps- of bedrijfsmatig de in artikel 16c bedoelde voorwerpen invoeren. Ook de privé-persoon, die een partij blanco banden in Nederland invoert, is als importeur betalingsplichtig. Naar mijn mening behoeft de tekst van het wetsvoorstel op dit punt geen verduidelijking."(17)

1.12. In het nader rapport bij het wetsvoorstel tot aanpassing van de Auteurswet aan Richtlijn 2001/29 heeft de minister naar aanleiding van het advies van de Raad van State nog opgemerkt:

"De begrippen "importeur", "invoer" en "uitvoer" komen voor in de beperking voor privé-kopiëren ex artikel 16c van de Auteurswet 1912. De beperking is gebaseerd op artikel 5, tweede lid, onderdeel b, van de richtlijn. Lidstaten zijn niet verplicht in die beperking, waaraan de voorwaarde van een billijke compensatie/redelijke tegemoetkoming is verbonden, te voorzien. Van volledige harmonisatie is hier dan ook geen sprake. De begrippen moeten worden beschouwd tegen de auteursrechtelijke achtergrond waarin ze worden gebruikt en waarin landsgrenzen - ook binnen de EG - nog niet aan betekenis hebben verloren. Ook binnen de EG leidt de invoer door een importeur van de in artikel 16c van de Auteurswet 1912 bedoelde voorwerpen tot een tegemoetkomingsverplichting. De uitvoer doet de verplichting tot betaling van een tegemoetkoming vervallen. De begrippen kunnen dus niet gemist worden."(18)

1.13. Eind 2003/begin 2004 is, bij het voorstel tot invoering van het reeds genoemde artikel 16ga Aw (controlebepaling), vanuit de Eerste Kamer gevraagd hoe het gaat met aankopen via het internet. Daarop werd door de minister geantwoord als volgt(19):

"De leden van de VVD-fractie vroegen hoe het systeem van de thuiskopievergoeding moet worden beoordeeld nu consumenten hun blanco informatiedragers via internet bij aanbieders uit andere landen kunnen aanschaffen. Deze leden vroegen in dit kader of ik hun opvatting deel dat, in het licht van de mogelijkheden die internet biedt, een harmonisering op dit terrein zeer gewenst is teneinde concurrentievervalsing tegen te gaan en of ik voornemens ben om deze problematiek op Europees niveau aan de orde te stellen met als inzet harmonisering van de regelingen inzake de thuiskopie c.q. een harmonisering van de tarieven. Ik wil voorop stellen dat het begrip "importeur" niet is gekwalificeerd in de wet. De betalingsverplichting strekt zich daarom niet alleen uit over beroeps- en bedrijfsmatig handelende importeurs, maar ook over privé-personen die partijen dragers invoeren die bestemd zijn om beschermd materiaal op vast te leggen (Vgl. Kamerstukken II, vergaderjaar 1988-1989, 20 656, nr. 5, blz. 18). De wet gaat naar mijn mening evenwel niet zo ver dat ook consumenten die in het buitenland dragers aanschaffen voor eigen gebruik, betalingsplichtig zouden zijn. Indien consumenten daartoe in toenemende mate overgaan, zou dat ten koste kunnen gaan van de inning van de thuiskopievergoeding in Nederland. De andere Europese landen kennen weliswaar ook systemen waarin de rechthebbenden worden gecompenseerd voor het thuiskopiëren van hun beschermde materiaal, maar de manier waarop de inning van de vergoeding plaatsvindt, verschilt tussen de lidstaten. Toch moet de omvang van het probleem niet worden overschat, de verzendkosten van in het buitenland gekochte blanco dragers zijn veelal hoger dan de compensatie voor het privé-kopiëren. Bovendien kosten dragers en ook apparatuur, los van de compensatie voor privé-kopiëren, in de meeste Europese landen niet steeds hetzelfde. Dat laat onverlet dat ik met de aan het woord zijnde leden van mening ben dat het opheffen van de verschillen tussen nationale thuiskopiesystemen via harmonisatie op Europees niveau tot een evenwichtiger systeem kan leiden. (...)"

1.14. Voor dit geschil is naast de Nederlandse ook de Duitse wettelijke regeling van belang. Het maken van een kopie voor privégebruik is geregeld in par. 53 van het Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz; UrhG)(20). In Duitsland is een collectieve beheersorganisatie, de Zentralstelle für private Überspielungsrechte (ZPÜ), namens een organisatie van houders van muziekauteursrechten(21) belast met het innen van de vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik. De heffing geschiedt in beginsel bij de fabrikant van de desbetreffende apparatuur en informatiedragers (par. 54, lid 1, UrhG). Mede aansprakelijk zijn de importeur en de handelaar. Importeur is degene die de desbetreffende apparatuur of informatiedragers in Duitsland invoert. De aansprakelijkheid van de importeur en de handelaar is geregeld in par. 54b UrhG, welk artikel voor zover van belang luidt:

"1. Neben dem Hersteller haftet als Gesamtschuldner, wer die Geräte oder Speichermedien in den Geltungsbereich dieses Gesetzes gewerblich einführt oder wiedereinführt oder wer mit ihnen handelt.

2. Einführer ist, wer die Geräte oder Speichermedien in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbringt oder verbringen lässt. Liegt der Einführ ein Vertrag mit einem Gebietsfremden zugrunde, so ist Einführer nur der im Geltungsbereich dieses Gesetzes ansässige Vertragspartner, soweit er gewerblich tätig wird. Wer lediglich als Spediteur oder Frachtführer oder in einer ähnlichen Stellung bei dem Verbringen der Waren tätig wird, ist nicht Einführer. (...)

3. Die Vergütungspflicht des Händlers entfällt,

1. soweit ein zur Zahlung der Vergütung Verpflichteter, von dem der Händler die Geräte oder die Speichermedien bezieht, an einen Gesamtvertrag über die Vergütung gebunden ist oder

2. wenn der Händler Art und Stückzahl der bezogenen Geräte und Speichermedien und seine Bezugsquelle (...) schriftlich mitteilt."

1.15. Ten tijde van de uitspraak van het bestreden arrest bepaalde par. 54c UrhG dat bij export vanuit Duitsland naar een ander land de betalingsverplichting (naar Duits recht) vervalt indien niet te verwachten is dat de verveelvoudiging in Duitsland zal plaatsvinden(22). Inmiddels is deze bepaling vervangen door par. 54, lid 2, UrhG:

"Der Anspruch nach Absatz 1 entfällt, soweit nach den Umständen erwartet werden kann, dass die Geräte oder Speichermedien im Geltungsbereich dieses Gesetzes nicht zu Vervielfältigungen benutzt werden."

2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(25):

2.1.1. Eiseres tot cassatie (hierna: de Stichting) is ingevolge art. 16d Aw belast met de inning van de in art. 16c lid 2 Aw bedoelde billijke vergoeding.

2.1.2. Opus Supplies Deutschland GmbH (hierna: Opus GmbH) is gevestigd in Duitsland. Zij biedt blanco (lege, onbespeelde) informatiedragers aan, onder meer, via Nederlandse en op Nederland gerichte websites. In de leveringsvoorwaarden, waarvan kan worden kennisgenomen door deze op de websites aan te klikken, is vermeld:

"Bestellingen worden rechtstreeks door de klant besteld bij Opus Supplies Deutschland GmbH in Heinsberg, Duitsland.

(...)

De getoonde prijzen zijn exclusief Levy, Auvibel, Thuiskopie, GEMA en andere heffingen. Transport van de goederen wordt in opdracht van de klant via TPG Post of DHL Express verzonden en is ten alle tijden in naam van de klant. Hierdoor kan het zijn dat u in uw land als importeur wordt gezien (...)".

2.1.3. Voor de door Opus GmbH aan Nederlandse afnemers geleverde informatiedragers wordt geen thuiskopievergoeding aan de Stichting betaald door Opus GmbH, noch door de afnemers. Opus GmbH betaalt hiervoor ook in Duitsland niet een met de thuiskopievergoeding vergelijkbare vergoeding.

2.1.4. [Verweerders], in de gedingstukken aangeduid als [verweerder 1] respectievelijk [verweerster 2], zijn (middellijk) bestuurders van Opus Supplies B.V. en van Opus GmbH.

2.1.5. Opus Supplies B.V. hield zich aanvankelijk bezig met de verkoop van blanco informatiedragers aan afnemers in Nederland. Ten behoeve van deze activiteit had zij een zgn. `A-contract' afgesloten met de Stichting. Thans is zij niet langer actief op dit terrein.

2.1.6. Sinds eind 2003 biedt Opus GmbH blanco informatiedragers aan tegen prijzen waarvan duidelijk is dat daarin geen thuiskopievergoeding is verwerkt, omdat de prijzen veelal lager zijn dan het bedrag waarop in Nederland de thuiskopievergoeding voor de desbetreffende categorie informatiedragers is vastgesteld.

2.1.7. Via de websites binnengekomen bestellingen worden door Opus GmbH per e-mail aan de klant bevestigd. Vervolgens wordt de bestelling in Duitsland verwerkt en worden de goederen gereed gemaakt voor verzending, waarna zij via feitelijk door Opus GmbH ingeschakelde vervoerders vanuit Duitsland per post worden bezorgd in, onder meer, Nederland.

2.1.8. Andere ondernemingen, zoals Schlecker, een grote Duitse retailer die ook blanco informatiedragers online verkoopt, dragen wel een thuiskopievergoeding af aan de Stichting Thuiskopie over verkopen aan Nederlandse ingezetenen.

2.2. Op 26 juli 2005 heeft de Stichting Opus Supplies B.V., Opus GmbH en de beide directeuren in kort geding gedagvaard. Zij vorderde, kort samengevat:

-veroordeling van Opus B.V. en Opus GmbH tot het doen van opgave van het aantal geïmporteerde blanco informatiedragers, zulks vergezeld van een accountantsverklaring;

-veroordeling van Opus B.V. en Opus GmbH om bescheiden aan de Stichting te verstrekken waaruit kan blijken of de thuiskopievergoeding door de fabrikant of importeur is betaald;

-veroordeling van Opus B.V. en Opus GmbH om de thuiskopievergoeding te betalen, overeenkomstig de hiervoor bedoelde opgave;

-jegens alle gedaagden een verbod om, voor eigen rekening of voor rekening van een ander, blanco informatiedragers te importeren of te verhandelen zonder aan de Stichting opgave te doen en de verschuldigde thuiskopievergoeding af te dragen,

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

2.6. Bij arrest van 12 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. De kernoverweging luidt:

"7. Het hof stelt voorop dat richtlijn nr. 2001/29/EG niet voorziet in de wijze waarop de billijke vergoeding moet worden geïnd. Het begrip 'importeur' is geïntroduceerd bij de invoering van artikel 16 c lid 2 Aw, dus vóór de implementatie van de richtlijn. Anders dan de Stichting meent, kan dit begrip niet richtlijnconform worden geïnterpreteerd. Het hof is voorshands van oordeel dat uit de geciteerde parlementaire geschiedenis van artikel 16c Aw, in onderling verband beschouwd, kan worden afgeleid dat de wetgever de mogelijkheid onder ogen heeft gezien dat Nederlandse particulieren in het buitenland blanco geluidsdragers kopen en deze in Nederland importeren. Daarbij wijst het hof erop dat hetgeen de minister bij de behandeling van het wetsvoorstel tot invoering van artikel 16ga Aw in de Eerste Kamer over het begrip importeur opmerkt, een herhaling is van de toelichting van dit begrip in de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel tot invoering van artikel 16c Aw (TK 1987-1988, 20 656, nr. 5, p. 18). Slechts bij de behandeling van het voorstel tot invoering van artikel 16ga Aw gaat de minister ervan uit dat deze als importeur aan te merken consumenten geen thuiskopievergoeding verschuldigd zijn, wat daar ook van zij. Het hof overweegt voorts dat indien twee in verschillende (EU-)landen woonachtige of gevestigde partijen een koopovereenkomst sluiten, zij zelf kunnen bepalen waar de zaak moet worden afgeleverd en dus wie - de koper of de verkoper - moet zorgdragen voor het vervoer. In het onderhavige geval contracteert Opus GmbH met Nederlandse kopers onder toepasselijkverklaring van haar algemene voorwaarde dat het vervoer in opdracht van de koper geschiedt. Hieruit volgt dat de levering plaatsvindt in Duitsland. Opus GmbH kan dan naar het voorlopig oordeel van het hof niet als importeur worden aangemerkt."

2.7. Het hof heeft, ten overvloede, hieraan een subsidiair argument toegevoegd:

"Het hof merkt in dit verband op dat ook indien aangenomen zou moeten worden dat Opus GmbH verantwoordelijk is voor het vervoer en dat zij de blanco informatiedragers in Nederland aflevert, Opus GmbH naar zijn voorlopig oordeel niet als importeur, maar als exporteur moet worden aangemerkt. De (taalkundige) betekenis van het begrip importeren - het over en binnen de grenzen brengen - brengt immers mee dat de importeur zich bevindt in het land van import. De exporteur daarentegen brengt de te exporteren zaak buiten zijn eigen landsgrenzen, in het geval van Opus GmbH: buiten de Duitse landsgrenzen. Het hof merkt in dit verband op dat deze uitleg ook in lijn is met het doel van de thuiskopievergoedingsregeling, zoals dit blijkt uit de parlementaire geschiedenis."

3.4. Onderdeel II is gericht tegen het slot van rov. 6, waarin het hof vaststelt dat de auteursrechtrichtlijn aan de lidstaten overlaat op welke wijze de bedoelde `billijke compensatie' wordt geïncasseerd, en tegen rov. 7, geciteerd in alinea 2.6 hiervoor. Het middelonderdeel klaagt over schending van art. 16c, leden 1 - 6, Aw zoals deze bepalingen geïnterpreteerd en toegepast dienen te worden in het licht van art. 5, lid 2 onder b en lid 5, van Richtlijn 2001/29, art. 9 lid 2 Berner Conventie (reeds aangehaald), art. 9 lid 1 TRIPs-verdrag(32) en art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Deze algemene klacht is nader uitgewerkt in vier nadere klachten, die kort samengevat het volgende inhouden:

a. het hof heeft het begrip "importeur" in art. 16c Aw niet in overeenstemming met Richtlijn 2001/29 uitgelegd;

b. de uitleg door het hof van het begrip "importeur" in art. 16c Aw levert bovendien een schending op van art. 9 lid 2 Berner Conventie, art. 9 lid 1 TRIPs-verdrag en/of van een in art. 1 Eerste Procotol EVRM beschermd recht van de auteursrechthebbenden;

c. ook beschouwd naar nationaal recht heeft het hof een onjuiste uitleg gegeven aan het begrip "importeur" in art. 16c Aw;

d. de vaststelling van het hof dat de levering van de blanco informatiedrager aan de koper plaatsvindt in Duitsland (en niet in Nederland) is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk.

3.10. De beslissing dat de levering van de informatiedragers op grond van de leveringsvoorwaarden van Opus GmbH plaatsvindt in Duitsland en dat Opus GmbH daarom niet kan worden aangemerkt als `importeur' van deze voorwerpen in Nederland, is volgens het middelonderdeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Ter toelichting op deze klachten voert de Stichting het volgende aan:

(d.1)Uit de gestelde feiten volgt dat Opus GmbH via Nederlandse websites en Nederlandse advertenties zich op kopers in Nederland richt zonder daarbij duidelijk te maken dat de onderneming in Duitsland gevestigd is; dat betaling op een Nederlandse bankrekening of met creditcard kan plaatsvinden; dat kopers zich niet bewust zijn van het grensoverschrijdende karakter van de transactie; dat de verantwoordelijkheid van het vervoer bij Opus GmbH ligt; dat de kopers immers geen opdracht aan de vervoerder geven, maar de gekochte blanco informatiedragers door Opus GmbH thuisgestuurd krijgen; en tot slot dat eventuele retourzendingen naar een adres in Roermond (moeten) worden verstuurd. Volgens de klacht vindt de bezitsverschaffing niet plaats in Duitsland, maar komen de gekochte cd's en dvd's pas bij de bezorging in Nederland in de macht van de koper. De enkele vermelding in algemene voorwaarden, die niet aangeklikt behoeven te worden om een overeenkomst met Opus GmbH te sluiten, is volgens de klacht onvoldoende om (mede met het oog op art. 6:234 lid 1 onder a, in verbinding met art. 6:233 onder b BW en art. 7:9 lid 2, 10 en 11 BW) te kunnen vaststellen dat levering van de blanco informatiedragers in Duitsland plaatsvindt (cass.dagv. 31).

(d.2)Het oordeel dat de levering op grond van de algemene voorwaarden in Duitsland plaatsvindt, is onbegrijpelijk, omdat de algemene voorwaarden niet aangeklikt behoeven te worden voordat een bestelling op de website bij Opus GmbH geplaatst wordt en deze voorwaarden daarom niet van toepassing zijn op de gesloten koopovereenkomsten. Voor zover het hof anders oordeelt, is dat oordeel in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Stichting onvoldoende gemotiveerd, althans is het hof aan essentiële stellingen van de zijde van de Stichting voorbijgegaan (cass.dagv. 32).

(d.3)Het hof laat aan het slot van rov. 7 de mogelijkheid open dat Opus GmbH verantwoordelijk is voor het vervoer van blanco gegevensdragers. Daarmee kan dit als uitgangspunt gelden en mist de vaststelling dat op grond van de algemene voorwaarden de levering in Duitsland plaatsvindt, betekenis (cass.dagv. 33).

3.15. De klacht in onderdeel II onder c houdt in dat het bestreden oordeel in strijd is met art. 16c Aw. De Stichting voert daartoe aan:

(c.1)Art. 16c Aw heeft tot doel, te voorzien in een eenvoudig te realiseren incasso van de billijke vergoeding, waarbij de wetgever met name heeft bedoeld het aantal schuldenaren klein te houden. De beslissing van het hof dat individuele, niet bedrijfsmatig handelende kopers in Nederland, die bij Opus GmbH informatiedragers bestellen, als `importeur' in de zin van art. 16c lid 2 Aw hebben te gelden, is daarmee in strijd (cass.dagv. 29).

(c.2)Het bestreden oordeel is rechtens onjuist waar het in strijd komt met de taalkundige betekenis van het woord `importeur'(40), zoals deze betekenis ook blijkt uit andere wettelijke regelingen waarin het woord `importeur' voorkomt(41).

(c.3)Daarnaast acht de Stichting het bestreden oordeel in strijd met de wetssystematiek, in het bijzonder met de regeling van de koop in art. 7:9 - 7:11 BW (cass.dagv. 30).

(c.4)Tot slot acht de Stichting het bestreden oordeel rechtens onjuist in het licht van de wetsgeschiedenis van art. 16c Aw. Weliswaar heeft de minister van Justitie, bij wijze van uitzondering, aangegeven dat de betalingsverplichting niet zo ver gaat dat ook consumenten die in het buitenland informatiedragers voor eigen gebruik aanschaffen in Nederland betalingsplichtig worden, waarmee de minister doelde op personen die naar het buitenland reizen en daar in een winkel blanco informatiedragers aanschaffen, maar het hof rekt die uitzondering te ver op. Het bestreden oordeel leidt tot het onaanvaardbare resultaat dat voor blanco gegevensdragers, die consumenten in Nederland van deze buitenlandse onderneming kopen, geen enkele vergoeding aan auteursrechthebbenden wordt afgedragen (cass.dagv. 30).

3.24. Het middelonderdeel bevat onder a de volgende klachten:

(a.1)Ten onrechte neemt het hof in rov. 7 tot uitgangspunt dat het begrip `importeur' in art. 16c lid 2 Aw niet richtlijnconform kan worden uitgelegd. Ten onrechte overweegt het hof dat het feit dat art. 16c lid 2 Aw reeds vóór de implementatie van Richtlijn 2001/29 werd ingevoerd, aan een richtlijnconforme interpretatie van die bepaling in de weg staat (cass.dagv. 21).

(a.2)Voor het geval dat 's hofs oordeel zó begrepen moet worden, heeft het hof ten onrechte aangenomen dat een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is omdat Richtlijn 2001/29 niet voorziet in de wijze waarop de `billijke vergoeding' moet worden geïnd. Volgens de klacht laat de richtlijn geen ruimte voor het (de iure of de facto) aan de rechthebbende(n) onthouden van een billijke compensatie zoals voorgeschreven in art. 5, lid 2 onder b, van de richtlijn: een resultaat waartoe de bestreden beslissing volgens het middel leidt (cass.dagv. 22).

(a.3)Voorts heeft het hof miskend dat het vijfde lid van art. 5 van Richtlijn 2001/29 meebrengt dat de restricties van het tweede lid (waaronder het kopiëren voor privégebruik) slechts mogen worden toegepast in bepaalde bijzondere omstandigheden, waarbij geen afbreuk mag worden gedaan aan de normale exploitatie van werken en waarbij de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk mogen worden geschaad (de zogenaamde drie stappen-toets; cass.dagv. 23).

(a.4)Tot slot heeft het hof miskend dat de Europeesrechtelijke achtergrond van art. 16c Aw prevaleert boven de door het hof bedoelde uitlatingen van de minister in de parlementaire geschiedenis van deze bepaling. Het hof miskent ook de inhoud, de strekking en het doel van de desbetreffende bepalingen van Richtlijn 2001/29, welke meebrengen dat bij toepassing van de beperkingen voor het kopiëren voor privégebruik, de betrokken lidstaat ervoor heeft te zorgen dat de rechthebbenden een billijke compensatie voor de inbreuk op hun recht ontvangen (cass.dagv. 24).

3.25. Richtlijnen behoren op grond van art. 249 EG te worden geïmplementeerd in de nationale wetgeving. Vervolgens dient het nationale recht te worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde op die wijze het met de richtlijn beoogde resultaat te verkrijgen. Vanaf de datum waarop de richtlijn uiterlijk in het nationale recht had behoren te worden geïmplementeerd geldt dit ook voor de uitleg van niet of onvoldoende aangepaste bepalingen van het nationale recht, inclusief die oudere bepalingen waarvan de nationale wetgever meende dat zij geen aanpassing behoefden omdat zij reeds in overeenstemming waren met de richtlijn. Het HvJ EG overwoog dienaangaande(48):

"De uit een richtlijn voortvloeiende verplichting der Lid-Staten om het daarmee beoogde doel te verwezenlijken, alsook de verplichting krachtens art. 5 EEG-Verdrag, om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, geldt voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de Lid-Staten, en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties. Bij de toepassing van het nationale recht, ongeacht of het daarbij gaat om bepalingen die dateren van eerdere of latere datum dan de richtlijn, moet de nationale rechter dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, ten einde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 189, derde alinea, EEG-Verdrag te voldoen." (49)

3.26. Deze benaderingswijze heeft ook gevolgen voor de beoordeling van de klacht onder a.4. In de woorden van Van der Burg:

"De door het Hof aanvaarde verplichting tot richtlijnconforme interpretatie brengt een kleine omwenteling teweeg in de praktijk van de rechtsvinding in Nederland. In zeer veel gevallen wordt het geldende recht wetshistorisch geïnterpreteerd. Dat wil zeggen dat de rechter onderzoekt wat de parlementaire stukken betreffende een bepaalde wet te zeggen hebben over de inhoud en de strekking van de in die wet voorkomende bepalingen. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie betekent dat de rechter in voorkomende gevallen de `wil' van de Nederlandse wetgever buiten beschouwing moet laten, om de aandacht te richten op de richtlijn (en de interpretatie die het Hof daarvan gegeven heeft)."(50)

3.38. Meer toegespitst op de onderhavige casus, zouden de volgende prejudiciële vragen kunnen worden gesteld:

i. Laat art. 5, tweede lid onder b, van Richtlijn 2001/29 de lidstaten vrij ten aanzien van de bepaling wie als schuldenaar de in dit artikellid bedoelde billijke compensatie verschuldigd is indien sprake is van een koop op afstand waarbij de koper in een andere lidstaat is gevestigd dan de verkoper?

ii Noopt, indien sprake is van een koop op afstand waarbij de koper in een andere lidstaat is gevestigd dan de verkoper, de in art. 5, vijfde lid, van Richtlijn 2001/29 genoemde maatstaf (dat de wettige belangen van de rechthebbende(n) niet onredelijk worden geschaad) tot een zo ruime uitleg van het nationale recht dat ten minste in één van de bij de koop op afstand betrokken landen de in art. 5, tweede lid onder b, bedoelde`billijke compensatie' is verschuldigd door een bedrijfsmatig handelende schuldenaar?

iii Maakt bij de beantwoording van de vragen onder i en ii nog verschil, in welk land het voorwerp van de heffing (tot vorming van een fonds waaruit de in art. 5, lid 2 onder b, bedoelde billijke vergoeding wordt voldaan) feitelijk of juridisch aan de consument wordt afgeleverd?

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Deze aanduiding is enigszins misleidend, omdat een kopie voor eigen gebruik vanzelfsprekend ook buitenshuis kan worden gemaakt. De kopie voor eigen gebruik was aanvankelijk geregeld in art. 17 Aw. Na de herziening van de Berner Conventie werd bij wet van 27 oktober 1972, Stb. 579, een art. 16b opgenomen waarvan het eerste lid toen luidde: "Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd de verveelvoudiging, welke beperkt blijft tot enkele exemplaren en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie, of gebruik van degene die de verveelvoudiging vervaardigt, of tot het verveelvoudigen uitsluitend ten behoeve van zichzelf opdracht geeft."

2 Dit onderwerp is thans geregeld in art. 16b Aw.

3 Copyright Bulletin Vol. XX no. 4, 1986, blz. 55.

4 Uitzonderingen zijn Ierland en het Verenigd Koninkrijk.

5 Voor rechtsvergelijkende gegevens: P.B. Hugenholtz, L. Guibault, S. van Geffen, The Future of Levies in a Digital Environment, Amsterdam 2003, blz. 12 (ook te raadplegen via www.ivir.nl/publications) en de hierna te noemen rapportage voor de Europese Commissie.

6 Zo wordt voor elke soort informatiedrager rekening gehouden met aspecten als de speelduur, opslagcapaciteit en kopieermogelijkheden.

7 Preambule van Richtlijn 2001/29, onder 6.

8 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001, Pb EG L 167/10, in Nederland ook wel aangeduid als de Auteursrechtrichtlijn.

9 Zie over deze bepaling: Th. Dreier en B. Hugenholtz (red.), Concise European Copyright Law, Alphen a/d Rijn: Kluwer Law International 2006, blz. 367-383 (S. Bechtold).

10 Preambule van Richtlijn 2001/29 onder 44.

11 De relevante documenten zijn te vinden via de website van de Europese Unie: ec.europa.eu/internal_market/copyright/levy_reform/index_en.htm.

12 Zie voor het regeringsbeleid in deze: Nota Auteursrechtbeleid van de ministers van Justitie, EZ en OCW, Kamerstukken 2007/08, 29 838, nr. 6H.

13 Zie onder meer: brief van de minister van Justitie 19 maart 2002, Kamerstukken II 2001/02, 26 538, nr. 6, bij de aanbieding van het rapport van de ambtelijke werkgroep "Auteursrecht in de informatiemaatschappij"; E.J. Arkenbout, F. van Dijk en P.W. van Wijck, Auteursrecht/AMI 2002, blz. 65-76. Zie ook:`Moving towards Consensus on Digital Rights Management` van E. Liikanen, lid van de Europese Commissie, in de Workshop on Digital Rights Management, Brussel, 25 maart 2003.

14 Beschikking van de minister van Justitie van 20 februari 1991, inmiddels de beschikking van 22 mei 2007, Stcrt. 2007, 103. Publiekrechtelijk staat het rechtskarakter van de Stichting ter discussie. Op 3 mei 2006, AB 2006, 231 m.nt. H. Peters, heeft de ABRvS uitgemaakt dat de Stichting met betrekking tot de inning van boeten op grond van een (privaatrechtelijke) onthoudingsverklaring geen `bestuursorgaan' in de zin van de Algemene wet bestuursrecht is. Of de Stichting overigens is aan te merken als een bestuursorgaan werd uitdrukkelijk in het midden gelaten.

15 Er is voorzien in een geschillenregeling voor het geval dat deze organisaties het niet eens kunnen worden, maar die regeling is omstreden: zie Rb. 's-Gravenhage 25 juni 2008, LJN BD5690; P.B. Hugenholtz e.a., Geschillenbeslechting en collectief rechtenbeheer, Universiteit van Amsterdam/WODC 2007.

16 MvT, Kamerstukken II 1988/89, 20 656, nr. 3, blz. 5-6. Zie ook de artikelsgewijze toelichting op blz. 11.

17 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 1988/89, 20 656, nr. 5, blz. 18.

18 Kamerstukken II 2001/02, 28 482, B, blz. 10.

19 MvA I, Kamerstukken I 2003/04, 28 486, C, blz. 3-4.

20 Zie Th. Dreier en G. Schulze, Urheberrechtsgesetz, München: Verlag C.H. Beck 2004; A-A. Wandtke en W. Bullinger, Praxiskommentaar zum Urheberrecht, München: Verlag C.H. Beck 2006. De actuele wettekst is te raadplegen via www.gesetze-im-internet.de.

21 Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA); zie www.gema.de.

22 Par. 54c UrhG luidde tot 1 januari 2008: "Der Anspruch nach par. 54 Abs. 1 und par. 54a Abs. 1 entfällt, soweit nach den Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann, dass die Geräte oder die Bild- oder Tonträger nicht zur Vervielfältigungen im Geltungsbereich dieses Gesetzes benutzt werden."

23 Vgl. s.t. zijdens Opus c.s. punt 46.

24 Zie uitgebreid over de Duitse regeling: S.-F. Staudacher, Die digitale Privatkopie gem. par. 53 UrhG in der Musikbranche, diss. Heidelberg 2008 (ISBN 978-3-8370-5809-3); F. Fechner (red.), Die Privatkopie, Juristische, ökonomische und technische Betrachtungen, Universitätsverlag Ilmenau 2007 (ISBN 978-3-939473-06-0).

25 Zie rov. 1 en rov. 3 van het bestreden arrest, in verbinding met het vonnis in eerste aanleg onder 1.1 - 1.7, hier verkort weergegeven.

26 AMI 2005, blz. 207 m.nt. K.J. Koelman.

27 Memorie van grieven onder 33 en 38.

28 Binnen acht weken; zie art. 402 lid 2 i.v.m. art. 339 lid 2 Rv.

29 MvG onder 16. Daarin wordt, kort samengevat, gewag gemaakt van een gesprek in september 2003 waarin de directie van Opus B.V. aan de Stichting zou hebben laten weten dat zij de thuiskopievergoeding in Nederland te hoog vond en dat het bedrijf zich daarom in Duitsland zou gaan vestigen, waarna in Nederland wonende personen in Duitsland bestellingen in Duitsland zouden kunnen doen.

30 MvG onder 17, 18, 22 en 24 - 30. Met `kruisconstructie' is hier bedoeld dat Nederlandse ingezetenen bestellingen zouden kunnen doen bij het bedrijf in Duitsland en omgekeerd Duitse ingezetenen bestellingen zouden kunnen doen bij het bedrijf in Nederland.

31 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, 2009, nr. 117; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, blz. 171-173.

32 Deze bepaling, in het hoofdstuk over Copyrights and Related Rights, bevat voor zover van belang voor dit geding slechts de bepaling dat de aangesloten staten zich zullen voegen naar het bepaalde in de artikelen 1 - 21 van de Berner Conventie.

33 Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst, Trb. 1980, 156. Ook Duitsland is partij bij dit verdrag.

34 R.I.V.F. Bertrams en S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 2007, blz. 49-51.

35 Deze bepaling geeft mede uitvoering aan Richtlijn 99/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 (Pb EG L 171/12) betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen.

36 Deze bepalingen geeft uitvoering aan Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 (Pb EG L 144/19) betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten.

37 Asser-Hijma, 5-I (2007), nr. 299.

38 De verkochte zaak is voor risico van de koper van de aflevering af (art. 7:10 lid 1 BW). Indien bij een consumentenkoop de zaak bij de koper wordt bezorgd door de verkoper of een door deze aangewezen vervoerder, is de zaak volgens art. 7:11 BW eerst voor risico van de koper van de bezorging af, zelfs al was de zaak eerder `afgeleverd' in de zin van art. 7:9 BW.

39 Vgl. R.E. van Esch, Juridische aspecten van elektronische handel, Deventer: Kluwer 2007, blz. 167 - 168.

40 In de feitelijke instanties heeft de Stichting gewezen op Van Dale's Groot woordenboek der Nederlandse taal, waar `importeur' is omschreven als: "koopman die importhandel bedrijft".

41 De toelichting op deze klacht wijst op wettelijke regelingen waarin aan de term `importeur' een speciale betekenis is gegeven: art. 1, aanhef en onder g, Wet op de vaste boekenprijs; art. 1, aanhef en onder e, Besluit beheer autobanden en art. 1, aanhef en onder d, Besluit beheer autowrakken.

42 Zie J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Auteursrecht, 2005, blz. 694. In Duitsland is dit niet anders: zie S.-F. Staudacher, diss. 2008, reeds aangehaald, blz. 126 - 131.

43 HR 25 juni 1965, NJ 1966, 116 m.nt. HB.

44 HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669 m.nt. J.H. Spoor.

45 Zie over deze bepaling: S.J. Schaafsma, Rome II: intellectuele eigendom en oneerlijke concurrentie, WPNR 6780 (2008) blz. 998 - 1003 (en voor de tekst van de bepaling: blz. 1021).

46 Zie alinea 1.13 hiervoor.

47 Zie alinea 1.15 hiervoor.

48 HvJ EG 13 november 1990, Jur. 1990, blz. I-4135 (Marleasing).

49 Zie ook: HvJ EG 27 juni 2000 (C-240/98), NJ 2000, 730, rov. 30: "Aangezien het een geval van niet-omzetting van een richtlijn betreft, moet de nationale rechter volgens vaste rechtspraak (...) bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht, ongeacht of zij van eerdere of latere datum dan de richtlijn zijn, deze zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 189, derde alinea EEG-Verdrag (thans artikel 249, derde alinea, EG) te voldoen."

50 F.H. van der Burg, Europees Gemeenschapsrecht in de Nederlandse rechtsorde, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2008, blz. 127 - 128; Zie ook: M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2001; Asser-Hartkamp 3-I*, 2008, nrs. 114-150.

51 HvJ EG 6 februari 2003 (C-245/00), NJ 2006, 374 m.nt. P.B. Hugenholtz onder nr. 376; HvJ EG 14 juli 2005 (C-192/04), NJ 2006, 467, beide n.a.v. Richtlijn 92/100.

52 Er lopen twee procedures over de uitleg van Richtlijn 2001/29: C-5/08 (Infopaq) en C-467/08, maar niet over dit specifieke vraagstuk.

53 Deze toets wordt wel vergeleken met het Amerikaanse recht, waarin `fair use' van een beschermd werk wordt toegestaan. Zie laatstelijk: M.R.F. Senftleben, Fair use in the Netherlands - a Renaissance? AMI 2009/1 blz. 1 - 7.

54 Het stellen van prejudiciële vragen is in kort geding niet verplicht (HvJ EG 27 oktober 1982, (Morson en Jhanjan/Staat, nrs. 35/82 en 36/82, Jur. 1982, blz. 3723), maar dit neemt niet weg dat de Hoge Raad in kort geding daartoe bevoegd is.

55 ECRM 4 oktober 1990 (Smith Kline c.s./Nederland), D&R 66, 70; T. Barkhuysen e.a., De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht 2005, blz. 57.