Parket bij de Hoge Raad, 15-12-2009, BJ2831, 08/01176

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 15 december 2009

Datum publicatie: 16 december 2009

ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BJ2831

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BJ2831

Zaaknummer: 08/01176

Inhoudsindicatie

Eigen waarneming Hof. Kenbaarheid. HR zet rechtsregels uiteen voor het gebruik van de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel. Art. 339.1 Sv. Art. 340 Sv. Het Hof heeft i.c., zonder gehouden te zijn ttz. mededeling te doen omtrent zijn waarneming dat verdachte voldoet aan de door deze opsporingsambtenaar van de plegers van de overval gegeven beschrijving, die waarneming zonder schending van enige rechtsregel tot het bewijs kunnen bezigen (vgl. HR LJN AD1610).

Conclusie

Nr. 08/01176

Mr. Machielse

Zitting 23 juni 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte](1)

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 21 februari 2008 voor afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer gelast van inbeslaggenomen vuurwapens, beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd als in het arrest omschreven.

2. Mr. P. Rombouts, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. S.M. Krans, advocaat te Amsterdam heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 4 maart 2008 is cassatie ingesteld en de stukken zijn eerst op 6 november 2008 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Aldus zijn tussen beide momenten meer dan acht maanden verstreken, hetgeen tot strafvermindering zou behoren te leiden.

3.2. De door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn is inderdaad met twee dagen overschreden.(2) Die overschrijding dient te leiden tot strafvermindering.

4.1. Het tweede middel klaagt over het bewijs. Cruciaal in de bewijsvoering zijn volgens de steller van het middel de processen-verbaal van verbalisant [verbalisant 6]. Ten onrechte heeft het hof overwogen dat deze verbalisant verdachte en zijn medeverdachte als de daders van de overval heeft herkend. Maar dat heeft deze verbalisant niet geschreven. Hij heeft slechts gerelateerd dat hij overeenkomsten zag, maar dat is niet gelijk te stellen met een herkenning.

4.2. Bewezenverklaard is dat

"hij op 28 oktober 2006 te Assendelft, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer 1 t/m 7], allen medewerkers van supermarkt [A], gelegen aan de [a-straat] te [plaats], heeft gedwongen tot de afgifte van EUR 47.224,- en 146 telefoon opwaardeerkaarten van verschillende providers, toebehorende aan [A] supermarkt, hebbende verdachte en/of 'zijn mededader,

- zich naar die supermarkt hegeven,

- zich voorzien van vuurwapens en hun hoofd bedekkende bivakmutsen,

- [slachtoffer 2] voornoemd bij de nek vastgepakt en die [slachtoffer 2] dreigend de woorden toegevoegd: "dit is een overval, rustig blijven, " althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking,

- daarbij een vuurwapen op die [slachtoffer 2] gericht en gericht gehouden,

- [slachtoffer 2, 5, 6 en 7] voornoemd dreigend toegevoegd dat zij hun mobiele telefoons moesten neerleggen en dat verdachte en zijn mededader geld wilden hebben en dat zij, verdachte en zijn mededader geld uit de kluis wilden hebben,

- nieuw arriverende medewerkers van die supermarkt onder bedreiging van vuurwapens in de kantine van die supermarkt laten plaatsnemen,

- alle zich in de supermarkt bevindende medewerkers, [slachtoffer 1 t/m 7], naar de magazijnruimte van die supermarkt geleid, en

- de handen van die medewerkers op de rug vastgebonden met tie-rips."

4.3. Bewijsmiddel 9 is een proces-verbaal opgemaakt door [verbalisant 6], waarin deze weergeeft wat hij ziet op de beeldopnamen die op 23 oktober 2006 door bewakingscamera's van de overvallen supermarkt zijn gemaakt. Deze verbalisant heeft ook de beschikking gekregen over beeldmateriaal van dezelfde camera's, vastgelegd tijdens de overval. In bewijsmiddel 11 heeft de verbalisant mededeling gedaan van zijn bevindingen nadat hij het beeldmateriaal van de overval had vergeleken met het eerder geproduceerde materiaal. Verbalisant heeft in dat bewijsmiddel de door hem geconstateerde overeenkomsten tussen personen die op 23 oktober 2006 in de winkel zijn geregistreerd en de overvallers van 28 oktober 2006 benoemd.

4.4. In het verkort arrest heeft het hof nog een bewijsoverweging opgenomen:

"Bewijsoverweging

Het hof heeft mede tot het bewijs gebezigd twee processen-verbaal van bevindingen van rechercheur van politie [verbalisant 6], betreffende videobeelden van de bewakingscamera's van de supermarkt. In het proces-verbaal van 30 november 2006 ('bevindingen met betrekking tot camerabeelden [A] 23 oktober 2006 ") heeft voomoemde verbalisant aan de hand van de videobeelden een signalement vastgesteld van twee mannelijke bezoekers van de supermarkt op 23 oktober 2006 en geconcludeerd dat dit signalement grote overeenkomsten vertoont met het signalement van de twee eveneens op de videobeelden vastgelegde daders van de gepleegde overval op 28 oktober 2006. In het proces-verbaal van 4 december 2006 ('overeenkomsten personen op camerabeelden [A] d.d. 23 oktober 2006 en 28 oktober 2006") heeft voomoemde verbalisant de door hem waargenomen overeenkomsten van de verdachten en de daders beschreven.

Op verzoek van de verdediging is in eerste aanleg een deskundige van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) verzocht de videobeelden te bekijken en een oordeel te geven over de in de processen-verbaal ('bevindingen met betrekking tot camerabeelden [A] 23 oktober 2006', 'vergelijkend onderzoek met grotere dader overval [A]' en 'overeenkomsten personen op camerabeelden [A] d.d. 23 oktober 2006 en 28 oktober 2006') beschreven waarnemingen en getrokken conclusies. Deze deskundige, dr. J. Bijhold, heeft op 13 juni 2007 een rapport opgemaakt en is ter terechtzitting in hoger beroep van 7 februari 2008 als deskundige gehoord.

De conclusie van het NFI onderzoek komt er -kort en zakelijk weergegeven- op neer dat er geen aanwijzingen zijn gevonden voor het bevestigen of weerleggen van de in de processen-verbaal van [verbalisant 6] beschreven waarnemingen en getrokken conclusies.

Gelet op de conclusie van het NFI en de toelichting ter terechtzitting door dr. Bijhold kan aan de bevindingen in de processen-verbaal geen wetenschappelijke bewijswaarde worden toegekend.

De beschreven waarnemingen en de daaruit getrokken conclusie, te weten dat de verdachte en de medeverdachte worden herkend op de videobeelden van de daders, dient als een subjectieve herkenning van de waarnemer te worden beschouwd.

Het hof is van oordeel dat een subjectieve herkenning als de onderhavige voor het bewijs kan worden gebezigd, nu deze steun vindt in ondermeer de eigen waameming van het hof ter terechtzitting alsmede in andere bewijsmiddelen, zoals:

- de verklaring van de getuige [getuige 1];

- de verklaring van de getuige [medeverdachte];

- enkele afgeluisterde telefoongesprekken;

- het uit de woning verwijderen door verdachte van een paar schoenen, in combinatie met andere bewijsmiddelen;

- de bij verdachte en zijn medeverdachte aangetroffen -deels voor onmiddellijk gebruik geschikte- vuurwapens;

- het uitgavenpatroon van medeverdachte [medeverdachte] na de overval."

4.5. Ter terechtzitting van 15 november 2007 is verbalisant [verbalisant 6] als getuige gehoord en zijn de beelden die door de bewakingscamera's zijn opgenomen getoond. Toen heeft de verdediging alle vragen aan de getuige kunnen stellen en opmerkingen over diens verklaringen en over de getoonde beelden kunnen maken die haar dienstig voorkwamen. Het hof heeft door het gebruik van de aanduiding 'subjectieve herkenning' slechts tot uitdrukking willen brengen dat het zich ervan bewust was dat een wetenschappelijke verankering voor de herkenning van overeenkomsten tussen het uiterlijk van beide verdachten en dat van beide overvallers niet kan worden geleverd, maar dat het aantal overeenkomsten dat door de verbalisant is geconstateerd er volgens het hof in redelijkheid op neerkomt dat in het proces-verbaal dat deze verbalisant heeft opgemaakt besloten ligt dat er van een herkenning kan worden gesproken, ook al gebruikt verbalisant die uitdrukking zelf niet. Bovendien heeft het hof ook tot uitdrukking gebracht dat het zelf uit de eigen waarneming van de videobeelden tot de slotsom is gekomen dat beide bezoekers zo een gelijkenis vertoonden met beide overvallers dat het hof zelf de verdachten heeft herkend. Onder deze omstandigheden heeft naar mijn mening het hof kunnen spreken van een 'subjectieve herkenning' zonder dat daardoor de verklaring van verbalisant [verbalisant 6] een andere betekenis heeft gekregen dan redelijkerwijs daarin kan worden gelezen.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte het bewijs mede heeft gebaseerd op eigen waarneming. In de processen-verbaal van de terechtzitting en in hoger beroep wordt echter nergens melding gemaakt van deze eigen waarneming van het hof. De verdediging is niet in staat gesteld zich uit te laten over die eigen waarneming. Voorzover de eigen waarneming de medeverdachte betreft is die waarneming niet gedaan in het onderzoek ter terechtzitting in verdachtes strafzaak, maar in de strafzaak van die medeverdachte. Een vergelijking van lichaamslengte van de verdachte met die van zijn medeverdachte lijdt aan hetzelfde euvel.

5.2. De rechtbank heeft het bewijs tegen verdachte onder meer aangenomen op de eigen waarneming van het verschil in lichaamslengte van verdachte en zijn mededader, van de aanwezigheid onder verdachtes rechter oog van een wit vlekje, en van het feit dat verdachte en askleurig ringbaardje heeft.

Tijdens het onderzoek in eerste aanleg van 14 juni 2007 heeft verdachte verklaard dat hij een wit vlekje onder zijn rechteroog heeft, dat hij wel eens een ringbaardje heeft zoals ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting en dat hij een stuk kleiner is dan zijn medeverdachte. Ook heeft verdachte toen gezegd dat hij inderdaad een gezet postuur heeft.

5.3. Het hof heeft de videobeelden van het bezoek dat beide verdachten als klant aan de supermarkt hebben gebracht op 23 oktober 2006 ter terechtzitting kunnen aanschouwen en daaruit kunnen opmaken hoe de lichaamsmaten van verdachte zich verhielden tot die van de medeverdachte. De verdediging heeft hetzelfde kunnen waarnemen.(3) Voorts heeft de verdediging aan het hof kunnen voorhouden hoe haar standpunt was over de eigen waarneming van de rechtbank over het uiterlijk van verdachte. De verdachte heeft in eerste aanleg de eigen waarneming van de rechtbank bevestigd doordat hijzelf de persoonskenmerken heeft opgegeven waardoor een van de daders van de overval werd gekenmerkt.

De verdediging heeft ook de gelegenheid gehad zich omtrent het uiterlijk van verdachte bij de behandeling van de zaak in hoger beroep uit te laten. Aldus is lijkt mij, in de kern genomen, voldaan aan de eis die de Hoge Raad aan het gebruik voor het bewijs van de eigen waarneming stelt.(4)

Het middel faalt.

6. Het eerste middel is terecht voorgesteld, hetgeen ertoe zal dienen te leiden dat de Hoge Raad de opgelegde straf verlaagt. De overige middelen falen. Het tweede middel kan naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het arrest aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met 08/04634 ([medeverdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer.

2 HR 6 februari 2001, 01634/00 (niet gepubliceerd); HR 26 juni 2007, LJN BA2164.

3 HR 9 januari 2001, NJ 2001, 125.

4 HR 29 augustus 2006, NJ 2007, 134 m.nt. Reijntjes.