Parket bij de Hoge Raad, 05-03-2010, BK8635, 08/04743

CONCLUSIE inzake:

tegen:

Deze zaak betreft de vraag of het hof de voordracht van de rechter-commissaris tot inbewaringstelling van de schuldenaar (art. 87 lid 1 F.) op juiste gronden heeft afgewezen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) heeft van 16 juni 2007 tot 23 november 2007 een eenmanszaak geëxploiteerd onder de naam '[A]', waarbij hij zich bezighield met de verkoop en de reparatie van computers. Bij vonnis van de rechtbank Assen van 15 januari 2008 is [verweerder] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van verzoeker tot cassatie (hierna: de curator) tot curator.

1.2 Op verzoek van de curator is [verweerder] op 15 mei 2008 gehoord door de (waarnemend) rechter-commissaris. Ter gelegenheid daarvan heeft de rechter-commissaris [verweerder] opgedragen de administratie en de roerende goederen van [A] uiterlijk op 19 mei 2008 af te leveren bij de curator, onder mededeling dat bij het in gebreke blijven daarvan een voorstel tot inbewaringstelling aan de rechtbank zal worden gedaan.

1.3 [Verweerder] heeft twee printers en twee espressoapparaten aan de curator afgeleverd.

1.4 Bij brief van 30 mei 2008 heeft de curator de rechter-commissaris bericht dat behoudens twee printers en espressoapparaten geen roerende zaken bij hem zijn ingeleverd, dat ook de administratie niet is ingeleverd en dat een toegezegde betaling van € 5.500 op de boedelrekening niet heeft plaatsgevonden. De curator heeft voorgesteld [verweerder] in bewaring te doen stellen.

1.5 Bij Voorstel inbewaringstelling d.d. 3 juni 2008 heeft de rechter-commissaris een voordracht gedaan tot inbewaringstelling van [verweerder]. Bij brief van 20 juni 2008 aan de rechter-commissaris heeft [verweerder] zich tegen het verzoek van de curator verweerd.

1.6 Bij beschikking van 23 juni 2008 heeft de rechtbank Assen, mede gelet op artt. 87 en 105 F., de inbewaringstelling van [verweerder] bevolen. De rechtbank heeft aan haar beslissing ten grondslag gelegd dat [verweerder] de gemaakte afspraken niet is nagekomen. Hij heeft niet alle roerende zaken en ook de administratie niet ingeleverd bij de curator, aldus de rechtbank. Bovendien heeft [verweerder] naar het oordeel van de rechtbank nagelaten een bedrag van € 5.500 over te maken op de boedelrekening.(2)

1.7 [Verweerder] is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden. Onder verwijzing naar de inhoud van het proces-verbaal van de zitting heeft [verweerder] bestreden dat hij gehouden was nog meer goederen in te leveren dan de twee printers en twee espressoapparaten, dat hij een afspraak tot afgifte van de administratie niet zou zijn nagekomen, alsmede dat hij met de curator zou hebben afgesproken een bedrag ad € 5.500 ter zake van de verkoopwaarde van twee LCD televisies op de boedelrekening te storten.

1.9 De curator is van de beschikking van het hof - tijdig - in cassatie gekomen bij ter griffie van de Hoge Raad op 14 november 2008 ingekomen verzoekschrift.(3) [Verweerder] heeft zich verweerd en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarna de curator een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel beroep heeft ingediend.

2. Beoordeling van de middelen in het principaal cassatieberoep

2.1 De curator heeft vier middelen van cassatie aangevoerd.

2.2 Middel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 15 (aangehaald hiervoor onder 1.8) dat de curator niet voldoende is geslaagd in de op hem rustende stelplicht. Het klaagt in de kern dat de gehoudenheid van de schuldenaar tot het verstrekken van inlichtingen en het overleggen van de administratie voortvloeit uit art. 105 resp. art. 92 F. en dat het hof derhalve heeft miskend dat de curator voor wat betreft het bestaan van deze krachtens de wet op de schuldenaar rustende verplichtingen geen stelplicht heeft.

2.3 Middel 2 komt op tegen de overwegingen van het hof in rov. 18. Het verwijt het hof te hebben miskend, ten eerste, dat het doel van de verzochte bewaring niet enkel bestaat in het trachten te voorkomen dat de gefailleerde de afwikkeling van het faillissement belemmert, en, ten tweede, dat - kort samengevat - aan de tenuitvoerlegging van de bevolen inbewaringstelling geen urgentie is verbonden, althans dat het niet onmiddellijk (doen) tenuitvoerleggen van de inbewaringstelling niet maakt dat ieder belang bij de inbewaringstelling komt te vervallen. De middelen 3 en 4 zijn gericht tegen de overwegingen van het hof in rov. 19. De rechtsklacht van middel 3 bestrijdt het bestaan van een op de curator rustende "actieve rol" in de door het hof bedoelde zin; de rechtsklacht van middel 4 acht onjuist dat het hof het tijdsverloop tussen het afgegeven bevel tot inbewaringstelling en de daadwerkelijke tenuitvoerlegging aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Bij de beoordeling van deze rechtsklachten is het volgende van belang.

2.5 Op basis van rechtspraak wordt aangenomen dat een ná het vonnis van faillietverklaring bevolen faillissementsgijzeling geschiedt bij voor hoger beroep en cassatie vatbare beschikking.(7) Deze beschikking is van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad.(8) In appel dient het hof op het verzoek te beschikken op basis van de stand van zaken ten tijde van de beschikking.(9)

2.6 Art. 89 (oud) F. - volgens welke bepaling inbewaringstelling toegestaan moest worden indien het gegrond was op het zonder geldige reden opzettelijk niet nakomen van de verplichtingen als neergelegd in artt. 91 (niet verlaten woonplaats), 105 (inlichtingenplicht(10)) en 116 F. (bijwonen verificatievergadering) - is bij gelegenheid van genoemde aanpassing komen te vervallen. In overeenstemming met de algemene regeling van lijfsdwang heeft de rechter thans een discretionaire bevoegdheid. Art. 87 F. bevat sedert de aanpassing een algemeen toetsingskader dat de rechter een wettelijk aanknopingspunt verschaft bij de toepassing van de bepaling. Hiermee is door de wetgever verduidelijkt dat faillissementsgijzeling, in overeenstemming met vaste rechtspraak terzake, op ruimere gronden kan plaatsvinden dan aangegeven in art. 89 (oud) F. (11)

2.7 De inbewaringstelling wordt van oudsher gekwalificeerd als een louter dwangmiddel tegen plichtsverzuim van de failliet.(12) Inbewaringstelling is derhalve niet een doel op zichzelf, een soort straf, maar een middel om stagnatie in het beheer of de liquidatie van de boedel op te heffen.(13) In de nieuwe regeling van titel 2.5 Rv fungeert ook de lijfsdwang uitsluitend nog als indirect dwangmiddel.(14)

2.8 Ingevolge het derde lid van art. 87 F. is het bevel voor niet langer dan dertig dagen geldig, te rekenen van de dag waarop het ten uitvoer is gelegd. Deze formulering is in die zin ongelukkig dat daarmee niet helder wordt onderscheiden tussen enerzijds de rechtskracht van het bevel, en anderzijds de termijn van de feitelijke inbewaringstelling. In de strafrechtelijke literatuur wordt dit onderscheid onderkend in het kader van de in art. 69 lid 1 Wetboek van Strafvordering opgenomen bepaling dat het bevel tot voorlopige hechtenis door de rechtbank kan worden opgeheven; opheffing van het bevel betekent niet alleen dat de voorlopige hechtenis een einde neemt maar ook dat het bevel tot voorlopige hechtenis zijn rechtskracht verliest. Ook een bevel tot voorlopige hechtenis dat nog niet ten uitvoer is gelegd, kan worden opgeheven en verliest daarmee zijn rechtskracht. (15) In lijn hiermee ligt de uitspraak van HR 15 juli 1985, NJ 1985, 855, waarin is geoordeeld dat de bevoegdheid van de rechtbank om de gefailleerde uit de verzekerde bewaring te ontslaan (art. 88 lid 1 F.) mede omvat de bevoegdheid van de rechtbank om op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de gefailleerde "een bevel als bedoeld in art. 87 op te heffen, ook al is dit bevel nog niet ten uitvoer gelegd, indien de gronden waarop het bevel werd gegeven zich niet meer voordoen". Zo lang de tenuitvoerlegging nog geen aanvang heeft genomen, behoudt het bevel zijn rechtskracht, tenzij uiteraard de beschikking waarin dit bevel is neergelegd door aanwending van een rechtsmiddel wordt vernietigd.

2.9 Het derde lid van art. 87 F. staat steeds verlenging van de faillissementsgijzeling toe voor ten hoogste dertig dagen. Deze bepaling derogeert aan de algemene regeling van art. 589, eerste lid Rv. In verband met de zwaarwegende belangen van met name de gezamenlijke schuldeisers in een faillissement oordeelt de wetgever de in de algemene regeling vervatte beperking van de gijzelingsduur tot maximaal een jaar niet opportuun.(16) De rechter dient bij de beoordeling van het verlengingsverzoek mede te onderzoeken of de ten tijde van zijn beschikking bestaande grond voor inbewaringstelling een voortgezette inbreuk op het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde nog rechtvaardigt. Daartoe zal hij steeds het recht op persoonlijke vrijheid - dat naarmate de vrijheidsberoving langer duurt zwaarder gewicht in de schaal werpt - moeten afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen.(17) In de literatuur wordt verdedigd dat een belangenafweging ook dient plaats te vinden bij de beoordeling van het oorspronkelijke verzoek.(18)

2.11 De tweede rechtsklacht van middel 2 is eveneens tevergeefs voorgesteld voor zover daarmee enkel de overwegingen van het hof in rov. 18 worden bestreden dat de aard van het dwangmiddel een zekere mate van urgentie impliceert en dat, indien de inbewaringstelling niet onmiddellijk ten uitvoer wordt gelegd, de kwaadwillende gefailleerde alle gelegenheid krijgt zich nog meer of nog langer aan zijn verplichtingen te onttrekken. Deze overwegingen kunnen op zichzelf niet voor onjuist worden gehouden. Dat een zekere mate van urgentie inherent is aan het verzoeken van inbewaringstelling, kan bijvoorbeeld (indirect) worden afgeleid uit de algemene bepaling van art. 586 Rv (vordering tot uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang wordt ingesteld en behandeld als een kort geding). Evenmin valt in te zien op welke grond onjuist is de overweging dat de gefailleerde de mogelijkheid heeft zich aan zijn verplichtingen te onttrekken zolang tenuitvoerlegging van de inbewaringstelling niet plaatsvindt. Onbegrijpelijk zijn de overwegingen evenmin; daarop stuit ook de motiveringsklacht af.

2.12 Voor zover middel 2 dient te worden gelezen en begrepen in samenhang met middelen 3 en 4 - die zijn gericht tegen rov. 19 - is het daarentegen terecht voorgesteld. De middelen stellen in de kern de vraag aan de orde of de curator gehouden is onmiddellijke tenuitvoerlegging van een bevel tot inbewaringstelling te bevorderen en, zo ja, in hoeverre het verzuimen van deze "actieve rol" kan worden 'afgestraft' met een afwijzing van de verzochte inbewaringstelling op de grond dat, kort gezegd, de noodzaak hierbij kennelijk niet (meer) bestaat c.q. zin en doel kennelijk inmiddels aan het bevel zijn komen te ontvallen.

2.12.2 Lezing van rov. 19 tegen de achtergrond van rov. 18 wekt de indruk dat het hof ervan is uitgegaan dat een bevel tot inbewaringstelling onmiddellijk dient te worden ten uitvoer gelegd, dat de curator op deze onmiddellijke tenuitvoerlegging dient toe te zien en dat bij gebreke van onmiddellijke tenuitvoerlegging de curator zich in redelijkheid niet meer op het standpunt kan stellen dat de verzochte inbewaringstelling noodzakelijk is om de schuldenaar tot nakoming van zijn verplichtingen te dwingen. Deze overwegingen lijken mij in hun algemeenheid onjuist. Hoewel aan het hof kan worden toegegeven dat een bevolen inbewaringstelling een zekere mate van urgentie impliceert, behoeft dit niet onder alle omstandigheden te betekenen dat onverwijlde spoed bij de tenuitvoerlegging is geboden. De mate van urgentie zal per faillissement verschillen en niet valt bij voorbaat uit te sluiten dat er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de tenuitvoerlegging nog niet ter hand is genomen; mijns inziens terecht wordt in cassatie van de zijde van de curator betoogd dat tenuitvoerlegging van externe factoren afhankelijk kan zijn (verzoekschrift, p. 8-9). Aan de actieve rol van de curator in de door het hof bedoelde zin, te weten een gehoudenheid om op onmiddellijke tenuitvoerlegging toe te zien, komt daarmee eveneens grond te ontvallen. Hooguit kan in de wettelijke rol van de curator als beheerder van de boedel en als behartiger van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers steun worden gevonden voor de gedachte dat de curator dient toe te zien op onverwijlde tenuitvoerlegging indien het belang van de boedel dit meebrengt, hetgeen afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het geval. Ook dan blijft evenwel de vraag of het 'verzuimen' toe te zien op onverwijlde tenuitvoerlegging meebrengt dat de curator zich in redelijkheid niet meer op het standpunt kan stellen dat de inbewaringstelling noodzakelijk is om de schuldenaar tot nakoming van diens verplichtingen te dwingen. Het komt mij voor dat, anders dan het hof aan het slot van rov. 19 overweegt, het achterwege blijven van onverwijlde tenuitvoerlegging niet zonder meer betekent dat zin en doel aan de inbewaringstelling zijn komen te ontvallen. De noodzaak bij de inbewaringstelling kan ondanks een verzuim van de curator nog heel wel bestaan en wellicht inmiddels klemmender zijn geworden; mocht de rechter twijfels hebben omtrent de noodzaak van het bevel, dan is het aan de rechter op dat punt tijdens de mondelinge behandeling bij de curator of de rechter-commissaris navraag te doen. Hierbij dient te worden bedacht dat het 'afstraffen' van de curator in de zin dat hem in redelijkheid geen beroep meer toekomt op de noodzaak van inbewaringstelling, in essentie neerkomt op een dubbele afstraffing van de gezamenlijke schuldeisers; eerst door een nalaten van de curator - waardoor de boedel langer dan nodig verstoken blijft van informatie - en vervolgens door afwijzing van de verzochte inbewaringstelling als gevolg waarvan de boedel mogelijk definitief verstoken blijft van informatie.

2.12.3 Aan het voorgaande doet naar mijn mening niet af de door [verweerder] in zijn verweerschrift aangehaalde uitspraak van HR 11 december 1981, NJ 1982, 349. Dit arrest staat in de sleutel van de vraag of het in art. 87 lid 1 F. bedoelde bevel uitvoerbaar bij voorraad is. De Hoge Raad vindt voor bevestigende beantwoording van deze vraag onder meer steun in de bepalingen van art. 4 lid 3 F. en art. 87 leden 2 en 3 F.; deze bepalingen wijzen er naar het oordeel van de Hoge Raad op dat aan de wetgever onmiddellijke tenuitvoerlegging voor ogen heeft gestaan, niettegenstaande enige tegen het bevel gerichte voorziening. Aan het arrest kan worden ontleend dat een bevel ex art. 87 lid 1 F. geacht wordt uitvoerbaar bij voorraad te zijn opdat het door het OM onmiddellijk ten uitvoer kan worden gelegd. Anders dan [verweerder] voorstaat, biedt het arrest evenwel geen steun voor de lezing dat het bevel ook altijd onmiddellijk ten uitvoer moet worden gelegd, en nog minder voor de gedachte dat op de curator een verplichting zou rusten toe te zien op onmiddellijke tenuitvoerlegging. Evenmin kan dit worden afgeleid uit de verwijzing in het arrest naar de koppeling van "de geldigheidsduur van het bevel" in art. 87 lid 3 F. aan de dag van tenuitvoerlegging. Integendeel. Gelijk hiervoor aan de orde kwam, blijft de rechtskracht van het bevel behouden zolang niet tot onmiddellijke tenuitvoerlegging wordt overgegaan; de 30 dagen-termijn ziet niet op de rechtskracht van het bevel, maar op de feitelijke duur van de inbewaringstelling. Hoewel de "betrokken belangen" - waarbij, aldus de Hoge Raad in voornoemd arrest, valt te denken aan het belang van nakoming door de gefailleerde van zijn wettelijke verplichting tot het verschaffen van inlichtingen ex art. 105 F. - kunnen meebrengen dat onmiddellijke tenuitvoerlegging is aangewezen, dient overigens niet uit het oog te worden verloren dat het bij voorbaat tenuitvoerleggen van rechterlijke uitspraken niet zonder risico's is en dat, zeker waar het gaat om tenuitvoerlegging bij lijfsdwang, de nodige voorzichtigheid is geboden. Vergelijk Beekhoven van den Boezem die in zijn commentaar bij art. 589 Rv spreekt van "de zware belasting, die dit indirecte dwangmiddel uitoefent op de psyche van de schuldenaar".(19) Teneinde onnodig leed bij de schuldenaar te voorkomen kan het, waar tenuitvoerlegging nog wel even kan wachten, - hetgeen het geval zal kunnen zijn indien, gelijk in onderhavig geval, aan een verzoek om inbewaringstelling reeds een lange periode is voorafgegaan waarin de curator diverse malen om informatie heeft verzocht(20) - raadzaam zijn de uitspraak in hoger beroep of cassatie nog even af te wachten.

2.12.4 Voor zover het hof is uitgegaan van een andere rechtsopvatting dan op basis van de hiervoor in 2.12.2 genoemde lezing is aangenomen, is zijn beschikking zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk.

2.13 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de rechtsklachten van de middelen 2, 3 en 4 terecht zijn voorgesteld. De motiveringsklacht aan het slot van middel 3, te weten dat het hof zijn motiveringsplicht heeft miskend door niet de inhoud en de begrenzing van de door het hof aangenomen actieve rol vast te stellen of te onderbouwen, miskent dat zuivere rechtsoordelen geen motivering behoeven.

2.14 Het slagen van middelen 2, 3 en 4 brengt mee dat de overwegingen van het hof in rov. 19 niet in stand kunnen blijven.

3. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

3.1 De gegrondbevinding van middelen 2, 3 en 4 brengt mee dat het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep behandeld dient te worden.

3.2 Het middel is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 16 (geciteerd hiervoor onder 1.8) dat uit het proces-verbaal van het faillissementsverhoor van 15 mei 2008 genoegzaam blijkt dat [verweerder] de administratie van zijn eenmanszaak voor 19 mei 2008 bij de curator diende af te leveren. Het klaagt daartoe, samengevat, dat het hof zijn beslissing heeft gegrond op de tijdens het faillissementsverhoor op 15 mei 2008 door de rechter-commissaris gedane mededeling c.q. het door hem gegeven bevel tot afgifte van de administratie, waardoor het hof buiten de rechtsstrijd in appel is getreden. Deze had, aldus het middel, immers betrekking op de vraag of - zoals de rechtbank in rov. 2 van haar beschikking heeft overwogen, hetgeen [verweerder] heeft bestreden - ter gelegenheid van het faillissementsverhoor op 15 mei 2008 is afgesproken dat [verweerder] de administratie aan de curator zou afgeven. Gewezen wordt op de stellingen in het beroepschrift van [verweerder] (onder 7), waarmee volgens het middel is aangevoerd dat uit het proces-verbaal van het faillissementsverhoor d.d. 15 mei 2008 niet volgt dat er tijdens dat faillissementsverhoor een afspraak is gemaakt tussen de curator en [verweerder] tot afgifte van de administratie. Het hof heeft deze essentiële stellingen ongemotiveerd gepasseerd, en daarmee tevens een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Zo het hof deze stellingen niet essentieel heeft geoordeeld, is dat oordeel niet met redenen omkleed, aldus het middel.

4. Conclusie

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking op de wijze als vermeld onder 2.14 en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing, en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

A-G