Parket bij de Hoge Raad, 26-03-2010, BK9154, 08/03023

conclusie inzake

Azeta B.V.

tegen

Republiek Chili

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft het verzet tegen een verstekvonnis dat op vordering van een Nederlandse besloten vennootschap door de Rotterdamse rechtbank is gewezen tegen een vreemde staat. Inzet in cassatie is de vraag of de vreemde staat tijdig in verzet is gekomen en de vraag of hem immuniteit van jurisdictie toekomt. Voorts staat de samenhang tussen beide vragen ter discussie.

2. Uit de gedingstukken blijkt het volgende.

3. Thans eiseres tot cassatie, hierna: Azeta, heeft bij exploot van 4 juli 1984 thans verweerster in cassatie, hierna: de Republiek Chili, gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd dat de Republiek Chili op grond van wanprestatie, onrechtmatig handelen en/of ongerechtvaardigde verrijking wordt veroordeeld tot betaling aan Azeta van een bedrag van USD 15.000.000,- met rente en kosten.

5. De Republiek Chili is op de inleidende dagvaarding niet verschenen. Nadat tegen haar verstek was verleend, heeft de rechtbank bij verstekvonnis van 3 december 1984 de vordering van Azeta toegewezen.

6. Bij exploot van 7 mei 1998 is de Republiek Chili in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. Zij heeft zich vóór alle weren ten gronde beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank wegens de haar als vreemde staat toekomende immuniteit van jurisdictie.

7. Azeta heeft verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat de Republiek Chili niet ontvankelijk is in haar verzet, aangezien het verzet niet tijdig is ingesteld. De Republiek Chili heeft dit betwist.

8. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 9 augustus 2001 een door Azeta opgeworpen incident tot het stellen van zekerheid had afgewezen en bij tussenvonnis van 24 maart 2004 partijen in de gelegenheid had gesteld zich over een aantal punten nader uit te laten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 10 augustus 2005 de Republiek Chili niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet. Naar het oordeel van de rechtbank is de Republiek Chili niet tijdig in verzet gekomen. Volgens de rechtbank moet een brief van het Chileense Ministerie van Buitenlandse Zaken van 14 maart 1985, waarin werd gereageerd op een schrijven betreffende het verstekvonnis van de Nederlandse ambassade in Chili van 22 februari 1985, worden opgevat als een daad van bekendheid van de Republiek Chili met het verstekvonnis als bedoeld in het hier toepasselijke art. 81 (oud) Rv (r.o. 2.6 en 2.7). Aangezien de Republiek Chili na deze daad van bekendheid met het verstekvonnis niet tijdig in verzet is gekomen, dient zij in haar verzet niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus de rechtbank (r.o. 2.8). Aan de vraag of de Republiek Chili zich op immuniteit van jurisdictie kan beroepen, is de rechtbank niet toegekomen.

9. De Republiek Chili is van het tweede tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij heeft drie grieven aangevoerd. De eerste twee grieven verwijten de rechtbank - kort gezegd - dat zij bij haar beoordeling van de vraag of de verzettermijn van art. 81 lid 1 (oud) Rv in acht is genomen niet te hebben betrokken dat de bij verstek uitgesproken veroordeling is totstandgekomen in strijd met het volkenrechtelijke beginsel betreffende de staatsimmuniteit van jurisdictie. De derde grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van 14 maart 1985 van het Chileense Ministerie van Buitenlandse Zaken een daad van bekendheid van de Republiek Chili met het verstekvonnis is als bedoeld in art. 81 (oud) Rv.

10. Bij arrest van 20 december 2007 heeft het hof de drie grieven gegrond bevonden. Het hof heeft de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw recht doende, het verstekvonnis van 5 december 1984 vernietigd, de Republiek Chili ontheven van de daarbij uitgesproken veroordeling, en de Nederlandse rechter alsnog onbevoegd verklaard tot kennisneming van de door Azeta bij de inleidende dagvaarding ingestelde vordering.

12. Azeta is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel. De Republiek Chili heeft het middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping.

13. De eerste vier onderdelen van het middel keren zich tegen de gronden waarop het hof tot het oordeel is gekomen dat de Republiek Chili in haar verzet kan worden ontvangen. Het vijfde onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de Republiek Chili immuniteit van jurisdictie toekomt en dat daarom de Nederlandse rechter onbevoegd is tot kennisneming van de door Azeta bij de inleidende dagvaarding van 4 juli 1984 ingestelde vordering.

14. Centraal in onderdeel 1 van het middel staat de klacht dat het hof bij de beoordeling van de vraag of de Republiek Chili in haar verzet kan worden ontvangen, ten onrechte tevens de vraag heeft betrokken of het verstekvonnis in strijd met het volkenrechtelijke beginsel van staatsimmuniteit van jurisdictie is gewezen. Deze klacht wordt uitgewerkt in zes subonderdelen, die vanuit verschillende invalshoeken de stelling verdedigen dat bij de beoordeling van de vraag of het verzet door de Republiek Chili tijdig is ingesteld, geen gewicht in de schaal mag leggen dat - in de visie van het hof - "de verstekverlening en -veroordeling in strijd zijn met het volkenrechtelijke beginsel van staatsimmuniteit van jurisdictie".

15. Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt te worden genomen dat in verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen een rechterlijke uitspraak, waaronder een verstekvonnis, uitsluitend door een in de wet geregeld rechtsmiddel kan worden aangetast. Een gebrek in een (verstek)vonnis leidt dan ook niet tot nietigheid van rechtswege; het vonnis kan slechts na instelling van een daartoe beschikbaar rechtsmiddel worden vernietigd. Deze onaantastbaarheid van rechterlijke uitspraken doet zich ook gelden wanneer de termijn van een rechtsmiddel onbenut is verstreken, de tegen de uitspraak aan te voeren rechtsmiddelen zijn uitgeput dan wel tegen dat vonnis in het geheel geen rechtsmiddel openstaat of heeft opengestaan. Vgl. Van Rossum/Cleveringa, Verklaring van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Deel I, 4e dr. 1972, Art. 81, aant. 2; Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 17e dr. 2009, blz. 199-201 en 220/221.

16. Uit dit uitgangspunt vloeit noodzakelijk voort dat, indien komt vast te staan dat de Republiek Chili niet tijdig en regelmatig verzet heeft gedaan tegen het verstekvonnis, de rechter aan de vraag of het verstekvonnis gebreken vertoont die bij een tijdige en regelmatige aanwending van het rechtsmiddel tot vernietiging hadden kunnen leiden, voorbij dient te gaan, ongeacht de aard of ernst van die gebreken. Hierbij passen twee aantekeningen.

17. De eerste is dat bij de beantwoording van de vraag of het verzet tegen het verstekvonnis tijdig en regelmatig is gedaan, art. 6 EVRM grenzen kan stellen aan de onverkorte toepassing van de desbetreffende regels van nationaal procesrecht. De invloed die de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM hier doet gelden, betreft echter niet de vraag of het verstekvonnis (ernstige) gebreken vertoont, maar de vraag of, uitgaande van de omstandigheden van het geval, strikte handhaving van de termijnen en formaliteiten waaraan moet zijn voldaan, wil de opposant in zijn verzet tegen het verstekvonnis kunnen worden ontvangen, de opposant in zijn recht op toegang tot de rechter tekort doet. Zie HR 25 februari 2000, NJ 2000, 509 nt. HJS. Vgl. ook art. 16 van het Haags Betekeningsverdrag van 1965 (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91) en art. 19 lid 4 van de EG-Betekeningsverordening II (Verordening (EG) nr. 1393/2007, PbEU 2007 L 324/79).

18. De tweede aantekening is dat de vraag of tegen een niet verschenen gedaagde verstek kan worden verleend, vooraf gaat aan, en los staat van de vraag naar de internationale bevoegdheid. Heeft de rechter vastgesteld dat aan de termijnen en formaliteiten voor het verlenen van verstek tegen de niet verschenen gedaagde is voldaan, dan dient hij, ongeacht de bevoegdheidsvraag, verstek te verlenen; hij heeft op dit punt geen discretionaire bevoegdheid. Vgl. M. Ynzonides, Verstek en verzet, 1996, blz. 38; A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding, 1998, blz. 207. Internationale bevoegdheid om van de vordering van de eiser kennis te kunnen nemen, behoort, anders gezegd, niet tot de formaliteiten waaraan voldaan moet zijn, wil de rechter verstek kunnen verlenen. De vraag naar de internationale bevoegdheid van de rechter, met inbegrip van de vraag naar immuniteit van jurisdictie, komt pas ná de verstekverlening aan de orde. Vgl. Ynzonides, a.w., blz. 36.

19. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de centrale klacht van onderdeel 1, evenals de uitwerking daarvan in de subonderdelen, gegrond is. Het hof heeft, door bij zijn oordeel omtrent de ontvankelijkheid van de Republiek Chili in het door haar ingestelde verzet de vraag te betrekken of "de verstekverlening en -veroordeling in strijd zij met het volkenrechtelijke beginsel van staatsimmuniteit van jurisdictie", miskend dat bij de beantwoording van de vraag of het verzet tegen het verstekvonnis tijdig en regelmatig is gedaan, art. 6 EVRM weliswaar grenzen kan stellen aan de onverkorte toepassing van de desbetreffende regels van nationaal procesrecht, maar dat deze beperking niet betrekking heeft op de vraag of het verstekvonnis juist is gewezen. De beperking betreft de vraag of strikte handhaving van de wettelijke voorschriften inzake de ontvankelijkheid van verzet verenigbaar is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht van de opposant op toegang tot de rechter.

20. De onderdelen 2 en 3 van het middel betreffen het oordeel van het hof dat de brief van 14 maart 1985 van het Chileense Ministerie van Buitenlandse zaken niet toereikend is voor het aannemen van een daad van bekendheid met het verstekvonnis van de Republiek Chili. Ik bespreek eerst onderdeel 3.

21. Onderdeel 3 is opgebouwd vier subonderdelen en keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 18 - dat uit de bedoelde brief van 14 maart 1985 naar voren komt dat de toezending van het verstekvonnis is opgevat als een verzoek tot tenuitvoerlegging en dáárom niet kwalificeert als een daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat de Republiek Chili bekend was met de inhoud van het verstekvonnis, in die zin dat de Republiek Chili besefte dat zij het zelf was die in het vonnis werd veroordeeld.

22. Bij de beoordeling van dit onderdeel dient vooropgesteld te worden dat ingevolge het door het hof - in cassatie onbestreden - toepasselijk geachte art. 81 (oud) Rv de termijn voor het instellen van verzet verstrijkt - voor zover in dit geval van belang - veertien dagen na het plegen door de bij verstek veroordeelde van enige daad, waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is. Dit is pas het geval wanneer de veroordeelde zelf een naar buiten toe - tegenover een derde, niet noodzakelijk de eiser of diens raadsman - kenbare gedraging heeft verricht, waaruit ondubbelzinnig de bekendheid met het vonnis blijkt. Waarschijnlijkheid of een vermoeden van bekendheid is niet voldoende. Overigens is voor bekendheid met het verstekvonnis niet vereist dat het vonnis zelf de veroordeelde bekend is. Voldoende is dat hij bekend is met de strekking en de hoofdinhoud van het vonnis. Hij moet in grote lijnen weten op vordering van wie, waartoe, wanneer en door welk gerecht hij is veroordeeld, zodat hij aan de hand van deze gegevens de nodige maatregelen kan nemen om zich tegen het verstekvonnis te verzetten. Zie Van Rossum/Cleveringa, a.w., Art. 81, aant. 5; Ynzonides, a.w., blz. 147-152; Knigge, a.w., blz. 216-218, telkens met rechtspraakgegevens. Zie voorts HR 23 september 2005, NJ 2005, 487, en HR 2 oktober 2009, NJ 2009, 480.

23. Subonderdeel 3.a klaagt dat het hof de bewering van de Republiek Chili dat de toezending van het verstekvonnis is opgevat als een verzoek tot tenuitvoerlegging en dat zij niet besefte dat zij het zelf was die in het vonnis werd veroordeeld, niet (zonder meer) voor juist had mogen houden. Het hof had volgens het subonderdeel op zijn minst tevens moeten onderzoeken of het Ministerie van Buitenlandse Zaken het hem toegezonden vonnis (met vertaling) redelijkerwijs aldus heeft kùnnen opvatten.

24. Het subonderdeel faalt wegens gebrek aan belang. Het hof stond voor de vraag of de brief van 14 maart 1985, zoals Azeta heeft gesteld en de Republiek Chili heeft ontkend, kan worden beschouwd als een daad waaruit ondubbelzinnig de bekendheid van de Republiek Chili met de inhoud van het verstekvonnis blijkt. De vraag of dit het geval is, had het hof te beantwoorden op grond van de inhoud van de brief van 14 maart 1985. De vraag of de Republiek Chili het haar toegezonden vonnis anders heeft kunnen of moeten opvatten dan zij blijkens de inhoud van de brief van 14 maart 1985 in feite heeft gedaan, is daarbij niet van belang.

25. Uit het vorenstaande volgt dat subonderdeel 3.b, dat erover klaagt dat het hof van de Republiek Chili had behoren te verlangen dat zij met betrekking tot de in subonderdeel 3.a bedoelde bewering aan haar stelplicht voldeed, het lot van subonderdeel 3.a moet delen.

28. Subonderdeel 3.d, dat berust op de veronderstelling dat het hof zou hebben geoordeeld dat de termijn (van 14 dagen) voor de Republiek Chili te kort was om verzet te doen, faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof heeft geoordeeld dat de termijn te kort was en evenmin dat (daarom) voor de Republiek Chili in de gegeven omstandigheden een langere termijn zou moeten gelden. Het hof heeft slechts geoordeeld dat de brief van 14 maart 1985 niet kan worden aangemerkt als een daad van bekendheid van de Republiek Chili met het verstekvonnis als bedoeld in art. 81 (oud) Rv en dat de verzettermijn dus ook niet ten tijde van die brief een aanvang nam.

29. Onderdeel 2 is opgebouwd uit drie subonderdelen en komt op tegen het oordeel van het hof - in r.o. 19 - dat ten aanzien van de opsteller van de brief van 14 maart 1985 niet is gebleken dat deze de Republiek Chili rechtsgeldig vertegenwoordigde.

30. Het onderdeel stuit in zijn geheel af op gebrek aan belang, nu het oordeel van het hof dat de bedoelde brief reeds gezien zijn inhoud niet kwalificeert als een daad van bekendheid in de zin van art. 81 (oud) RO, door onderdeel 3 tevergeefs wordt bestreden.

31. Het uit twee subonderdelen opgebouwde onderdeel 4 bestrijdt het oordeel van het hof - in r.o. 21 - dat de andere door Azeta genoemde feiten en omstandigheden evenmin toereikend zijn voor het aannemen van een eerdere, tot niet-ontvankelijkheid leidende daad van bekendheid van de Republiek Chili met het verstekvonnis.

33. Voor zover de door het subonderdeel bedoelde stellingen van Azeta betrekking hebben op feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat de Republiek Chili bekend moet zijn geraakt met het bestaan en de inhoud van het verstekvonnis, faalt het subonderdeel. Die feiten en omstandigheden leveren op zichzelf nog geen daad van bekendheid van de Republiek Chili met het verstekvonnis in de zin van art. 81 (oud) Rv op. Daartoe is immers vereist dat de Republiek Chili zèlf een naar buiten toe kenbare gedraging heeft verricht, waaruit noodzakelijk haar bekendheid met het vonnis blijkt (zie hierboven onder 22). Het oordeel van het hof dat de bedoelde stellingen de conclusie van een daad van bekendheid van de Republiek Chili als bedoeld in art. 81 (oud) Rv niet kunnen dragen, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

34. Voor zover de door het subonderdeel bedoelde stellingen betrekking hebben op de bespreking op 28 februari 1986 in Genève, heeft het hof, dat kennelijk ervan uitging dat het deelnemen van vertegenwoordigers van de Republiek Chili aan deze gesprekken op zichzelf een daad van bekendheid van de Republiek Chili met het verstekvonnis zou kunnen opleveren, geoordeeld dat uit hetgeen Azeta op dit punt heeft gesteld onvoldoende volgt dat de gesprekspartners aan de bespreking deelnamen namens de Republiek Chili en dat Azeta er op basis van deze gesprekken op mocht vertrouwen dat de (eventuele) bekendheid van de gesprekspartners met het vonnis tevens zodanige bekendheid van de Republiek Chili insloot dat de verzettermijn een aanvang nam.

35. Het subonderdeel bestrijdt dit oordeel van het hof terecht als onbegrijpelijk. In het licht van de stellingen van Azeta dat de Republiek Chili toezegde (bevoegde) vertegenwoordigers naar de bespreking in Genève te zullen zenden om de zaak af te handelen (concl. van antwoord in oppositie sub 1.37) en dat die vertegenwoordigers, waaronder ene [betrokkene 2], tijdens die bespreking het verstekvonnis, alsmede de wijze waarop de Republiek Chili de schade zou kunnen vergoeden, hebben besproken met de (voormalig) directeur van Azeta, [betrokkene 1], en haar (voormalig) advocaat, mr Driessen, (concl. van antwoord in oppositie sub 1.38), is zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad niet goed begrijpelijk het oordeel van het hof dat uit hetgeen Azeta op dit punt heeft gesteld onvoldoende volgt dat de gesprekspartners aan de bespreking deelnamen namens de Republiek Chili en dat Azeta er op basis van deze gesprekken op mocht vertrouwen dat de bekendheid van de gesprekspartners met het vonnis tevens bekendheid van de Republiek Chili met het vonnis insloot.

36. Uit het vorenstaande volgt dat subonderdeel 4.b eveneens gegrond is. De bedoelde stellingen van Azeta kunnen, indien waargemaakt, tot de conclusie leiden dat de gesprekspartners van Azeta bevoegdheid (dan wel door de Republiek Chili opgewekte gerechtvaardigd vertrouwen daarin) toekwam om de Republiek Chili te vertegenwoordigen bij de bespreking in Genève en dat deze bespreking (dus) als daad van bekendheid met het verstekvonnis van de Republiek Chili kan gelden. Het oordeel van het hof dat het aanbod van Azeta om de (voormalig) directeur van Azeta, [betrokkene 1], de (voormalig) advocaat van Azeta, mr Driessen, en één van hun gesprekspartners bij de bespreking in Genève, [betrokkene 2], als getuigen te horen met betrekking tot de stellingen van Azeta (memorie van antwoord tevens incidenteel appel sub 262 e.v.) als "niet terzake doende" moet worden gepasseerd, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting.

37. Onderdeel 5 van het middel keert zich in vier subonderdelen tegen het oordeel van het hof - in r.o. 17 - dat voor de Rotterdamse rechter, aan wie in 1984 het door Azeta aanhangig gemaakte geschil ter beslissing werd voorgelegd, zich (ambtshalve) onbevoegd had moeten verklaren op grond van het volkenrechtelijke beginsel van staatsimmuniteit van jurisdictie.

38. Vooropgesteld moet worden dat onderdeel 5 ten opzichte van de eerste vier onderdelen van het middel noodzakelijk een subsidiair karakter heeft: slagen naast onderdeel 1 één of meer van de klachten van de onderdelen 2 t/m 4 en komt na verwijzing vast te staan dat de Republiek Chili in haar verzet niet kan worden ontvangen, dan is de vraag of de Rotterdamse rechter zich in 1984 al dan niet terecht bevoegd heeft geacht van de vordering van Azeta kennis te nemen, niet meer van belang. Onder deze vooropstelling bespreek ik onderdeel 5.

40. Wat dit laatste betreft, heeft het hof onder meer overwogen (r.o. 16):

"Voor zover die, door cessie verkregen vordering voortvloeit uit de pachtovereenkomsten tussen de in Chili gevestigde El Canelo en de Chileense overheid is immers gesteld noch gebleken dat daaraan krachtens die overeenkomsten hier te lande moest worden voldaan (de pachtovereenkomsten missen een internationaal element; vgl. art. 4 van de Europese Overeenkomst) en voor zover Azeta zich baseert op onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking geldt dat de schadeveroorzakende gebeurtenissen, inclusief de gestelde verarming en de daartegenover staande verrijking, in Chili moeten worden gelokaliseerd, alwaar zich ook de vermeende schadeveroorzaker bevond (vgl. art. 11 van de Europese Overeenkomst). Aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer, andere dan de vestigingsplaats van Azeta, ontbreken en anders dan Azeta meent, is bovendien geen sprake van vorderingen die voortspruiten uit een zuiver privaatrechtelijke verhouding. Bij de verpachting van de bosgronden aan El Canelo ging het immers om de exploitatie van staatseigendommen, terwijl de verweten gedragingen samenhangen met een op overheidsbevoegdheid gebaseerde fiscale herwaardering van de gronden. Die fiscale herwaardering is (voor El Canelo) aanleiding geweest de pachtovereenkomsten te beëindigen. Verder is van belang dat de uitgifte in pacht van de staatseigendommen via een administratiefrechtelijke verleningsprocedure liep en onderdeel vormde van een overheidsprogramma voor de ontwikkeling en inrichting van het desbetreffende gebied. De voorwaarden voor de verpachting werden vastgelegd in een beschikking van het bevoegde overheidsorgaan, dat daarbij, net als bij de uitgifte in pacht, handelde op basis van een wettelijk decreet. Bij de uitoefening van deze bevoegdheden treedt de Republiek Chili derhalve op als overheid en neemt zij niet op gelijke voet met particulieren deel aan het rechtsverkeer. Ook ten aanzien van de wijze waarop de Republiek Chili vervolgens haar (pacht)beleid met betrekking tot de binnen haar landsgrenzen gelegen onroerende zaken gestalte geeft, komt haar een beroep toe op volkenrechtelijke immuniteit van jurisdictie (vergelijk het eveneens breder toepasbare art. 9 van de Europese Overeenkomst)."

41. Subonderdeel 5.a verwijt het hof ten onrechte bij zijn beoordeling van de vraag of de Republiek Chili immuniteit van jurisdictie toekomt, van belang te hebben geoordeeld dat de grond waarop Rotterdamse rechter zich in 1984 internationaal bevoegd geacht moet hebben, te weten art. 126 lid 3 (oud) Rv, algemeen als "exorbitant" werd aangemerkt.

42. Het subonderdeel berust m.i. op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft weliswaar vastgesteld dat de bevoegdheidsregel van art. 126 lid 3 (oud) Rv ook al in 1984 als "exorbitant" werd aangemerkt, maar tevens geoordeeld dat die regel in 1984 nog geldend recht was en dat toen aan de regel rechtsmacht kon worden ontleend. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof heeft geoordeeld dat de Republiek Chili een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt, omdat de rechtbank zich slechts op een "exorbitante" grond bevoegd heeft kunnen achten.

43. Subonderdeel 5.b keert zich tegen r.o. 14 met de klacht dat het hof de Europese Overeenkomst buiten beschouwing had moeten laten.

44. Het subonderdeel faalt. Voor zover het wil betogen dat het hof heeft miskend dat de Europese Overeenkomst in het onderhavige geval (formeel en temporeel) niet van toepassing is, mist het feitelijke grondslag. Uit r.o. 15 blijkt dat het hof heeft onderkend dat de Europese Overeenkomst in casu toepassing mist. Voor zover het subonderdeel strekt ten betoge dat het hof de regeling van de Europese Overeenkomst (ook) niet naar analogie had mogen toepassen, kan het evenmin doel treffen. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat "die regeling niet wezenlijk afwijkt van de opvattingen binnen de Nederlandse rechtspraktijk van destijds en nog richtinggevend is voor die van nu" (r.o.15). Tegen deze achtergrond is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof de regeling van de Europese Overeenkomst van overeenkomstig toepassing heeft geacht op het onderhavige geval.

45. Subonderdeel 5.c berust, als ik het goed zie, op de veronderstelling dat het hof Azeta het recht op overdaging, dat wil zeggen de toegang tot de Nederlandse rechter op de voet van art. 126 lid 3 (oud) Rv, zou hebben ontzegd op grond van de overweging dat de algemene rechtsopvatting in 1984 zich reeds tegen uitoefening van het recht op overdaging verzette.

46. M.i. vindt deze veronderstelling geen steun in het bestreden arrest. Het hof heeft - blijkens met name r.o. 13 - een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de vraag of de Nederlandse rechter op grond van regels van internationaal privaatrecht internationaal bevoegd is om van de vordering van Azeta kennis te nemen, en anderzijds de vraag of, indien de Nederlandse rechter inderdaad in deze zin internationaal bevoegd is, het internationaal publiekrechtelijke beginsel van de staatsimmuniteit van jurisdictie daarop in dit geval een uitzondering maakt. Het hof heeft de eerstbedoelde vraag in bevestigende zin beantwoord: op grond van de - weliswaar "exorbitante" maar niettemin toen nog geldende - bevoegdheidsregel art. 126 lid 3 (oud) Rv was de rechtbank in internationaal privaatrechtelijke zin bevoegd om kennis te nemen van de vordering van Azeta. De bevestigende beantwoording van de eerstbedoelde vraag, noopte het hof vervolgens de tweede vraag onder ogen te zien: naar het oordeel van het hof brengt het beginsel van de staatsimmuniteit van jurisdictie mee dat de Nederlandse rechter, hoewel in internationaal privaatrechtelijke zin bevoegd, zich onbevoegd dient te verklaren. Het hof heeft Azeta het recht op overdaging dus niet ontzegd op de grond dat het forum actoris van art. 126 lid 3 (oud) Rv ook reeds in 1984 niet meer kon worden aanvaard, maar op de grond dat de bestaande internationaal privaatrechtelijke bevoegdheid van de Nederlandse rechter uitzondering moet lijden wegens de aan de Republiek Chili toekomende immuniteit van jurisdictie.

47. Subonderdeel 5.d klaagt erover dat het hof in r.o. 16 bij het onderscheid tussen "acta iure gestionis" (geen staatsimmuniteit) en "acta iure imperii" (wel staatsimmuniteit) verkeerde criteria heeft aangelegd en aldus blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting.

48. Het subonderdeel faalt m.i. wegens gebrek aan belang. Het oordeel van het hof dat de Republiek Chili een beroep toekomt op immuniteit van jurisdictie, berust blijkens r.o. 16 op twee zelfstandig dragende gronden.

49. De eerste grond betreft analogische toepassing van art. 4 en art. 11 van de Europese Overeenkomst. Naar het oordeel van het hof brengt, voor zover de door cessie verkregen vordering van Azeta voortvloeit uit de pachtovereenkomsten tussen de in Chili gevestigde El Canelo en de Chileense overheid, overeenkomstige toepassing van art. 4 van de Europese Overeenkomst mee dat de Republiek Chili een beroep op immuniteit toekomt, aangezien gesteld noch gebleken is dat aan die overeenkomsten hier te lande moest worden voldaan en die overeenkomsten dus een internationaal element missen. Voorts brengt naar het oordeel van het hof, voor zover Azeta zich baseert op onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking, overeenkomstige toepassing van art. 11 van de Europese Overeenkomst mee dat de Republiek Chili een beroep op immuniteit toekomt, aangezien de schadeveroorzakende gebeurtenissen, inclusief de gestelde verarming en de daartegenover staande verrijking, in Chili moeten worden gelokaliseerd, alwaar zich ook de vermeende schadeveroorzaker bevond.

50. De tweede grond ("bovendien") waarop het oordeel van het hof steunt, betreft de omstandigheid dat naar 's hofs opvatting de door Azeta ingestelde vorderingen niet voortspruiten uit een zuiver privaatrechtelijke verhouding. Naar het oordeel van het hof ging het om de exploitatie van staatseigendommen en hingen de verweten gedragingen samen met een op overheidsbevoegdheid gebaseerde fiscale herwaardering van de gronden en met een administratiefrechtelijke verleningsprocedure, zodat de Republiek Chili optrad als overheid en niet op gelijke voet met particulieren deelnam aan het rechtsverkeer.

51. Aangezien de eerste grond door het middel niet wordt aangevallen en deze grond het oordeel van het hof zelfstandig kan dragen, kan de klacht tegen de tweede grond Azeta niet baten.

52. De slotsom is dat onderdeel 5 van het middel in zijn geheel moet falen.

53. Nu onderdeel 1 en onderdeel 4 (gedeeltelijk) doel treffen, kan het bestreden arrest naar mijn oordeel niet in stand blijven en zal verwijzing moeten volgen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.