Parket bij de Hoge Raad, 16-04-2010, BL1532, 08/04071

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

In deze ontslagzaak gaat het om de ambtshalve matiging van een loonvordering.

1. De feiten en het procesverloop

De werknemer heeft ontkend deze brief te hebben ontvangen.

1.1.4. De werknemer heeft bij brief van 23 maart 2005 de vernietigbaarheid althans ongeldigheid van dit ontslag ingeroepen en verklaard zich beschikbaar te houden voor werkzaamheden.

1.2. Bij inleidende dagvaarding van 11 mei 2005 heeft de werknemer de werkgever gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage (sectie kanton, lokatie Alphen a/d Rijn). Hij vorderde, kort gezegd en na wijziging van eis, betaling van loon en reiskostenvergoeding over het tijdvak van 6 december 2004 tot en met 29 april 2005, te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW en de wettelijke rente. Voorts vorderde hij doorbetaling van het loon vanaf 30 april 2005 tot de dag waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd.

1.3. De werkgever heeft verweer gevoerd en in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is en dat de arbeidsovereenkomst op de datum van het ontslag is geëindigd.

1.4. Bij vonnis van 10 januari 2006 heeft de kantonrechter het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig bevonden omdat het gegeven ontslag een dringende reden ontbeert. Daarbij komt dat een ontslag op 22 maart 2005 wegens feiten die op 15 en 16 maart 2005 (en eerder) zijn voorgevallen, niet voldoet aan de eis dat het ontslag onverwijld is gegeven (rov. 2.4 Ktr). In conventie is de werkgever veroordeeld om het loon door te betalen vanaf 22 maart 2005 tot aan de dag waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met 10 % verhoging en met de wettelijke rente. Met betrekking tot het loon en de reiskostenvergoeding over de periode vóór 22 maart 2005 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden. De vordering van de werkgever in reconventie werd om dezelfde redenen afgewezen.

1.5. De werkgever heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 8 mei 2008 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage overwogen dat als dringende reden aan het ontslag ten grondslag is gelegd: het regelmatig niet op tijd of in het geheel niet op het werk verschijnen, onder andere op 15 en 16 maart 2005 op het project in Leiden, zulks na meerdere malen te zijn gewaarschuwd. Uit de brief van de werkgever van 18 maart 2005, geciteerd in rov. 2.6, blijkt dat voor letterlijk hetzelfde feitencomplex enkele dagen eerder aan de werknemer een officiële waarschuwing is gegeven, waarbij de hoop op verbetering van het gedrag van de werknemer werd uitgesproken. Uit de toelichting op de grief blijkt dat ook de werkgever dit standpunt inneemt, nu hij niet stelt dat er - naast de in de waarschuwingsbrief bedoelde feiten - sprake was van een nieuwe, op 18 maart 2005 nog niet bekende "laatste druppel". Daarom houdt het hof het ervoor dat aan het ontslag dezelfde feiten ten grondslag zijn gelegd als waarvoor eerder een officiële waarschuwing werd gegeven. Na deze waarschuwing kunnen deze feiten op zichzelf (d.w.z. zonder nieuw feit) niet dienen als dringende reden voor ontslag op staande voet (rov. 4.2). Ook het hof kwam tot de slotsom dat het gegeven ontslag op staande voet niet geldig is.

In het dictum heeft het hof het vonnis van de kantonrechter in conventie gedeeltelijk vernietigd(2) en, opnieuw rechtdoende, de toewijzing van het loon beperkt in de tijd. De beslissing tot afwijzing van de vordering in reconventie werd bekrachtigd.

1.7. Namens de werknemer is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Tegen de werkgever is in cassatie verstek verleend. De werknemer heeft het cassatieberoep schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het cassatiemiddel van de werknemer keert zich tegen de beslissing van het hof om de loonvordering te matigen tot 26 weken vanaf 22 maart 2005, althans tot zoveel eerder als het dienstverband geëindigd is (rov. 4.3).

2.2. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - beslist dat het op 22 maart 2005 gegeven ontslag niet geldig is, omdat het niet voldoet aan de eis van een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 BW. In beginsel heeft de werknemer dan recht op doorbetaling van het bedongen loon totdat de dienstbetrekking zal zijn geëindigd. De werknemer heeft zich na het ontslag bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten(3). In de overgelegde gedingstukken is geen aanwijzing te vinden dat de werkgever voorwaardelijk, voor het geval dat de arbeidsovereenkomst na 22 maart 2005 nog bestaat, een ontslagvergunning of, via de rechter, een ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht(4).

2.3. Art. 7:680a BW geeft de rechter de bevoegdheid een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst(5) te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij zijn oordeel of en in hoeverre aan dit vereiste is voldaan, dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt, en daarvan in zijn motivering te doen blijken(6). Indien de rechter tot matiging van een loonvordering wil overgaan, is hij gehouden alle bijzonderheden van het geval in onderling verband in aanmerking te nemen(7). Als wettelijke ondergrens geldt dat de rechter niet mag matigen op minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge art. 7:672 BW, noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.

2.4. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel klaagt dat het hof miskent dat, wil de rechter een loonvordering matigen, hij in de eerste plaats dient vast te stellen dat, en te motiveren waarom, een ongematigde toewijzing van de vordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Volgens de klacht heeft het hof niet vastgesteld dat, noch gemotiveerd waarom, een ongematigde doorbetaling van loon tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De bestreden beslissing geeft daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet toereikend gemotiveerd.

2.5. In rov. 4.3 ligt onmiskenbaar een verwijzing naar de wettelijke mogelijkheid tot matiging van de loonvordering besloten. Daarmee heeft het hof, zij het slechts impliciet, tevens als zijn oordeel te kennen gegeven dat een ongematigde toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Zo gelezen, mist de rechtsklacht feitelijke grondslag. Het hof heeft kenbaar voor de lezer - en ook in de redenering van het cassatiemiddel - twee gronden genoemd waarop de matiging van de loonvordering berust. Om die reden kan niet worden volgehouden dat het hof heeft nagelaten te motiveren waarom een ongematigde toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Nu de werknemer in de feitelijke instanties geen omstandigheden naar voren had gebracht waarop het hof bij een eventuele beslissing tot matiging van de loonvordering in het bijzonder acht zou moeten slaan, kan ook niet worden gezegd dat de motivering tekortschiet in het licht van het gevoerde debat. Onderdeel 1 faalt.

2.6. Onderdeel 2 klaagt dat de beslissing, met name in rov. 4.3, niet of onvoldoende blijk geeft van de terughoudendheid die de rechter dient te betrachten. De twee door het hof genoemde factoren, waardoor het hof zich heeft laten leiden, getuigen volgens het middel niet, althans niet zonder meer en zeker niet dwingend, dat het hof die terughoudendheid in acht heeft genomen. De toelichting op deze klacht verwijst naar de middelonderdelen 3 en 4, waarin elk van beide gronden nader aan de orde komt. Voorts ontbreekt volgens het middelonderdeel iedere motivering waaruit blijkt van deze terughoudendheid, zodat 's hofs arrest op dit punt in ieder geval niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

2.7. Het gaat hier om een matiging van de loonvordering in de tijd: de hoogte van het loon is door het hof niet gematigd. Over de periode vanaf 22 maart 2005, die in hoger beroep aan de orde was, heeft het hof de loonvordering gematigd tot een duur van 26 weken of zoveel eerder als de dienstbetrekking zal zijn geëindigd. De toelaatbaarheid van een matiging vanuit het gezichtspunt van de vereiste terughoudendheid laat zich niet uitdrukken in een vast percentage of in een vast aantal weken. Het middel klaagt niet dat de wettelijke ondergrens zou zijn gepasseerd. Voor het overige laat deze klacht zich slechts beoordelen in combinatie met de onderdelen 3, 4 en 5, die alle betrekking hebben op de gronden voor de matiging.

2.8. Onderdeel 3 heeft betrekking op de eerste in rov. 4.3 vermelde grond voor matiging. Volgens het middelonderdeel valt niet in te zien dat de omstandigheid dat toewijzing zal leiden tot een lange periode van doorbetaling van loon in verhouding tot de duur van de arbeidsovereenkomst vóór het ontslag op staande voet, op zichzelf dan wel in samenhang met de tweede grond, tot matiging van de loonvordering zou kunnen, laat staan zou moeten, leiden. Ter toelichting op deze klacht is het volgende aangevoerd. Indien een werkgever zijn werknemer ontslaat op een zodanige wijze dat hij (de werkgever) tot doorbetaling van loon wordt verplicht en hij het ontslag niet ongedaan maakt, noch maatregelen neemt om de arbeidsovereenkomst op een reguliere wijze te beëindigen, wordt de toewijzing van de loonvordering niet onaanvaardbaar door enkel de duur van de doorbetalingsverplichting: het oplopen van de loonvordering is een gevolg van de tijd gedurende welke de werkgever deze situatie laat voortbestaan. Niet, althans niet zonder meer, valt in te zien waarom de duur in relatie tot die van de arbeidsovereenkomst vóór het ontslag de verplichting tot doorbetaling van het loon onaanvaardbaar zou maken. Overigens bedraagt die duur (4 februari 2004 tot 22 maart 2005) meer dan een jaar, zodat zonder nadere motivering niet goed valt in te zien waarom doorbetaling van het loon om die reden onaanvaardbaar zou zijn, aldus de klacht.

2.9. Indien bij toewijzing van een loonvordering na een geschil over de geldigheid van een ontslag op staande voet, een wanverhouding ontstaat tussen de periode waarover loon moet worden betaald en de periode dat de werknemer daadwerkelijk arbeid heeft verricht, kan deze omstandigheid door de rechter in aanmerking worden genomen bij zijn beslissing tot matiging. In HR 3 januari 1986, NJ 1986, 700 m.nt. PAS, matigde de rechtbank een loonvordering tot 50% omdat het haar niet gerechtvaardigd voorkwam, over 37 1/2 maand loon toe te kennen zonder dat daartegenover enige arbeidsprestatie stond. Daarbij hield zij rekening met het gegeven dat de desbetreffende werknemer gedurende het gehele dienstverband slechts ruim 5 1/2 maand arbeid had verricht. Volgens de Hoge Raad gaf dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: als niet zou worden gematigd, zou sprake zijn van een wanverhouding tussen het te betalen loon en de verrichte arbeid (rov. 3.2). In die situatie lag dat voor de hand: de periode van loonbetaling zonder dat arbeid daartegenover stond was aanzienlijk langer dan de periode waarin de werknemer daadwerkelijk had gewerkt.

2.10. Het hof vermeldt weliswaar een "lange periode van doorbetaling van loon ten opzichte van de duur van de arbeidsovereenkomst vóór het ontslag op staande voet", maar spreekt niet van een wanverhouding. Indien het hof heeft willen aanhaken bij de in de vorige alinea genoemde jurisprudentie, is voor de lezer van het arrest niet zonder meer duidelijk waarom het hof hier een wanverhouding aanneemt. In het geval van HR 3 januari 1986 was de periode waarover loon verschuldigd zou zijn zonder dat daartegenover een arbeidsprestatie stond aanzienlijk langer dan de periode waarin de werknemer daadwerkelijk had gewerkt. In het onderhavige geval is de periode waarin de werknemer heeft gewerkt (4 februari 2004 tot aan het ontslag op 22 maart 2005, dus ruim 13 maanden) langer dan het tijdvak van 26 weken, waar het hof de grens trekt. Wellicht heeft het hof bedoeld dit tijdvak van ruim 13 maanden af te zetten tegen de periode tussen 22 maart 2005 en 8 mei 2008 (datum arrest hof). In die situatie is de niet-gewerkte periode langer dan de gewerkte periode. De vergelijking van de duur van de beide perioden, in rov. 4.3, kan echter niet zonder meer verklaren waarom het hof een wanverhouding aanneemt.

2.11. Mogelijk ligt de verklaring hierin, dat er sinds januari 2005 verschillende perioden zijn geweest waarin de werknemer niet voor de werkgever heeft gewerkt. Volgens de werknemer is er in die perioden afwisselend sprake geweest van perioden waarin hij arbeidsongeschikt is geweest en zich volgens de regels ziek had gemeld, een periode waarin hij verlof genoot en perioden waarin hij niet heeft gewerkt omdat de werkgever geen werk voor hem had. Volgens de werkgever daarentegen, maakte de werknemer er een gewoonte van, zonder aankondiging of toestemming voor onbepaalde perioden niet op het werk te verschijnen (rov. 2.3). De loonvordering over de periode tot 22 maart 2005 was in eerste aanleg afgesplitst en in appel niet aan de orde. Het hof heeft in het midden gelaten wat de reden was dat de werknemer in de periode niet alle dagen heeft gewerkt. In cassatie moet daarom veronderstellenderwijs worden aangenomen dat de werknemer hiervan geen verwijt te maken was en dat de volle periode van 4 februari 2004 tot 22 maart 2005 voor het hof als vergelijkingsperiode heeft gediend.

2.12. Daarbij komt dat het oplopen van het tijdvak waarover de werkgever loon zou moeten doorbetalen mede wordt bepaald door de - in beginsel voor risico van de werkgever komende - omstandigheid dat de werkgever nalaat op reguliere wijze een einde aan het dienstverband te maken door een ontslagvergunning te vragen en de dienstbetrekking op te zeggen, hetzij door een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te doen. Uit HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268 m.nt. PAS, rov. 3.6, leid ik af dat dit één van de omstandigheden is die moeten worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of het toewijzen van een loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden(8). De slotsom is, dat hetzij de rechtsklacht van onderdeel 2 in verbinding met onderdeel 3 (over onvoldoende terughoudendheid), hetzij de motiveringsklacht van onderdeel 3 slaagt.

2.13. Aan het voorgaande wordt m.i. niet afgedaan door de regel dat, als de rechter eenmaal aanneemt en mag aannemen dat aan de eisen voor loonmatiging is voldaan, de omvang van de matiging ter beoordeling aan de feitenrechter is. Zie: HR 25 maart 1988, NJ 1988, 682, rov. 3.2 ("De Rechtbank, die kennelijk en begrijpelijkerwijs in de stellingen van Wing niet een verzoek tot matiging van de loonvordering heeft gelezen doch ambtshalve een matiging heeft toegepast op grond van `de omstandigheden van het geval', behoefde niet te motiveren waarom zij de loonvordering niet nog meer gematigd heeft") en HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207 m.nt. PAS ("... het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, om te beslissen of en in hoeverre er reden tot matiging bestaat")(9).

2.14. Onderdeel 4 heeft betrekking op de tweede in rov. 4.3 vermelde grond voor matiging. Het middelonderdeel klaagt dat het hof in zijn arrest onvoldoende tot uitdrukking brengt waarom de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat de werknemer (niet succesvol gebleken) pogingen heeft ondernomen om elders werk te vinden, aanleiding geeft tot matiging. Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd dat een werknemer die na een ontslag op staande voet aanspraak wil blijven maken op doorbetaling van loon, zich voor het werk beschikbaar dient te houden: dit laat zich bezwaarlijk verenigen met het aanvaarden van werkzaamheden elders.

2.16. Gelet op deze rechtspraak, heeft het hof mogen beslissen dat de matiging van de loonvordering gerechtvaardigd is omdat gesteld noch gebleken is dat de werknemer pogingen heeft ondernomen om elders werk te vinden. Voor zover de toelichting op de klacht aanvoert dat een werknemer die na ontslag op staande voet aanspraak wil blijven maken op doorbetaling van loon, zich voor het werk beschikbaar dient te houden(11), is dat slechts een schijnbare tegenstelling: zolang de werknemer geen ander werk heeft gevonden, is hij bereid de bedongen arbeid te verrichten, terwijl zijn belang in beginsel vervalt wanneer hij ergens anders (gelijkwaardig) werk heeft gevonden(12). De loonmatiging, zoals in de jurisprudentie aanvaard, heeft tot gevolg dat de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst over en weer vanaf de datum tot welke gematigd wordt, in feite niet langer opeisbaar zijn. Onderdeel 4 faalt.

2.17. Onderdeel 5 sluit aan bij het vorige onderdeel. Het keert zich in het bijzonder tegen de overweging dat "gesteld noch gebleken" is dat de werknemer (niet succesvol gebleken) pogingen heeft ondernomen om elders werk te vinden. Volgens de klacht behoefde de werknemer niet te stellen dat hij moeite heeft gedaan om elders vervangend werk te vinden. Integendeel, het had op de weg van de werkgever gelegen, te stellen dat de werknemer onvoldoende pogingen had ondernomen om elders werk te vinden. In ieder geval had het hof partijen in de gelegenheid moeten stellen, zich over dit een en ander uit te laten.

2.18. De feitenrechter is niet alleen op verzoek, maar ook ambtshalve bevoegd tot matiging van de loonvordering(13). In HR 13 september 2002, NJ 2002, 496, werd kort samengevat aangevoerd dat, nu in het debat van partijen de mogelijkheid van beperking van de aanspraak op loon niet aan de orde was geweest, de rechtbank partijen niet had mogen overvallen met deze beslissing en buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, en dat zij voorts heeft gehandeld in strijd met een goede procesorde door niet eerst een tussenvonnis te wijzen waarin zij aankondigde tot matiging te zullen overgaan en aan partijen de gelegenheid te geven om de in dit verband van belang zijnde omstandigheden te vermelden. De Hoge Raad verwierp die klachten met het argument dat een werknemer die na een door hem aangevochten ontslag een loonvordering instelt, van het begin af rekening zal hebben te houden met de mogelijkheid dat de rechter ambtshalve gebruik zal maken van zijn in art. 7:680a BW vastgelegde bevoegdheid tot matiging. Uitgaande van deze rechtspraak, had de werknemer bij zijn stellingname in het geding in de feitelijke instanties ermee rekening kunnen houden dat het hof de loonvordering zou matigen. Omdat het hier gaat om een ambtshalve bevoegdheid, kan m.i. niet worden gezegd dat het hof de stelplicht heeft verschoven van de werkgever naar de werknemer. Nu de werknemer hierover niets had aangevoerd kon het hof, zonder partijen daarover eerst te horen, overwegen dat in de gedingstukken gesteld noch gebleken is dat de werknemer (niet succesvol gebleken) pogingen heeft ondernomen om elders werk te vinden. Onderdeel 5 faalt.

2.19. Dan blijft nog de vraag, of de beslissing stand houdt op alleen de tweede grond voor matiging. Mijns inziens is dat niet het geval. In het arrest worden weliswaar twee gronden genoemd, die los van elkaar staan, maar niet wordt aangegeven hoe deze zich onderling verhouden. De lezer van het arrest kan uit de redengeving niet afleiden of de eerste en de tweede grond allebei het hof tot de uitkomst hebben gebracht dat een matiging tot 26 weken moet plaatsvinden, dan wel de ene grond het hof aanleiding heeft gegeven tot een verdergaande matiging in de tijd dan de andere. Daarbij komt dat het inlezen van een gekortwiekte motivering (bijv: "de tweede grond draagt op zichzelf al de matiging tot 26 weken") haaks staat op de regel dat de rechter acht slaat op alle omstandigheden van het geval. Om deze reden zal mijn conclusie tot vernietiging van de beslissing strekken.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.