Parket bij de Hoge Raad, 16-04-2010, BL2229, 09/00417

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten(1)

1.1 [Verweerster] heeft op 14 januari 1998 [de gynaecoloog], gynaecoloog bij het ziekenhuis, geconsulteerd in verband met de afbreking van haar zwangerschap, die toen 6 weken en 4 dagen was gevorderd. [De gynaecoloog] heeft op 30 januari 1998 bij [verweerster] een vacuümcurettage (het onder algehele narcose leegzuigen van de baarmoeder) uitgevoerd.

1.2 [De gynaecoloog] heeft [verweerster] op 26 februari en 25 maart 1998 gecontroleerd. Bij de tweede controle is een echo gemaakt, waaruit bleek dat [verweerster] nog steeds zwanger was, inmiddels 16 à 17 weken. [Verweerster] heeft afgezien van het ondergaan van een tweede abortusingreep.

1.3 [Verweerster] is op [geboortedatum] 1998 bevallen van haar zoon [de zoon].

2. Procesverloop

2.1 [Verweerster] heeft het ziekenhuis gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en gevorderd voor recht te verklaren dat het ziekenhuis toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, met veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en betaling van een voorschot van € 25.000 c.a. De schade betreft de kosten van de geboorte en het levensonderhoud van [de zoon].

2.2 Bij vonnis van 10 november 2004 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen, waarbij het verjaringsverweer niet inhoudelijk is behandeld (rov. 4). Zij gaat er veronderstellenderwijs van uit dat de arts is tekortgeschoten (rov. 6). Volgens de Rechtbank had [verweerster] op 25 maart 1998 de mogelijkheid om de zwangerschap alsnog af te breken en moet voor haar rekening blijven dat zij die mogelijkheid niet heeft benut, zodat de geboorte van [de zoon] (bedoeld zal zijn: niet)(2) als een gevolg van de mislukte curettage moet worden aangemerkt; daarom ontbreekt het condicio sine qua non-verband (rov. 8 en 10).

2.3 Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld dat door het ziekenhuis is weersproken.

2.5.2 Het Hof ziet geen grond het ziekenhuis "ontheven te houden van (lees:) zijn aansprakelijkheid" en evenmin om haar te beperken (rov. 2.5 en 2.6). Het Hof veroordeelt het ziekenhuis de schade van [verweerster] door een fout van [de gynaecoloog] te vergoeden, op te maken bij staat.

2.6 Het ziekenhuis heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het tussen- en het eindarrest. Het beroep is door [verweerster] weersproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3.2 Deze klachten zijn tot mislukken gedoemd. Reeds omdat van algemene bekendheid is dat verzekeraars in hun polisvoorwaarden van hun verzekerden verlangen dat deze de afhandeling van geschillen over aansprakelijkheid aan hen overlaten.(3) Daarvan uitgaande is het standpunt van het ziekenhuis (maar in feite uiteraard van de manus ministra, diens verzekeraar) moeilijk te begrijpen.

3.3 Buitendien ziet de steller eraan voorbij dat uit de door het ziekenhuis zelf overgelegde brief van zijn verzekeraar (prod. 3 bij cva) blijkt dat deze laatste de aansprakelijkheid namens het ziekenhuis afwijst. Zowel uit de door het Hof genoemde brief als uit die van de verzekeraar kan redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken dan dat alle correspondentie moet plaatsvinden met de verzekeraar.

3.4.2 Aan de passages waarop de s.t. van mr Brand onder 21 beroep doet - die in dezelfde richting wijzen - kom ik daarom niet eens toe. Deze klacht leent zich voor afhandeling op de voet van art. 81 RO.

3.5 Als ik het goed begrijp strekt onderdeel 2 ten betoge dat het Hof in rov. 4.7 van het tussenarrest is ontspoord door te oordelen dat "uitgesloten is dat een deel van de schade voor rekening van [verweerster] moet blijven in het licht van de tweede beslissing van [verweerster] om niet alsnog de zwangerschap af te laten breken".(4) In de schadestaatprocedure zou moeten worden uitgemaakt of "een deel van de schade op de voet van art. 6:98 BW aan het Ziekenhuis kan worden toegerekend c.q. dat een deel van de schade op grond van eigen schuld (art. 6:101 BW) voor rekening van [verweerster] moet blijven".

3.6.1 De klacht mist feitelijke grondslag. Zoals onder 2.4.2 al vermeld, heeft het Hof in 4.9 van het tussenarrest expliciet geoordeeld dat thans nog niet aan de orde is of alle kosten op het ziekenhuis kunnen worden afgewenteld. Er is geen reden aan te nemen dat het Hof daarover in het eindarrest iets anders heeft willen oordelen, nog daargelaten dat het onderdeel op dat punt een klacht ventileert.

3.6.2 Het onderdeel miskent bovendien dat het Hof in de voorlaatste volzin van rov. 4.7 van het tussenarrest op het stuk der toerekening een slag om de arm houdt wat blijkt uit de woorden "niet zonder meer".

3.7 Waar het de problematiek der eigen schuld betreft: daarover behelst het arrest (en met name ook rov. 4.7) niets zodat ook die klacht feitelijke grondslag ontbeert. Volledigheidshalve merk ik in dit verband nog op dat het ziekenhuis in de mva onder 22 expliciet heeft betoogd geen beroep te doen op (verzaking van) de schadebeperkingsplicht. Voor zover sprake zou kunnen zijn van andere eigen schuld-aspecten (niet aanstonds duidelijk is welke dat zouden kunnen zijn, maar daar gaat het thans niet om) kunnen deze in de schadestaatprocedure aan bod komen.

3.8 Ook deze klacht leent zich voor afhandeling op de voet van art. 81 RO.

3.9 Onderdeel 3 kant zich tegen de bewijslastverdeling in rov. 4.8 van het tussenarrest. Het Hof zou hebben miskend dat het bewijs van het condicio sine qua non-verband ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. op [verweerster] rust. 's Hofs oordeel dat het verweer dat [verweerster] inmiddels een kind wilde een bevrijdend verweer is, zou rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk zijn aangezien met dit verweer het condicio sine qua non-verband tussen de medische fout en de schade wordt betwist. Volgens het ziekenhuis is er geen sprake van een situatie waarin het condicio sine qua non-verband in beginsel vaststaat; het verweer van het ziekenhuis houdt niet in dat de schade niet, althans slechts gedeeltelijk, kan worden toegerekend op de voet van art. 6:98 BW. Voor zover het Hof op dit punt anders heeft geoordeeld, wordt dat onbegrijpelijk genoemd.

3.10 Het onderdeel berust m.i. op een misverstand. Het Hof heeft geenszins miskend dat het bewijs van het condicio sine qua non-verband (in beginsel) op [verweerster] rust. Volgens het Hof is sprake van een toerekenbare medische fout die aansprakelijkheid oplevert (rov. 4.5). Het gevolg van een medische fout als de onderhavige is dat schade ontstaat als een - cru gezegd - niet gewenste geboorte toch plaatsvindt. Uit de omstandigheid dat iemand een abortus laat verrichten zal, het ligt voor de hand, mogen worden afgeleid dat in beginsel schade ontstaat als de abortus niet goed is uitgevoerd en later toch een kind wordt geboren.

3.11.1 Het is inderdaad niet ondenkbaar - zij het doorgaans niet erg aannemelijk - dat iemand die aanvankelijk (nog) geen kind wilde, betrekkelijk korte tijd later van mening verandert (een stelling die het ziekenhuis in casu heeft betrokken). Het Hof heeft dat uitdrukkelijk onderkend. Maar in een setting als door het ziekenhuis verdedigd, is sprake van een gewijzigde situatie, die afwijkt van het normale patroon. Een beroep op zo'n afwijkende situatie kan rechtens m.i. worden gekwalificeerd als het voeren van een bevrijdend verweer.

3.11.2 De onaannemelijkheid van een situatie als door het ziekenhuis geschetst, dringt zich eens te meer op tegen de achtergrond van het volgende. [verweerster] heeft uitvoerig uiteengezet waarom zij niet voelde voor een tweede abortus (het stadium waarin de zwangerschap zich toen al bevond; de aan een tweede abortus verbonden risico's en haar persoonlijke situatie).(5) Op zich is al goed voorstelbaar dat een vrouw in een zo'n laat stadium van een zwangerschap bezwaren heeft tegen een nieuwe abortus. Dat klemt eens te meer nu [de gynaecoloog], blijkens zijn getuigenis in appèl, erkent dat de tweede abortus complicaties(6) teweeg zou kunnen brengen. Dat beeld wordt verder versterkt door de getuigenverklaring van [betrokkene 1]. Anders gezegd: het ziekenhuis beroept zich op een situatie die sterk afwijkt van de normale loop der dingen en die daarmee een bewijslast rechtvaardigt.

3.11.3 Bovendien heeft het Hof verderop - in cassatie niet bestreden - uitgelegd hoe het de onderhavige problematiek rechtens ziet. In rov. 4.7 oordeelt het Hof dat de beslissing om na ruim 16 weken al dan niet alsnog tot abortus over te gaan een hoogst persoonlijke beslissing van de vrouw is en dat de beslissing om de zwangerschap niet meer af te breken [verweerster] niet kan worden tegengeworpen in die zin dat zij haar aanspraak op schadevergoeding wegens de fout van de arts geheel of gedeeltelijk zou kunnen verliezen. Het Hof brengt daarmee tot uitdrukking dat een tweede abortus het condicio sine qua non-verband zou kunnen doorbreken. (Ook) daarvan uitgaande, is volkomen juist dat het ziekenhuis moet bewijzen dat zich een situatie heeft voorgedaan die dit verband daadwerkelijk heeft doorbroken.

3.12 Zelfs als men over het voorenstaande anders zou denken, zou dat het ziekenhuis m.i. niet kunnen baten. Ook als de bewijslast zou rusten op [verweerster], zou zij het bewijs in mijn ogen hebben geleverd met behulp van de verklaringen van de in contra-enquête voorgebrachte getuigen, gevoegd bij de niet bijster geloofwaardige verklaring van [de gynaecoloog]; zie onder 3.11.2. Van bijzonder belang lijkt mij in dit verband hetgeen [verweerster] heeft verklaard over haar persoonlijke omstandigheden die meebrachten dat zij op dat moment nu juist niet uitzag naar de geboorte van een kind, wat geheel wordt bevestigd door de getuige [betrokkene 1] (een psycholoog).

3.13.1 Onderdeel 4 trekt ten strijde tegen rov. 2.4 van het eindarrest waarin het Hof oordeelt dat het ziekenhuis het verlangde bewijs ("dat [verweerster] op 25 maart 1998 tegen [de gynaecoloog] mededelingen heeft gedaan met de strekking dat zij haar zwangerschap niet wilde afbreken omdat ze inmiddels een kind wenste")(7) niet heeft geleverd.

3.14.1 Ik stel voorop dat een partij die voor het eerst en zonder noodzaak in het laatste processtuk in appèl, waarop de wederpartij niet meer kan reageren, een bepaalde stelling betrekt, iets heeft uit te leggen als zij meent dat zo'n stelling essentieel is. Dat geldt eens temeer wanneer het gaat om een weinig geloofwaardige stelling; zie onder 3.11.2 en 3.12. Zo'n uitleg geeft het ziekenhuis niet.

3.14.2 Bovendien is weging en beoordeling van getuigenverklaringen een feitelijke bezigheid die behoort tot het domein van de feitenrechter.

3.16.1 Stelling ii) behoefde het Hof niet als essentieel aan te merken om de onder 3.11.2 en 3.12 genoemde reden (de ongeloofwaardigheid van het relaas van [de gynaecoloog]).

3.16.2 Wat hiervan zij: nu het Hof niet bewezen acht dat [verweerster] zich heeft uitgelaten in de door het ziekenhuis bedoelde zin, kwam het niet meer toe aan de vraag of [de gynaecoloog] zich daarover jegens de huisarts heeft geuit. Zelfs als dat zo zou zijn geweest, heeft die omstandigheid immers geen zelfstandige betekenis meer.

3.16.3 Te allen overvloede - het is geen dragende grond in mijn betoog - stip ik nog aan dat het Hof allicht acht heeft geslagen op de omstandigheid dat de getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat de brief die aan de huisarts zou zijn verstuurd niet is terug te vinden in zijn dossier.

3.17 Voor zover de s.t. van het ziekenhuis onder 29 nadere motivingseisen stelt, wordt uit het oog verloren a) dat het onderdeel op dat punt geen klacht behelst en b) dat bewijswaardering aan de feitenrechter is voorbehouden. Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel zeker niet bij lezing van de verschillende verklaringen.

3.18 Subonderdeel 4b acht de overwegingen over de geloofwaardigheid van de verklaringen in rov. 2.4 van het eindarrest onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de stellingen van het ziekenhuis dat de verklaringen van [verweerster], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] inconsistent zijn. Het gaat om de vraag op welk moment [verweerster] haar beslissing het kind te willen houden voor het eerst heeft meegedeeld. Volgens [de gynaecoloog] had [verweerster] meteen op het moment dat ontdekt werd dat de zwangerschap niet was afgebroken en dat [verweerster] dus nog steeds zwanger was, aangegeven het kind te willen houden. Dat was op 25 maart 1998. [verweerster] had daarentegen aangegeven dat zulks in een later gesprek met [de gynaecoloog] op 10 april 1998 was gebeurd, waarbij ook haar zus [betrokkene 1] aanwezig was. In de latere getuigenverklaringen geven [verweerster] en [betrokkene 1] aan dat was afgesproken de beslissing om het kind al dan niet te houden telefonisch door te geven. Zij hebben verklaard dat [verweerster] telefonisch aan de assistente heeft doorgegeven dat zij geen abortus meer wilde. Van deze telefonische afspraak is geen aantekening van [de gynaecoloog] terug te vinden in het dossier.

3.19 Deze klacht is, met alle respect, niet goed begrijpelijk. Uit de getuigenverklaring van [de gynaecoloog] valt op te maken dat hij geen gegevens bijhoudt over kwesties die niet tot zijn taak behoren. Dat valt alleszins te billijken. Maar bij die stand van zaken behoeft toelichting, die evenwel ontbreekt, waarom [de gynaecoloog] iets zou hebben vermeld over een telefoontje aan een assistente.

3.21.1 Hieruit kan worden afgeleid dat het Hof acht heeft geslagen op de inconsistenties waarop het ziekenhuis had gewezen. Het Hof maakt echter duidelijk dat de inconsistenties in die verklaringen niet de kern van de zaak raken en daarom niet afdoen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen. Zeker in het licht van het tijdsverloop tussen de beslissing om het kind te houden en de verklaringen, is dat oordeel geenszins onbegrijpelijk. Het Hof was niet tot nadere redengeving gehouden.

3.21.2 Ik veroorloof mij in dit verband nog op te merken dat extra terughoudendheid past bij beoordeling van de waardering van getuigenbewijs wanneer het - zoals in casu - gaat om getuigen die zijn gehoord door de rechter wiens beslissing wordt bestreden.

3.22 Ook deze klacht leent zich voor afdoening op de voet van art. 81 RO.

3.23 Onderdeel 5 is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de voorgaande klachten slagen. Nu deze falen, behoeft de laatste klacht geen behandeling.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep, in belangrijke mate met toepassing van art. 81 RO.

Advocaat-Generaal