Parket bij de Hoge Raad, 09-07-2010, BL3262, 09/00321

Conclusie inzake

tegen

"The problem with disasters is that they rarely appear to have been a surprise, after the initial shock has passed. (...) Once we see all these facts in a row, we understand why and how the disaster developed. Possession of such understanding may make the likelihood of a specific disaster seem greater, but this is always in hindsight. The problem of hindsight, however, is that it is not gifted to those who are expected to prevent the disaster from ever occurring. While we can relax in our armchair and see how obvious it was that a certain course of action had to be taken to avert a disaster, this is a luxury not afforded to those at the sharp end."(1)

1. Feiten(2)

1.1 Op 13 mei 2000 is te Enschede op het terrein van het vuurwerkopslagbedrijf van de v.o.f. S.E.(3) Fireworks (hierna: SEF) brand uitgebroken; daardoor is vuurwerk tot ontbranding gekomen en heeft zich een reeks in kracht toenemende ontploffingen voorgedaan. De explosies hebben SEF verwoest en in de omgeving van het bedrijf grote schade veroorzaakt, onder meer op en aan het bedrijfscomplex van Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V.

1.2 Aan SEF was op grond van een revisievergunning van 22 april 1997 en een tijdelijke veranderingsvergunning van 19 juli 1999 toegestaan om vuurwerk op te slaan (verdeeld over de in de vergunningen genoemde bewaarplaatsen) tot maximaal 158.500 kg vuurwerk van de gevarenklasse 1.4 S/G of, in plaats daarvan, 136.600 kg van die klasse plus maximaal 2.000 kg van de zwaardere gevarenklasse 1.3 G. Daarnaast mocht er tijdens de werkuren maximaal 500 kg van de gevarenklasse 1.4 S/G onverpakt in de ompakruimte aanwezig zijn. Opslag van vuurwerk van de zwaarste gevarenklassen 1.1 en 1.2 was niet toegestaan. Genoemde vergunningen waren verleend door B en W van Enschede, nadat dat college, conform de regelgeving, advies had ingewonnen bij het bureau Adviseur Milieuvergunningen van de sectie Milan van de directie Materieel Koninklijke Landmacht van het Ministerie van Defensie (hierna: Bureau Milan).(4) Tevens beschikte SEF over een bezigings- en een afleververgunning. Deze waren verleend door de Rijksverkeersinspectie (hierna: RVI) die ook belast was met het toezicht op de naleving daarvan.

1.3 In 1993 heeft een medewerker van het bureau Milan, toen nog bureau Hinderwetzaken genaamd, een controlebezoek gebracht aan SEF (toen nog genaamd Kunstvuurwerkbedrijf [A]). Op 10 juni 1998 is SEF opnieuw door een medewerker van het bureau Milan in het kader van toezicht bezocht.

1.4 Na de onder 1.1 genoemde gebeurtenis is de onafhankelijke "Commissie onderzoek vuurwerkramp" ingesteld (hierna: commissie-Oosting). Deze commissie heeft uitgebreid onderzoek gedaan naar de gebeurtenissen voor, tijdens en na de ramp. Daarbij is ook de milieuveiligheid, de veiligheid voor de omgeving en het optreden van de betrokken overheden onderzocht. De commissie-Oosting heeft op 28 februari 2001 haar eindrapport en drie onderzoeksrapporten uitgebracht. Zij heeft zich daarin uitdrukkelijk onthouden van het formuleren van conclusies op het punt van schuld en aansprakelijkheid van betrokkenen, in verband met mogelijke civielrechtelijke of strafrechtelijke verwijtbaarheid jegens hen, of van hun politiek-bestuurlijke verantwoordelijkheid.

1.5 Daarnaast hebben acht rijksinspecties onderzoek verricht. Bij brief van 19 februari 2001 is een rapport van vier rijksinspecties aan de Tweede Kamer aangeboden over de vraag in hoeverre de conclusies en aanbevelingen voortkomend uit onderzoek naar de vuurwerkexplosie in 1991 te Culemborg in acties resulteerden (het rapport "Follow up Culemborg").

1.6 Het kabinet heeft op 23 maart 2001 zijn standpunt over de conclusies en aanbevelingen van de commissie-Oosting en de bevindingen van de betrokken acht rijksinspecties aan de Tweede Kamer aangeboden.

1.7 De bedrijfsleiders van SEF zijn bij onherroepelijk geworden arresten van 12 mei 2003 veroordeeld tot gevangenisstraffen van één jaar in verband met opzettelijke overtredingen van milieuvergunningvoorschriften door SEF.

1.8 Bij Koninklijk besluit van 22 januari 2002 (Stb. 2002, 33; hierna: het Vuurwerkbesluit) zijn nieuwe regels met betrekking tot consumenten- en professioneel vuurwerk vastgesteld. Ingevolge dit besluit mag binnen een inrichting waar (mede) professioneel vuurwerk wordt opgeslagen of bewerkt, niet meer dan 6.000 kg vuurwerk aanwezig zijn en mag een zodanige inrichting uitsluitend nog gelegen zijn op een afstand van ten minste 800 meter van kwetsbare objecten, waaronder gebouwen of terreinen die in verband met het verrichten van arbeid worden of plegen te worden gebruikt of die daartoe bestemd zijn.(5)

1.9 In verband met de schade als gevolg van de ramp hebben verzekeraars in totaal € 60.469.137 aan Grolschbedrijven uitgekeerd.

2. Procesverloop

2.1.2 De hiervoor onder I t/m III genoemde verwijten hebben verzekeraars geplaatst in de sleutel der gevaarzetting. Meer subsidiair hebben zij zich beroepen op schending van het eigendomsrecht (art. 1 Eerste Protocol EVRM; hierna art. 1 EP) van Grolschbedrijven. Voor het geval de Staat niet onrechtmatig mocht hebben gehandeld, hebben zij het égalité-beginsel in stelling gebracht.(8)

2.2 De Staat heeft de vordering bestreden.

2.3.1 Bij vonnis van 9 november 2005 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen op de volgende gronden, na in rov. 3.1.1 eerst een rechtshistorisch exposé te hebben gegeven.

2.3.2 Om aansprakelijkheid van de Staat te kunnen vaststellen moet naar de oorzaken van de ontploffingen op 13 mei 2000 worden gekeken. Uitgangspunt daarbij is de wetenschap die de Staat tot op het moment van de ramp bezat of had moeten bezitten. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het optreden van de Staat is bepalend of het risico dat de Staat kende of had moeten kennen dermate groot was dat bij afweging van de kosten tegen de voordelen van optreden daaruit voor een rijksoverheidsinstelling de rechtsplicht voortvloeide om maatregelen te nemen ter verkleining van dat risico (rov. 3.1.2).

2.3.3 In de onderhavige zaak gaat het alleen om een vermogensbelang. De norm dat niet een situatie in het leven wordt geroepen of gelaten die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, strekt niet ter bescherming van een vermogensbelang als het onderhavige (rov. 3.2).

2.3.4 Ter zake van de inhoud en vorm van regelgeving komt de Staat een ruime beleidsvrijheid toe. Voor zover het gaat om wetgeving in formele zin is er geen taak voor de rechter weggelegd. Na een weergave van de bestaande regelgeving, geeft de Rechtbank aan dat verzekeraars niet voldoende hebben onderbouwd waarom het stelsel van regelgeving dat geldt voor inrichtingen als SEF jegens Grolschbedrijven onrechtmatig zou zijn. Het stelsel van regelgeving dat geldt voor "beziging" en aflevering van vuurwerk strekt niet ter voorkoming van de litigieuze risico's. Als dit stelsel al gebrekkig en onrechtmatig zou zijn dan staat zulks in te ver verwijderd verband met de ramp om daaruit aansprakelijkheid van de Staat te laten voortvloeien. Daarom kan de aansprakelijkheid van de Staat niet worden gebaseerd op gebreken in de wet- of regelgeving. Daarmee is ook het verwijt over het nalaten van onderzoek nopens deze regelgeving ongegrond (rov. 3.3).

2.3.5 Volgens de Rechtbank moet van de rechtmatigheid van de verleende milieuvergunningen worden uitgegaan en is niet gesteld of gebleken dat de adviezen van bureau Milan, los van de vergunningprocedure, tot schade hebben geleid. Daarom kan geen aansprakelijkheid van de Staat worden aangenomen op grond van onrechtmatige advisering (rov. 3.4).

2.3.6 Aangezien het toezicht in beginsel is gedecentraliseerd, is de Staat niet aansprakelijk voor algemeen toezichtsfalen (verwaarlozen van wettelijke taken) (rov. 3.5.3). De stelling van verzekeraars dat de Staat als toezichthouder onmiddellijk had moeten ingrijpen, verstaat de Rechtbank aldus dat de rijkstoezichthouders op grond van de kennis die zij hadden of hadden moeten hebben van de toestand bij SEF, het bevoegd gezag tot actie jegens de exploitanten van die inrichting hadden moeten aanzetten en zo nodig zelf Grolschbedrijven hadden moeten inlichten. De Rechtbank overweegt dat het onvoldoende uitoefenen van rijkstoezicht binnen SEF geen grond oplevert om aansprakelijkheid van de Staat jegens Grolschbedrijven aan te nemen. Verzekeraars stellen immers zelf dat frequenter toezicht door bureau Milan niet had kunnen tegengaan dat uitgepakt of gemodificeerd vuurwerk bij SEF aanwezig was en dat - zonder dat het vuurwerk wordt afgestoken - niet is te controleren of het opgeslagen vuurwerk al dan niet juist is geclassificeerd. De resultaten van de door bureau Milan in 1993 en 1998 afgelegde controlebezoeken zijn doorgegeven aan het bevoegd gezag en hebben aanleiding gegeven tot gemeentelijk optreden (rov. 3.5.5 en 3.5.6).

2.3.7 Gesteld is dat de rijkstoezichthouders wisten of hadden moeten weten dat bij SEF "zwaarder" vuurwerk was opgeslagen dan was toegestaan vanwege de structurele discrepantie bij met name uit China geïmporteerd vuurwerk tussen de op het etiket aangegeven zwaarte en de werkelijke zwaarte van het vuurwerk (het zogenaamde classificatieprobleem). Volgens internationale verdragen ter zake van het transport van gevaarlijke stoffen ziet de bevoegde autoriteit in het land van herkomst toe op een juiste verpakking en etikettering en is voor de autoriteiten in het bestemmingsland uitgangspunt dat de verpakking en etikettering in orde zijn. De Rechtbank moet dus nagaan of er voor de vuurwerkramp zodanige aanwijzingen van een niet met dit uitgangspunt overeenstemmende praktijk waren dat dit bij het toezicht op het naar SEF getransporteerde vuurwerk niet meer mocht worden gevolgd. Uit de stellingen en stukken kan niet de conclusie worden getrokken dat de rijkstoezichthouders wisten of hadden moeten weten dat de etikettering op de verpakkingen van het vuurwerk dermate ondeugdelijk was dat daardoor schadelijke effecten in de omgeving zouden kunnen onstaan, waarbij valt te bedenken dat de rijksverkeersinspectie voornamelijk in vervoer-gerelateerde handelingen was geïnteresseerd. Het bewijsaanbod van verzekeraars acht de Rechtbank te vaag (rov. 3.5.10 - 3.5.12).

2.3.8 Volgens de Rechtbank heeft de Staat niet een situatie laten voortbestaan waarin opslag van onverpakt vuurwerk en modificatie van vuurwerk bij SEF geoorloofd waren (rov. 3.5.13).

2.3.9 Voorts overweegt de Rechtbank dat het recht op ongestoord genot van eigendom en het gelijkheidsbeginsel niet zijn geschonden, in welk verband mede wordt verwezen naar rov. 3.5.4 (rov. 3.6).

2.4.1 Verzekeraars zijn van het vonnis in beroep gekomen. Omdat het vonnis mede was gewezen tussen Reliance National Insurance Company (Europe) Ltd. en de Staat en Reliance National Insurance Company (Europe) Ltd. haar activiteiten in de tussentijd heeft gestaakt en haar in het geding zijnde rechten heeft overgedragen aan XL Insurance Company Ltd., heeft laatstgenoemde vennootschap de plaats van eerstgenoemde ingenomen.

2.4.2 De grieven legden - volgens het Hof - het geschil in volle omvang aan het Hof voor, zij het dat grondslag van de vordering in appel door verzekeraars wordt verengd en de zaak uitsluitend wordt toegespitst op de stelling dat de kennis die de Staat na de vuurwerkexplosie op 14 februari 1991 bij het bedrijf MS Vuurwerk B.V. (hierna: MSV) te Culemborg had verkregen, de Staat verplichtte om effectieve maatregelen te treffen tegen de dreiging van een massa-explosie in de omgeving van woningen en bedrijven en tot het wegnemen van ieder restrisico (mvg onder 14.8; vgl. ook - maar niet identiek - sub 21.1). Volgens verzekeraars was het stilzitten in een gevaarlijke situatie als de onderhavige en het verzuim van de Staat zijn eigen veiligheidsbeleid na te leven onrechtmatig jegens Grolsch.

2.4.3 Bij pleidooi in appèl hebben verzekeraars hun verwijt aan de Staat aldus verwoord: vér vóór de litigieuze gebeurtenis wist de Staat "hoe gevaarlijk de opslag van vuurwerk is" omdat "bij vuurwerkopslag altijd rekening moet worden gehouden met een massa-explosie". De Staat heeft de bewuste keuze gemaakt vuurwerkopslag in de nabijheid van woningen en bedrijven toe te blijven staan (pleitnotities mrs Londonck Sluijk en Griffith(9) onder 1.2). Dit wordt in de eerste plaats toegelicht met regelmatige overtreding in de "(criminele) vuurwerkbranche" van vergunningen en voorts met de omstandigheid dat deze overtredingen de Staat zouden zijn gebleken (onder 1.4). Verderop wordt de kernvraag aldus verwoord: "verplichtte de kennis die de Staat door de Culemborg-ramp van februari 1991 verkreeg van het gevaar van massa-explosie de Staat ertoe maatregelen te treffen tegen (de kans op schade als gevolg van) dit gevaar en waren de maatregelen die de Staat nadien heeft genomen voldoende" (sub 4.1). Daarbij gaat het niet om de norm voor toezichthouders maar om de (strengere)(10) kelderluikfactoren (sub 4.8). Gezien de - na Culemborg - aan de Staat bekende gevaren van een explosie en de omstandigheid dat "men" er niet vanuit mag gaan dat vuurwerkinstellingen zich aan de vergunningen houden, was de enige rechtens toelaatbare optie voor de Staat SEF ter plaatse niet langer toe te staan (sub 6.18, daarvoor nader toegelicht).

2.5.1 In zijn arrest van 30 september 2008 stelt het Hof in rov. 4.1 voorop dat overheidsaansprakelijkheid, waaronder de staatsaansprakelijkheid waarvan in dit geding sprake is, niet kan worden aangenomen op de enkele grond dat zich een risico heeft verwezenlijkt waarvan de overheid op de hoogte was of had moeten zijn. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het optreden van de Staat is bepalend of het risico dat hij kende of behoorde te kennen, gelet op zowel de ernst van de mogelijke effecten als de kans dat deze effecten zouden optreden, zodanig was dat daaruit voor de Staat de rechtsplicht voortvloeide om daartegen maatregelen te nemen; het anders luidende standpunt van verzekeraars verwerpt het Hof in rov. 4.2. Die kennis moet zien op een risico dat zich met de vuurwerkramp daadwerkelijk heeft verwezenlijkt (rov. 5.1).

2.5.2 Het Hof memoreert dat volgens de conclusies van de Commissie-Oosting de massa-explosies die hebben geleid tot de vuurwerkramp waarschijnlijk zijn te verklaren uit twee omstandigheden: (1) bij SEF was op het moment van de ramp waarschijnlijk meer vuurwerk dat bovendien ook zwaarder geclassificeerd had moeten zijn dan de milieuvergunning toestond (vermoedelijk 87% 1.3-vuurwerk, 3% 1.2-vuurwerk en 1% 1.1-vuurwerk) voorhanden en (2) het vuurwerk bij SEF was voor een deel opgeslagen in de vorm van combinatie van 1.1- en 1.3-vuurwerk waardoor het vuurwerk zich massa-explosief (conform de gevarenklasse 1.1) gedraagt. Ook het Hof gaat daarvan uit (rov. 5.2). De massa-explosie zou zich niet hebben voorgedaan als enkel vuurwerk - wat de hoeveelheid en de zwaarte betreft - conform de vergunning was opgeslagen. Dan zou er alleen verbranding van vuurwerk zijn geweest die zich grotendeels zou hebben beperkt tot het SEF-terrein (rov. 5.3).

2.5.4 Vervolgens gaat het Hof na of de Staat die kennis bezat. Het Hof komt, kort samengevat, op basis van de naar aanleiding van de Culemborg-explosie uitgebrachte rapporten in rov. 7 tot de conclusie dat (de situatie bij) SEF niet vergelijkbaar is met (die van) MSV, onder meer omdat MSV een vuurwerkfabriek was, terwijl SEF enkel een opslagplaats voor vuurwerk was en omdat bij MSV, anders dan bij SEF, wel vuurwerk van de gevarenklasse 1.1 (buskruit) aanwezig mocht zijn.

2.5.5 Rov. 9 staat, blijkens het cursieve kopje, in het teken van "aanwezigheid van 1.1-vuurwerk doet al het overige vuurwerk exploderen". Uit de na de Culemburg explosie gemaakte rapporten volgt niet dat opslag van als 1.3 of 1.4 geclassificeerd vuurwerk bij brand tot een massa-explosie kan leiden of dat 1.4-vuurwerk kan reageren als 1.1-vuurwerk. 1.3-vuurwerk kan massa-explosief reageren, echter alleen in combinatie met 1.1-vuurwerk (rov. 9.1). Bij SEF mocht geen vuurwerk met 1.1 classificatie aanwezig zijn. Los vuurwerk moest beperkt blijven tot 1.4-vuurwerk en de enige ruimte waar dit losse vuurwerk mocht zijn, de ompakruimte, moest na de werkzaamheden worden opgeruimd. Vuurwerk dat geclassificeerd was als 1.3 G - en dat dus mogelijkerwijs zou kunnen gaan reageren als 1.1 vuurwerk - mocht slechts in een relatief kleine hoeveelheid bij SEF aanwezig zijn in opslagbunkers, namelijk maximaal 1.000 kg (één achtste van wat bij MSV lag opgeslagen); dit moest zijn verdeeld over twee bunkers en mocht niet samen met ander vuurwerk in die twee bewaarplaatsen worden opgeslagen. Anders dan bij MSV mochten bij SEF geen zwart kruit of andere massa-explosieve losse stoffen worden opgeslagen (rov. 9.2).

2.5.6 Volgens het Hof mocht de Staat er op basis van de vergunning van uitgaan dat bij SEF geen onverpakt vuurwerk werd opgeslagen en dat er bij SEF geen vuurwerk werd gemodificeerd; van enig relevant gevaar was de Staat dan ook niet op de hoogte (rov. 10 en 11).

2.5.7 In rov. 12 verwerpt het Hof het betoog van verzekeraars dat de Staat wist dat vuurwerk dat als 1.4 of 1.3 geclassificeerd wordt toch massa-explosief kan reageren vanwege test- en interpretatiefouten omdat de stukken hiervoor geen aanknopingspunt bieden. Het gegeven dat er bij menselijk handelen vanuit gegaan moet worden dat er altijd fouten kunnen worden gemaakt, is volgens het Hof onvoldoende om de Staat aansprakelijk te houden voor de gevolgen van zo'n fout en kan ook niet meebrengen dat de Staat geen regelingen in stand mag houden die mede gebaseerd zijn op door mensen uit te voeren testen.

2.5.8 In rov. 13 legt het Hof uit waarom de Staat evenmin aansprakelijk kan worden gehouden wegens kennis dat er geen afzonderlijke classificatie van vuurwerk voor opslag was ontwikkeld en waarom hij niet wist of behoefde te weten dat de gebruikte, voor transport ontwikkelde, UN-classificatie (op basis van de Recommendations on the Transport of Dangerous Goods, Model Regulations van de Verenigde Naties) daarvoor niet geschikt was. Het Hof laat daarbij nog enkele omstandigheden daar waaromtrent door verzekeraars niets is aangevoerd.

2.5.9 In rov. 14-16 bespreekt het Hof uitvoerig de stelling van verzekeraars dat de Staat kennis had of had moeten hebben van (moedwillig) foute UN-classificatie in het land van herkomst. Het komt tot de slotsom dat verzekeraars onvoldoende feiten of omstandigheden hebben gesteld op grond waarvan zulks vastgesteld zou kunnen worden.

2.5.10 Het feit dat de Staat zou hebben geweten dat de vergunningen bij SEF niet werden nageleefd, wat daar verder van zij, leidt niet tot een onrechtmatige daad van de Staat. Indien vergunningen niet werden nageleefd, kon handhavend en strafrechtelijk worden opgetreden. Uit de stukken blijkt dat de betrokken staatsorganen daartoe het bevoegde gezag inschakelden zodra een overtreding van de vergunningvoorschriften geconstateerd werd. Verzekeraars hebben geen concrete overtreding gesteld die bij SEF werd geconstateerd door een betrokken staatsorgaan zonder dat daarop actie werd ondernemen (rov. 18).

2.5.11 Op grond van dit een en ander rondt het Hof in rov. 20.1 af met de conclusie dat de Staat niet verplicht was op grond van de wetenschap die hij vóór 13 mei 2000 had verkregen tot effectief optreden tegen massa-explosiegevaar in de omgeving van woningen en bedrijven. De Staat heeft dus niet onrechtmatig gehandeld door geen andere maatregelen te nemen dan die welke hij al met het toen bestaande systeem van regelgeving en vergunningen had genomen (rov. 20.1).

2.5.12 In rov. 20.2 verwerpt het Hof het beroep van verzekeraars op de uitspraak van het EHRM in de Öneryildiz-zaak omdat er bij SEF geen sprake was van een onmiddellijk, voor de Staat duidelijk voorzienbaar, explosiegevaar.

2.5.13 Bij deze stand van zaken komt het Hof niet toe aan de vraag of onrechtmatig handelen ook jegens Grolschbedrijven, die zelf een fabriek in gevaar-categorie 5 in het industriegebied aanwezig hadden, onrechtmatig is (rov. 20.3).

2.5.14 Het Hof heeft vervolgens het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.6 Verzekeraars hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Nadat aanvankelijk verstek tegen de Staat is verleend, is dat verstek ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gezuiverd. Bij die gelegenheid heeft de Staat voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Terstond na de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten (voor het overige) nog schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1 In de onderhavige procedure wordt - voor zover Uw Raad aan een bespreking van de juridische merites zou toekomen(12) - een uitermate lastige problematiek aangesneden. De gevorderde schade is aanzienlijk, maar op zich geen reden voor grote bezorgdheid. Geen van de partijen zal in moeilijkheden komen wanneer de schade bij haar wordt gelegd of blijft liggen.

3.2 Afhankelijk van de te kiezen invalshoek - waarvan de keuze voor een deel vastligt door hogere rechtspraak, hierna besproken onder 7 - kan deze zaak de voorbode worden van claims die redelijkerwijs niet meer door de samenleving kunnen worden gedragen. Ik werk dat in het navolgende verder uit.

3.3.1 We leven - helaas - in een ongewone tijd. Een tijd waarin risico's van onvoorstelbare omvang op de loer liggen; risico's die zich op steeds meer plaatsen in de wereld nu al daadwerkelijk manifesteren. Het gaat daarbij voor een deel om risico's die niet, of hooguit voor een deel, door de (Nederlandse) overheid (hadden) kunnen worden voorkomen, maar die bij verwezenlijking ontelbaar velen ten diepste zullen treffen.

3.3.2 Het bijzondere en in mijn ogen ook enigszins verontrustende van de huidige tijd is ook dat - zeker niet alleen in ons land(13) - de bereidheid om schade voor eigen rekening te nemen zienderogen afneemt. Advocaten en helaas ook verzekeraars worden steeds inventiever bij het zoeken naar (rechts)personen die zij kunnen aanspreken.(14) Of, in de woorden van Hartlief: er wordt steeds meer geld gezet op het privaatrecht.(15)

3.4 De samenleving kiest er, binnen en buiten ons land, met open ogen voor om een niet gering aantal aanzienlijke risico's te lopen. Dat geldt voor politici, toezichthouders, bedrijven (verzekeraars uitdrukkelijk daaronder begrepen) en voor een niet onbelangrijk deel ook voor burgers. Vrijwel niemand lijkt in te willen zetten op preventie. Zoals zo vaak in de geschiedenis (het is de enige constante) is het motto: après moi le déluge, zij het dan dat ná verwezenlijking van de risico's de benadeelden en (onder de dekmantel aldus goed te doen) allerhande (vooral) op eigen financieel gewin beluste figuren in geweer komen om de schade op anderen te verhalen. In een niet onbeduidend aantal gevallen dat hierna wordt behandeld, zal de schade daarvoor te groot zijn. Maar zoveel is zeker: alleen al de procedures, commissies die naar de bekende weg gaan zoeken en meer in het algemeen de "handling kosten" zullen gigantisch zijn. Al die kosten kunnen zinniger besteed worden aan preventie. Maar dat pleidooi lijkt vooralsnog goeddeels aan dovemans oren gericht.

3.5.1 De doorgaans veronachtzaamde vraag rijst of een laissez faire-denken als hiervoor kort geschetst repercussies moet hebben voor het toe te passen recht. Ik voor mij beantwoord die vraag - zeker niet met enthousiasme, maar uit bittere noodzaak - bevestigend. Art. 3:12 BW wijst hier voor ons land de weg. Dat geldt niet alleen voor het Nederlandse recht. Het EHRM heeft bij talloze gelegenheden uitgesproken dat het EVRM een living instrument is dat de mogelijkheid biedt voor verdere ontwikkeling. Het Hof is pragmatisch en ziet in dat het ook een instrument kan zijn voor een beknotting van dergelijke rechten,(16) daargelaten hoe men in concrete gevallen over dergelijke rechtspraak wil denken. En ook het vaak erg pragmatische internationale recht is niet statisch maar zoekt niet zelden - heel kort gezegd - naar het haalbare in plaats van het in abstracto wenselijke.(17)

3.5.2 In een tijd waarin "de samenleving" - zeker niet alleen in ons land - kennelijk meent dat het gerechtvaardigd is risico's te lopen op catastrofale schades ligt niet in de rede dat bij verwezenlijking daarvan degenen die deze risico's welbewust hebben genomen hun hand komen ophouden. Ik erken dat deze gedachte met de zorgvuldigheid moet worden toegepast en uitgewerkt in een concreet geval en dat zeker niet steeds evident is of inderdaad sprake is van het welbewust nemen van een risico door de benadeelde.

3.5.3 In deze zaak en vooral ook in hun belangwekkende s.t. hebben verzekeraars ruimschoots verwezen naar rechtspraak en literatuur in - wat ik in niet pejoratieve zin maar aanduid als - "doorsnee-zaken". Zij gaan er vervolgens voetstoots vanuit dat dergelijke rechtspraak onverkort op iedere zaak kan worden toegepast ongeacht de merites en de mogelijke gevolgen voor andere zaken waarin mega financiële belangen op het spel staan. Mogelijk is het standpunt van verzekeraars in overeenstemming met de meer gangbare opvatting; met zekerheid valt dat niet te zeggen omdat auteurs zich zelden uitlaten over dit soort kwesties die vér buiten het bestek van hun geschriften vallen.(18) En ook voor Uw Raad bestaat in het algemeen geen reden om een voorbehoud te maken voor onalledaagse zaken.

3.5.4 Op de hierna ampel uiteen te zetten gronden plaats ik evenwel vraagtekens bij de schijnbare evidentie van het standpunt van verzekeraars. Een standpunt dat in voorkomende zaken (zoals aansprakelijkheid voor bepaalde nieuwe risico's, klimaatverandering of het voorzorgbeginsel) trouwens verpletterend als een boemerang zou kunnen terugslaan.

3.7.1 De stelling onder a is het pièce de résistance van de procedure in cassatie; het wordt hierna uitvoerig besproken aan de hand van de cassatieklachten in het principale beroep. De stelling onder b moge juist zijn, dat geldt zeker niet voor verzekeraars; zie nader onder 10. Ook de tegenwerping sub c is, als gezegd, op zich niet onjuist maar niet voldoende klemmend. Voor zover in deze zaak meer wordt beslist dan afhandeling van de talloze motiveringsklachten kunnen de te formuleren rechtsregels allicht hun schaduwen vér vooruit werpen in zaken waarin dergelijke risico's wél in geding zijn. Vooral daarom past zéér grote voorzichtigheid. Ik kom daarop uitvoerig terug.

3.7.2 In dit stadium volsta ik er in dit verband mee op te merken dat zelfs als men in deze zaak, anders dan het Hof - m.i. op gronden die dat oordeel kunnen dragen - heeft gedaan, zou willen aannemen dat sprake was van bekendheid van de risico's bij de Staat, het hooguit gaat om een in belangrijke mate met wijsheid achteraf geconstrueerde bekendheid. Een bekendheid die bovendien niet, anders dan hooguit in zéér abstracte zin, aanwezig was bij belangrijke organen van de Staat.

3.7.3 De tragiek van deze problematiek is dat er, zoals hierna nog zal blijken, verschillende situaties zijn waarin veel minder abstracte bekendheid bestaat bij allerlei leidende figuren, zowel van de Staat als in het bedrijfsleven en dat dit verschijnsel - zoals voor de hand ligt - geenszins tot ons land is beperkt. Het aannemen van aansprakelijkheid in een zaak als de onderhavige heeft dan vérstrekkende gevolgen voor zaken waarin op hoog niveau veel méér bekend was. Niet ten onrechte heeft Huls erop gewezen dat de politieke leiding ten aanzien van grotendeels technische regelgeving vaak vrijwel onwetend is,(19) wat in mijn ogen niet alleen begrijpelijk, maar ook onvermijdelijk is.

3.7.4 Wat er zij van de vraag of voor het aanvaarden van aansprakelijkheid in dit soort zaken, bij toepassing van leerstukken die nimmer met het oog daarop tot ontwikkeling zijn gekomen, juridisch goede argumenten zijn aan te voeren, het zou bedrijven en overheden op de rand van de afgrond of zelfs op de bodem van het ravijn kunnen doen belanden.(20) Dat ware hoe dan ook te voorkomen omdat het meer ellende teweeg brengt dan dat het iets nuttigs bewerkstelligt.

3.8.1 Eén van de kernstellingen, die als een rode draad door het betoog van verzekeraars heenloopt, is dat vuurwerkinrichtingen (zoals SEF) op ten minste 800 meter van de bebouwing zouden moeten liggen en dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door zo'n inrichting dichterbij bebouwing mogelijk te maken/te laten staan.(21)

3.8.2 Over die stelling heeft zich bij het pleidooi in cassatie een debat ontsponnen. Mr Meijer ontkende dat dit de stelling van verzekeraars was. Een afstand van enkele tientallen meters of zo'n 160 meter zou ontoelaatbaar zijn. Geconfronteerd met de anders luidende stelling in zijn eigen mondelinge toelichting(22) kon mr Meijer desgevraagd niet uitleggen wat nu precies de stellingen van verzekeraars zijn. Desgevraagd kon mr Meijer evenmin bevestigen afstand te nemen van de eerdere stellingen op dit punt.

3.8.3 Dit moge op het eerste gezicht een betrekkelijk detail lijken, dat is het niet. De 800 meter-zone, waarop verzekeraars zich in deze procedure een en andermaal hebben beroepen, hield namelijk verband met een andere kernstelling: de effectbenadering van de Staat die er - volgens verzekeraars in feitelijke aanleg - op neerkwam dat geen enkel risico mocht worden genomen(23) hetgeen (volgens verzekeraars) alleen mogelijk was bij inachtneming van een zone van 800 meter.

3.8.4 Hetgeen zojuist werd opgemerkt speelt verzekeraars m.i. parten bij de behandeling van hun vele klachten. Het gaat hier om twee essentiële, met elkaar verband houdende, schakels in het betoog van verzekeraars, die wezenlijk zijn voor de grondslag van de vordering. Op dat punt kan, in elk geval na het pleidooi, m.i. niet langer worden uitgegaan van hetgeen in feitelijke aanleg is aangevoerd, terwijl a) daarvoor niets voldoende concreets in de plaats is gesteld, wat b) ook niet mogelijk zou zijn geweest omdat in cassatie geen plaats is voor nova en evenmin voor een nadere of nieuwe feitelijke onderbouwing van de vordering. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat hetzelfde probleem zich, als gezegd, al voordeed in feitelijke aanleg wat voor mr Meijer uiteraard een gegeven was.

4. De Culemborg-ramp en de gevolgen daarvan

4.1 In deze procedure verwijten de - naar in cassatie niet langer wordt bestreden, in de rechten van Grolschbedrijven gesubrogeerde - verzekeraars de Staat geen of onvoldoende lering te hebben getrokken uit een eerdere vuurwerkexplosie te Culemborg. Volgens verzekeraars had de Staat naar aanleiding van die vuurwerkexplosie een behoorlijke afstandseis moeten introduceren, te weten een zodanige afstand tussen vuurwerkbedrijven en de bebouwde omgeving (woningen en bedrijven) dat in het geval dat het vuurwerk (onverhoopt) tot ontbranding en ontploffing zou komen dit geen ernstige gevolgen zou hebben voor de omliggende woningen en bedrijven. Door na te laten een behoorlijke afstandseis te introduceren zou de Staat zich schuldig hebben gemaakt aan onrechtmatige gevaarzetting. In een eerder stadium van de procedure verweten verzekeraars de Staat bovendien verzuimd te hebben zijn eigen veiligheidsbeleid na te leven. De Staat heeft een en ander gemotiveerd bestreden.

4.2 Het lijkt goed om, vooruitlopend op de behandeling van de klachten, aandacht te besteden aan de wet- en regelgeving inzake vuurwerk, de eerdere vuurwerkexplosie in Culemborg en de bevindingen naar aanleiding van de litigieuze explosie.

4.4.1 Vanwege de aard en werking van vuurwerk, is vuurwerk op grond van de Recommendations on the Transport of Dangerous Goods, Model Regulations(25) van de Verenigde Naties ingedeeld in gevarenklasse 1 (ontplofbare stoffen) voor het vervoer van gevaarlijke goederen. Deze VN-aanbevelingen dienden ten tijde van de vuurwerkramp - en dienen ook vandaag de dag nog - als leidraad voor het vuurwerkveiligheidsbeleid in Nederland.

Met de letter S of G achter de gevarenklasse wordt de compatibiliteitsgroep van vuurwerk aangegeven, hetgeen betrekking heeft op de mate van gevoeligheid en de aard van de stof.

4.4.3 Voor de classificatie van vuurwerk is de verpakking van het betreffende vuurwerk van wezenlijk belang. Vuurwerkartikelen die in transportverpakking verpakt zijn, kunnen tot een andere gevarenklasse behoren dan dezelfde, doch anders of niet verpakte artikelen. "Het uit de transportverpakking halen van de vuurwerkartikelen (..) of het niet sluiten van transportverpakking kan de gevarenklasse veranderen. Met name de vuurwerkartikelen die in de transportverpakking ingedeeld zijn in de subklasse 1.3 kunnen dan gaan behoren tot de subklasse 1.1."(27)

4.5.1 Op grond van afspraken in VN-verband is het de afzender/exporteur die zorg dient te dragen voor de juiste verpakking en de bijbehorende transportclassificatie.(28) Wordt het materiaal geëxporteerd dan neemt het ontvangende land de classificatie in het algemeen over.(29)

4.5.2 In dit verband is goed te bedenken dat de onder 4.5.1 bedoelde regels, in de bewoordingen van de inleiding op de versie van 2008, beogen de "public safety" te bevorderen ("promote"). De Economisch en Sociale Raad van de VN spreekt de verwachting uit dat nationale regelgeving "will conform to the principles set out in these Model Regulations" opdat aldus sprake is van een wereldwijde harmonisatie van het transport van gevaarlijke goederen. De Model Regulations zijn met opzet geformuleerd in "the mandatory sense".(30)

4.5.3 Deze VN regels beogen uitdrukkelijk en met zoveel woorden mede obstakels weg te nemen voor het internationaal transport van gevaarlijke goederen. Daarbij wordt - het ligt voor de hand - onderkend dat transport van gevaarlijke goederen risico's in zich bergt die niet geheel kunnen worden vermeden. Deze risico's moeten tot "a minimum" worden teruggebracht, maar wat dat nauwkeurig betekent, komt niet uit de verf.(31)

4.5.4 Wanneer wezenlijke aanpassingen van de Model Regulations nodig zijn moeten deze onder de aandacht van de daarvoor bestemde subcommissie worden gebracht. Kennelijk heeft geen van de bij de VN aangesloten landen daartoe de laatste decennia aanleiding gezien. M.i. volgt reeds hieruit dat voorzichtigheid past om aan te nemen dat "de Staat" (wat daaronder ook moge worden verstaan) wist dat regelmatig sprake was van onjuiste classificatie of verkeerde aanduidingen op de verpakkingen. Eens te meer past dan terughoudendheid spoedig aan te nemen dat eventuele wetenschap van (betrekkelijk) laag geplaatste ambtenaren van de Staat moet gelden als wetenschap van de Staat.

4.6 Bij de invoer van professioneel vuurwerk (vuurwerk dat bestemd is om te worden afgestoken tijdens bijvoorbeeld vuurwerkshows of bij voorstellingen in theaters(32) in Nederland) werd - en wordt - het vuurwerk niet opnieuw gecontroleerd op de juistheid van de gevarenclassificatie die in het land van herkomst is toegekend. Wel controleert de douane steekproefsgewijs de vrachtbrieven voordat het vuurwerk wordt ingevoerd en wordt - eveneens - steekproefsgewijs de lading gecontroleerd op basis van de vrachtbrieven. Waar het gaat om consumentenvuurwerk (vuurwerk dat bestemd is om door particulieren te worden afgestoken tijdens de jaarwisseling) heeft de Keuringsdienst van Waren een controlerende taak; deze dienst voert daartoe steekproefsgewijs keuringsactiviteiten uit. Tijdens die steekproeven wordt gecontroleerd of het consumentenvuurwerk voldoet aan de criteria gesteld in de 'Regeling nadere eisen aan vuurwerk'. Die steekproeven betreffen met name de samenstelling, de ontsteekvertraging, het geluidsniveau en de etikettering van het vuurwerk.(33)

4.7.1 Het transport van de haven naar een opslaglocatie in Nederland vindt plaats over de weg in containers. Op het vervoer in Nederland van zowel professioneel als consumentenvuurwerk is de Wet vervoer gevaarlijke stoffen van toepassing. Het ministerie van Verkeer en Waterstaat is verantwoordelijk voor de uitvoering en handhaving van deze wet. De controle op en de uitvoering van deze wet zijn opgedragen aan de Rijksverkeersinspectie (RVI).(34)

4.7.2 De aansprakelijkheid van de vervoerder is bij de wet beperkt tot de in het Uitvoeringsbesluit vastgestelde bedragen (art. 8:1218 BW in samenhang met de artikelen 6 en 8 Uitvoeringsbesluit(35)). De exploitant is niet aansprakelijk als (onder meer) de afzender hem niet heeft ingelicht over de gevaarlijke aard van de stof (art. 8:1213 lid 2 onder c BW). M.i. valt daaronder de situatie dat de exploitant verkeerd is geïnformeerd over de classificatie, des dat het vervoerde gevaarlijker was dan hij mocht menen.

4.8 Voor de opslag van professioneel vuurwerk (alsook voor de opslag van meer dan 1.000 kg consumentenvuurwerk) was en is een vergunning in het kader van de Wet milieubeheer (hierna: Wm) vereist.(36) B en W van de gemeente waarin de opslagplaats is gelegen, waren ten tijde van de vuurwerkramp - in elk geval volgens de commissie-Oosting(37) - het bevoegd gezag in het kader van de verstrekking van de Wm-vergunning. Daarbij diende het college de in het Handboek Milieuvergunningen gestelde voorschriften in acht te nemen. Bureau Milan was en is op basis van expertise op het vlak van explosieven wettelijk adviseur van het bevoegd gezag in het kader van de Wm-vergunning en kreeg voorafgaand aan de vergunningverlening de gelegenheid om advies uit te brengen met betrekking tot de gevolgen die de vuurwerkopslag voor de externe veiligheid heeft. Bij het uitbrengen van dat advies maakte bureau Milan sinds 1992 gebruik van door het bureau zelf herziene - interne - normen, neergelegd in de Memoranda Veiligheidsafstanden Opslag vuurwerk Algemeen, Veiligheidsafstanden Opslag Groot Vuurwerk en Veiligheidsafstanden Opslag Klein Vuurwerk. In deze memoranda en het Handboek Milieuvergunningen werden aan bepaalde hoeveelheden vuurwerk van bepaalde gevarenklassen in acht te nemen (veiligheids)afstanden gekoppeld ten opzichte van gevoelige gebouwen van derden.(38) Verder voorzag de Woningwet in afstemming van de vergunning in het kader van de Wm met ruimtelijke ordeningsaspecten.(39)

4.9 Bij het toezicht op en de handhaving van het naleven van de voor vuurwerkopslag geldende regels vervulden - en vervullen - verschillende overheidsinstanties een rol. B en W waren belast met de handhaving van de vergunning tot opslag van vuurwerk(40) alsmede met het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Woningwet gegeven voorschriften.(41) Bureau Milan was belast met toezicht op inrichtingen waar ontplofbare stoffen waren opgeslagen.(42) De Inspectie Milieuhygiëne was "tweedelijns toezichthouder" voor Wm-inrichtingen.(43) De brandweer(44), de Arbeidsinspectie(45) en de RVI(46) vervulden in dit verband specifieke rollen, te weten met betrekking tot - het ligt voor de hand - brandveiligheid, arbeidsvoorwaarden respectievelijk het vervoer, de aflevering en beziging van vuurwerk.

4.12 Krachtens de MSV verleende (toenmalige: hinderwet-)vergunning mocht in de vier opslagbunkers van MSV, waar het centrum van de explosie zich bevond, in totaal maximaal 4.400 kg vuurwerk opgeslagen zijn, waarvan ten hoogste 200 kg zwart buskruit (gevarenklasse 1.1) en voor het overige vuurwerk van de gevarenklassen 1.3 en 1.4.(49) Uit het door het ministerie van Verkeer en Waterstaat ter beschikking gestelde register betreffende het transport van en naar de vuurwerkfabriek blijkt evenwel dat ongeveer 8.000 kg vuurwerk aanwezig moet zijn geweest.(50)

4.13 De zeer krachtige explosie kon alleen veroorzaakt zijn door een grote hoeveelheid explosief materiaal van gevarenklasse 1.1,(51) hoewel daarvan, als gezegd, bij MSV niet meer dan 200 kg opgeslagen mocht zijn.

4.14 Direct na het ongeval zijn verschillende onderzoeken gestart naar de oorzaak van deze explosie. In april 1991 bracht TNO een rapport uit naar aanleiding van onderzoek naar de kracht en de oorzaak van de explosie, in deze conclusie aangeduid als TNO(1991)-rapport. De toenmalige Inspectie voor het Brandweerwezen deed eveneens onderzoek naar de oorzaak en daarenboven ook naar de gevolgen van de explosie, waarvan de bevindingen werden neergelegd in een rapport van 19 maart 1991(52) en in een notitie van 8 augustus 1991.(53) Op 15 maart 1991 publiceerde de Arbeidsinspectie de resultaten van een onderzoek naar de ten tijde van de explosie uitgevoerde werkzaamheden.(54) Ook werd strafrechtelijk onderzoek gedaan.(55) Met betrekking tot de oorzaak van de explosie borduren de onderzoeken van de Inspectie voor het Brandweerwezen en de Arbeidsinspectie voor een belangrijk deel voort op de informatie/bevindingen van TNO.

4.17 Naar aanleiding van de resultaten van de gehouden onderzoeken zijn diverse aanbevelingen gedaan. TNO achtte een evaluatie van de bestaande veiligheidsafstanden en de bijbehorende criteria aan de hand van een vergelijking met de opgetreden schade in de omgeving zeer zinvol. Ook meende TNO dat een verdere doorvoering van classificatietesten voor groot vuurwerk op haar plaats was.(62) Verder raadde TNO het zonder meer omzetten van de VN-transportclassificatie in een classificatie voor andere doeleinden af, "zeker wanneer het vuurwerk niet meer in de verpakking wordt opgeslagen en er modificaties aan het vuurwerk hebben plaatsgevonden". Voorts heeft zij voorgesteld voor iedere toestand van het vuurwerk een classificatie te bepalen, van productie, via transport, assemblage, opslag, wederom transport tot gebruik.(63)

4.21.1 Op 28 februari 2001 heeft de commissie-Oosting haar eindrapport en drie onderzoeksrapporten uitgebracht. Zij heeft zich in haar onderzoek en bij het formuleren van haar bevindingen uitdrukkelijk (willen) onthouden van het geven van oordelen over schuld en aansprakelijkheid van betrokkenen in verband met mogelijke civielrechtelijke of strafrechtelijke verwijtbaarheid of politiek-bestuurlijke verantwoordelijkheid.(66)

4.25 De Staat heeft na de litigieuze vuurwerkramp in het nieuwe Vuurwerkbesluit ("Besluit van 22 januari 2002 houdende nieuwe regels met betrekking tot consumenten- en professioneel vuurwerk"),(72) dat per 1 maart 2002 in werking trad, een afstandseis van 800 meter voorgeschreven ten opzichte van kwetsbare objecten en een maximum van 6.000 kg vuurwerk per inrichting.

5. Hoe gaat de huidige samenleving om met risico's

5.2 De benadering van verzekeraars is, als ik het goed zie, dat zelfs bij een zeer kleine kans op aanzienlijke schade geen risico's mogen worden genomen. Op het eerste gezicht is dat mogelijk een aantrekkelijke gedachte en is het wellicht zelfs in overeenstemming met de kelderluikfactoren(76) - die in het betoog van verzekeraars telkens weer terugkeren, waarbij zij er veelvuldig aan voorbij zien dat hun vordering in appèl verregaand is versmald -, maar bij nadere beschouwing snijdt het betoog veel minder hout dan zij propageren.

5.3.1 Transport - ook van zéér gevaarlijke stoffen - met alle daaraan inherente gevaren is een onmisbare voorwaarde geworden voor het functioneren van de huidige samenleving. Datzelfde geldt voor allerhande fabrieken die kunnen exploderen of waardoor (uiterst) schadelijke (giftige) stoffen kunnen vrijkomen in lucht of water.(77) Het was in het recente verleden niet anders met asbest, ook nadat de gevaren bekend waren geworden. Voor het heden kan worden gedacht aan bijvoorbeeld nanotechnologie waarvan de schadelijkheid niet vaststaat, maar ook zeker niet is uitgesloten. Deskundigen vrezen voor gevolgen waarbij de immense asbest-ellende nog zal verbleken.

5.3.2 Het vermoedelijk grootste risico wordt gevormd door kerncentrales, zeker in een tijd van - volgens een aantal veiligheidsdiensten - toenemend extremisme en een groter wordende kans op aanslagen bij/op kerncentrales. Het moge zijn dat de kans dat er bij een kerncentrale iets wezenlijk misgaat erg klein is, maar deze kans is niet afwezig zoals we hebben geleerd. En we weten - en hebben eerder(78) gezien - dat de schade heel erg groot kan zijn (zowel in menselijke, financiële als geografische zin) als er iets misgaat. Een 20 jaar na de Tsjernobyl-ramp verschenen, uiterst indringend, WHO-rapport(79) schetst daarvan een gruwelijk beeld. Voor andere risico's zij verwezen naar een recent onthullend NJB-vooraf van Corien Prins.(80)

5.4.1 Maar er is veel meer aan de hand. Er zijn buitengewoon sterke aanwijzingen dat het klimaat verandert, volgens de gangbare opvatting in belangrijke mate als gevolg van de uitstoot van zogenaamde greenhouse gassen (vooral, maar niet alleen CO2).(81) Wat de oorzaak daarvan ook moge zijn, op steeds meer plaatsen in de wereld worden de bewoners getroffen door natuurrampen die in intensiteit en frequentie toenemen. Ook in ons eigen land zien we relevante veranderingen, al zijn deze vooralsnog gelukkig allerminst desastreus.

5.4.2 Het is koffiedik kijken of in dit laatste binnenkort verandering zal komen. Dat hoeft niet, maar het kan wel. Aangenomen mag worden dat ook de Filippijnen, Taiwan en Vietnam niet hadden verwacht ineens met zoveel natuurgeweld te worden geconfronteerd als deze landen de afgelopen maanden heeft geteisterd. Datzelfde geldt voor de naar het lijkt steeds extremere orkanen in het Caraïbisch gebied (al is het afgelopen jaar betrekkelijk rustig geweest).

5.5.1 Bij dit toch al weinig vrolijk stemmende beeld komt dat er serieuze gronden bestaan om te verwachten dat de zojuist geschetste natuurgebeurtenissen wereldwijd(82) de komende jaren en zeker decennia in kracht, omvang en frequentie zullen toenemen als gevolg van - naar de gangbare opvatting - (vooral) de CO2-uitstoot in het verleden, zelfs wanneer de CO2 uitstoot op korte termijn drastisch zou worden gereduceerd of zelfs teruggebracht zou worden tot nihil, wat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet zal gebeuren.

5.5.2 Voor ons land betekent dit onder meer dat rekening moet worden gehouden met majeure overstromingen. Het is ten minste zéér de vraag of de dijken en duinen - waarvan we weten dat daarin zwakke plekken zitten - daartegen voldoende bescherming zullen bieden. Daarbij valt te bedenken dat de risico-analyses zijn gebaseerd op allang niet meer actuele gegevens en dat deze dus uitgaan van irreële - want onverantwoord optimistische - veronderstellingen (i.e. het niet wezenlijk veranderen van het klimaat). Maar zelfs de huidige analyses, gegrond op als gezegd verouderde aannames, illustreren dat sprake is van geenszins theoretische risico's.(83) Dat weten we met zijn allen. Maar de overheid heeft geen haast haar beleid te wijzigen. Zij staat daarin trouwens niet alleen.

5.5.3 Bij de zojuist genoemde problematiek gaat het om risico's van een wezenlijk andere dimensie dan de vuurwerkramp in Enschede, hoe verschrikkelijk deze laatste voor velen ook is geweest. Er is nog een tweede verschil tussen beide. Naar 's Hofs oordeel bestond ten aanzien van de situatie bij SEF hooguit enige wetenschap bij één subalterne medewerker van de Staat. Bij de duinen en dijken-problematiek is het probleem alom bekend. De gekozen "strategie" berust op kabinetsbesluiten.

5.5.4 Onder het - bij enige overdenking - scabreuze motto "Een land dat leeft, bouwt aan zijn toekomst" heeft de Delta Commissie in 2008 een belangrijk rapport afgeleverd.(84) De commissie acht de urgentie voor uitvoering van het advies groot. Ons land heeft een achterstand in te lopen omdat niet wordt voldaan aan de huidige normen. Normen die bovendien zijn achterhaald en naar boven moeten worden bijgesteld. Gewezen wordt op de verandering van het klimaat, de te verwachten stijging van de zeespiegel en de "(extreme) variatie in rivierafvoeren". Een dijkdoorbraak heeft "zeer ontwrichtende gevolgen voor heel Nederland". De commissie houdt rekening met een - volgens anderen te optimistische - zeespiegelstijging van 0,65 cm tot 1.3 meter in 2100 en 2 tot 4 meter in 2200.(85) Volgens de commissie moeten de huidige veiligheidsniveaus met een factor 10 (!) worden verbeterd waartoe zo snel mogelijk normen moeten worden vastgesteld.(86) In een brief aan de Tweede Kamer schrijft de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat dat het kabinet inzet op het nemen van preventieve maatregelen omdat het voorkomen van overstromingen voor het kabinet "de belangrijkste pijler van het waterveiligheidsbeleid" is. Concreet betekent dat, naar ik begrijp, dat vanaf 2017 definitief met "de nieuwe systematiek" die in 2011 moet worden ontwikkeld kan worden gewerkt.(87) Nader moet worden uitgewerkt welke acties tot 2020 nodig zijn.(88)

5.5.5 Ik meen het overheidsstandpunt met betrekking tot het tegengaan van de huidige significante risico's met "zeer ontwrichtende gevolgen voor heel Nederland" aldus te mogen samenvatten dat het probleem de aandacht (d.i. "allerhoogste prioriteit")(89) heeft, dat nadere studie zal worden gedaan en dat over zo'n tien jaar een begin zal worden gemaakt met een feitelijke aanpak.(90) Als ik het goed zie dan noemt de regering dit beleid "anticiperen op de verwachte klimaatverandering".(91)

5.5.6 Een eenvoudig en helaas niet louter theoretisch voorbeeld moge illustreren waartoe dit kan leiden wanneer als gevolg van klimaatverandering (of een andere oorzaak) een groot deel van ons land onder water loopt.(92) Het is niet reëel dat wat er over zal zijn van de Staat der Nederlanden (zeg Drenthe, Overijssel, Gelderland, een deel van Utrecht en van Noord-Brabant zomede Limburg) de schade van alle gedupeerden van de andere provincies moet gaan vergoeden. Dat is luce clarius onmogelijk. Dat is niet anders wanneer veronderstellenderwijs zou moeten worden aangenomen dat de overheid schromelijk en verwijtbaar tekort is geschoten. En ik heb het dan nog maar niet over de claims van andere buiten Nederland gevestigde of woonachtige benadeelden die eveneens de wrange vruchten moeten plukken van het hier veronderstellenderwijs aangenomen ernstig tekortschieten van de overheid.

5.6 Voor transport is er nauwelijks een oplossing. Natuurlijk: het zou denkbaar zijn om dit transport, waar sprake is van potentieel grote gevaren, zoveel mogelijk buiten de bebouwde kom en ver weg van potentieel explosieve fabrieken te laten plaatsvinden. Maar dat is niet geheel te vermijden. Fabrieksparken (industriële locaties) zijn daarvoor niet de panacee. Ook daar werken - het lijkt wel eens te worden vergeten - mensen wier leven of gezondheid in gevaar kan komen.(93) Datzelfde geldt voor andere hiervoor genoemde risico's.

5.7.3 Als dit hun standpunt niet is, dan is onbegrijpelijk waarom zij het wél uitdragen ten aanzien van vuurwerkinrichtingen en a fortiori als daarin, zoals in casu, geen fabricage plaatsvond. Als dit hun standpunt wél is, dan is volstrekt onbegrijpelijk - en vriendelijk uitgedrukt ook weinig consequent - dat zij de aansprakelijkheid van dergelijke inrichtingen en activiteiten, die zij kennelijk verfoeien, wél dekken. Ik kom daarop hieronder nog terug.

5.9.1 In ons land geldt als uitgangspunt dat bij serieuze risico's voor de gezond-heid maatregelen moeten worden genomen om deze tot het uiterste te beperken. De vraag wat in dit verband wordt verstaan onder "het uiterste" wordt niet steeds op dezelfde wijze beantwoord, met dien verstande dat het telkens gaat om - bezien vanuit het perspectief van het tijdstip waarop de beslissingen worden genomen - stringente beperkingen van het risico.

5.9.2 In het Nationaal Milieubeleidsplan van 1988 is uitgangspunt dat de maxi-maal toelaatbare risico's voor de mens op overlijden aan stoffen en straling voor elk van deze "deelterreinen" gelijk is aan de kans op eens in de 100.000 jaar. Per activiteit of stof is het maximaal toelaatbare niveau eens in de één miljoen jaar.(99) In het plan wordt een vergelijking getrokken met de kans op overlijden door andere oorzaken. Dat plaatje ziet er zo uit: de kans voor fietsers is 1:26.000, motorrijders 1:1.000 en sigarettenrokers 1:200.(100)

5.9.3 Mede naar aanleiding van de Enschedese vuurwerkramp(101) is het zojuist ge-noemde maximaal toelaatbare niveau vastgelegd in het Besluit externe veiligheid inrichtingen (Bevi). Dat besluit heeft tot doel "de risico's waaraan burgers in hun leefomgeving worden blootgesteld door activiteiten met gevaarlijke stoffen in in-richtingen tot een aanvaardbaar minimum te beperken."(102)

5.9.4 In het Bevi wordt onderscheid gemaakt tussen plaatsgebonden risico en groepsrisico. Het begrip risico is te verstaan als het product van kans en effect (overlijden). Bij het plaatsgebonden risico gaat het om "de kans per jaar dat een gemiddelde persoon op een bepaalde geografische plaats in de omgeving van een inrichting overlijdt als rechtstreeks gevolg van een ongeval met gevaarlijke stoffen in die inrichting, ervan uitgaande dat die persoon onbeschermd en permanent op die plaats aanwezig is."(103) Kort gezegd geldt voor plaatsgebonden risico een grenswaarde van 10-6 per jaar, oftewel eens in de één miljoen jaar. Als een inrichting een hoger plaatsgebonden risico heeft, moet tot sanering van de risicoveroorzakende activiteit moet worden overgegaan, dan wel dat de desbetreffende objecten aan hun functie moeten worden onttrokken.(104) Bij het groepsrisico gaat het om de kans per jaar dat "een groep mensen van minimaal een bepaalde omvang overlijdt als direct gevolg van een ongeval in een inrichting waarbij gevaarlijke stoffen betrokken zijn". Wat het groepsrisico betreft, is volstaan met een verantwoordingsplicht (art. 12 en 13), neergelegd in een buitenwettelijke oriëntatiewaarde die onderdeel moet zijn van de besluitvorming.(105)

5.9.5 De zojuist genoemde risiconormen zijn in zekere zin beperkt aangezien deze alleen de kans weergeven om als direct gevolg van een ongeval met gevaarlijke stoffen te overlijden; letale effecten op lange termijn, de kans op verwonding of materiële schade, alsmede milieueffecten in enge zin zijn daarin dus niet verdis-conteerd.(106)

5.9.6 Het BEVI is niet van toepassing op inrichtingen waar vuurwerk wordt opge-slagen of bewerkt (art. 3 lid 1 sub a); daarop zijn de regels van het Vuurwerkbe-sluit van toepassing.(107) Op basis van de bevindingen van de vuurwerkramp in En-schede zijn de eisen aangescherpt, wat illustreert dat de overheid wel degelijk re-kening houdt met nieuwe inzichten. Deze aanscherping past intussen in het hier besproken uitgangspunt dat niet juist is dat ipso iure iedere kans op aanzienlijke schade wordt uitgesloten. De aanscherping houdt verband met het nieuwe inzicht dat de kans op ongevallen groter is dan aanvankelijk werd aangenomen.

5.10.1 In dit verband is vermeldenswaard dat zich in de jaren negentig van de vorige eeuw een opmerkelijke ontwikkeling heeft voorgedaan: de normen op een aantal terreinen werden bewust afgezwakt.(108) Onder invloed van de toen heersende maatschappelijke inzichten werd in die periode steeds meer overgelaten aan bedrijven die werden geacht zelf verantwoordelijkheid te kunnen dragen. Toezicht werd teruggedrongen en gedecentraliseerd. Volgens Ale heeft dat er mede toe geleid dat bij SEF "op papier een volledig aanvaardbare toestand bestond, terwijl het in werkelijkheid om een ontoelaatbare opslag van explosieven ging".(109)

5.10.2 Retrospectief bezien, is een situatie als vermeld onder 5.10.1 (mogelijk) minder gelukkig. Maar we kunnen onze ogen er moeilijk voor sluiten dat velen - vooral ook in kringen van het bedrijfsleven - dat destijds wél een goede ontwikkeling vonden. Juridisch kan dat niet helemaal zonder belang zijn. Enerzijds omdat minder voor de hand ligt dat ondernemingen in zo'n setting aanspraak kunnen maken op schadevergoeding door de overheid wanneer het door hen zelf toegejuichte beleid in een concreet geval niet goed uitpakt en anderzijds omdat deze omstandigheid het allicht mede invulling geeft aan de zorgvuldigheid die van de overheid kon worden gevergd, in elk geval ten aanzien van ondernemingen.

5.10.3 Ik voeg hieraan toe dat telkens dezelfde fouten worden gemaakt. Klimaatverandering is daarvan het treffendste - maar zeker niet het enige - voorbeeld. Dit fenomeen zal - naar gangbare inzichten - de samenleving nog voor onnoemelijk veel onaangename verrassingen plaatsen. Daartoe behoren onder veel meer de voorzienbaar majeure negatieve gevolgen voor pensioenfondsen en de solvabiliteit van verzekeraars en overheden. Deze gevolgen zullen niet in elk land even groot zijn. Maar weinig landen zullen de dans geheel ontspringen. Voor zover kenbaar heeft niemand daarvoor voldoende belangstelling; ook de uitkomsten van "Kopenhagen" zijn, voorzichtig gezegd, weinig bemoedigend. Achteraf zal dat ongetwijfeld leiden tot een claimcircus dat intussen niet bijster zinvol is, alleen al niet omdat de schade post facto zo groot is dat deze niet meer valt op te brengen. Maar het gaat me nu niet om dat circus. Ik sta hierbij stil om aan te geven dat men zich achteraf gemakkelijk kan verbazen en in voorkomende gevallen ergeren. Daarmee schieten we evenwel niets op. Zelfs in dit soort gevallen van in mijn ogen apert onverantwoordelijk handelen is, wanneer achteraf schadevergoedingsvorderingen worden gelanceerd, niet zonder belang dat dit onverantwoordelijk handelen in de betrokken tijd en vogue was. Dat geldt zeker in verhouding tot degenen die zich zelf even - vriendelijk uitgedrukt - zorgeloos hebben gedragen; zie nader onder 10.

5.11 In een recent rapport van VROM (Nuchter omgaan met risico's) wordt een aantal gevaren behandeld, waaronder stralingsbelasting in het binnenmilieu en magnetische velden van hoogspanningslijnen bij kinderen.(110) In deze gevallen ligt het gezondsheidsrisico soms(111) beduidend boven hetgeen volgens het milieubeleid aanvaardbaar wordt geacht, te weten dat maximaal 1 extra sterfgeval per 1.000.000 mensen per jaar wordt veroorzaakt. Dit risico zou kunnen worden beperkt door de overheid, maar ook door burgers zelf en door degenen die de risico's veroorzakende installaties bouwen.(112)

5.12.1 VROM besteedt in dit rapport aandacht aan wat zakelijk wordt aangeduid als "kosten en baten", met name ook de vraag of met dezelfde kosten meer "gezondheidswinst" valt te behalen. Ten aanzien van de kosten voor straling met radon zou de kosteneffectiviteitscategorie in relatie tot de zogenaamde QUALY (naar kwaliteit gewogen levensjaar) van ventilatievoorzieningen in de nieuwbouw dezelfde zijn als bijvoorbeeld van harttransplantatie. Reductie zou dan, zo vervolgt het rapport, in dezelfde categorie vallen als een verbod op asbest in remblokken of het invoeren van airbags.(113)

5.12.2 In het rapport wordt aangestipt dat in WHO-verband de waarde van een "statistisch leven" wordt bepaald op € 1,4 miljoen. Dat bedrag is gebaseerd op de "willingness to pay" voor het vermijden van één sterfgeval in het verkeer.(114)

5.13.2 In een zaak waarin werd aangevoerd dat de in acht genomen afstand onvoldoende was om de bewoners te beschermen ingeval van een ontploffing werd overwogen dat in de vergunning aansluiting was gezocht bij het besluit Opslag vloeibare zuurstof in bovengronds reservoir, waarin weer aansluiting was gezocht bij de richtlijn CPR 5 van de commissie Preventie van Rampen door gevaarlijke stoffen. Mede omdat tevens advies was ingewonnen bij de brandweer Bergen op Zoom en Roosendaal met betrekking tot de brandveiligheid, met welk advies in de vergunning rekening was gehouden, oordeelde de Afdeling dat niet was gebleken dat de veiligheid onvoldoende was gegarandeerd.(116)

5.13.3 In een aantal gevallen achtte de ABRRvS het niet nodig dat de vigerende regelgeving werd toegepast omdat dit te kostbaar was. Voldoende was dat het risico tot een aanvaardbaar niveau was teruggebracht. Zo bijvoorbeeld bij bodembedreigende activiteiten(117) en bij de aanleg van een hoge druk aardgastransportleiding.(118)

5.13.4 B en W van Maassluis weigerden een vergunning voor de opslag van vuur-werk onder een appartementencomplex in de binnenstad, hoewel aan alle veiligheids- en andere voorschriften was voldaan, om twee redenen: 1) de onlustgevoelens van de bewoners en 2) omdat nog geen risico-analyse had kunnen plaatsvinden. Dat besluit werd eerst bij wege van voorlopige voorziening geschorst omdat "in het onderhavige geval kan worden voldaan aan de van toepassing zijnde regels van het Vuurwerkbesluit"(119) en later bij behandeling ten gronde vernietigd wegens "strijd met het algemeen rechtsbeginsel dat vergt dat besluiten zorgvuldig worden genomen".(120)

5.13.5 B en W van Horst aan de Maas hadden een inrichting gesloten voor op- en overslag van propaan en butaan omdat een gas- en branddetectiesysteem en een operationeel veiligheidssysteem ontbraken zodat - kort gezegd - de vereiste veiligheid niet werd gewaarborgd. Zij verwezen in dat verband naar de CPR-richtlijn 8-3. Het besluit werd vernietigd: de verleende milieuvergunning moest bepalend worden geacht voor de reikwijdte van de zorgplicht van appellante. Nu niet was gebleken dat zij zich daaraan niet hield, "levert de omstandigheid dat vergunde activiteiten, naar actueel inzicht van het bevoegd gezag, zeer nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben, naar het oordeel van de Afdeling geen schending op van art. 1.1a van deze wet." Zo nodig stonden B en W wél andere wegen open.(121)

5.14.1 De zojuist besproken rechtspraak staat m.i. haaks op het betoog van verzekeraars: volgens de hoogste bestuursrechter zijn (bepaalde) risico's tot een zeker niveau aanvaardbaar. Uit een oogpunt van eenheid van rechtspraak is niet erg aantrekkelijk een geheel andere koers in te slaan, hoe men ten gronde in een concreet geval ook moge denken over de genoemde bestuursrechtspraak.(122)

5.14.2 Daar komt bij dat de consequentie van de onder 5.13 genoemde rechtspraak is dat overheden die wél actief te werk gaan het risico lopen op aansprakelijkheid wegens vernietigde besluiten. Zij zouden daaruit de conclusie kunnen trekken dat ze het ook nooit goed kunnen doen.

5.15.2 Sinds de dagen van Olim neemt de mens risico's. In een gecompliceerd ge-worden maatschappij als de onze en bij de voortschrijdende technische mogelijkheden, die met enige regelmaat niet alleen voordelen maar ook gevaren in zich bergen, zijn die risico's onvermijdelijk steeds groter, complexer, minder grijpbaar en moeilijker controleerbaar geworden.

5.16.1 M.i. is de gedachte dat kosten-baten afwegingen moeten worden gemaakt onontkoombaar.(123) Dat is niet leuk, maar het is onvermijdelijk. Daarbij moet naar mijn overtuiging een aanzienlijke beleidsruimte worden gelaten aan de overheid, zeker wanneer het gaat om risico's die ook in andere landen worden aanvaard. Dat is alleen al zo omdat de rechter veelal niet in staat is tot een zinvolle en verantwoorde afweging, nog daargelaten dat hij daarvoor doorgaans ook niet de beschikking heeft over alle relevante gegevens, terwijl hij deze vaak niet (volledig) naar waarde kan schatten en beoordelen.(124) Bij het maken van deze keuzes spelen ook politieke afwegingen een rol. Ook daarvoor geldt dat de rechter deze slechts zeer beperkt zal kunnen toetsen, al was het maar omdat het 1) in dit soort situaties veelal gaat om keuzes die ten minste verdedigbaar zijn, terwijl de rechter 2) de gevolgen van een andere keuze - die doorgaans weer andere nadelige gevolgen heeft - nu eenmaal moeilijk kan - en in de meeste rechtsstelsels trouwens ook niet mag(125)- beoordelen.

5.16.2 Eén voorbeeld ter illustratie. Ieder jaar opnieuw blijkt dat het afsteken van vuurwerk rond oudjaar enorme ellende - in menselijke en financiële zin - teweegbrengt.(126) De overheid acht het niet nodig om dit afsteken te verbieden. M.i. zijn zeker argumenten aan te voeren voor de stelling dat een dergelijke keuze minstgenomen ongelukkig is. Maar ik denk niet dat de rechter de overheid zou kunnen verplichten zo'n verbod uit te vaardigen.(127) Alleen al daarom ligt weinig voor de hand dat de overheid wél aansprakelijk zou zijn voor de schade die het gevolg is van klunzen en andere brokkenmakers die bijvoorbeeld ernstige oogschade bij personen die zich geroepen voelen naar dit vuurwerk te gaan kijken teweegbrengen.

5.16.3 In het kader van vuurwerk is ook van belang de onder 4.3 e.v. kort beschreven internationale regelgeving voor vuurwerk. Deze komt er, naar de kern genomen, op neer dat dit transport is toegestaan en dat moet worden afgegaan op de classificatie van het land van herkomst. Dat illustreert tweeërlei: 1) dat in internationaal verband gebruik van vuurwerk niet als onoverkomelijk probleem wordt gezien (anders zou vervoer goede zin missen) en 2) dat van overheden niet al te veel wordt gevergd. Dat pleit opnieuw tegen de opvatting van verzekeraars.

5.17 Aan dit alles doet niet af dat verzekeraars er met nadruk en bij herhaling op hebben gewezen dat de vuurwerkindustrie(128) huns inziens maatschappelijk niet erg nuttig is zodat het nemen van risico's hoe dan ook onacceptabel is. Gevoelsmatig ben ik het daarmee niet geheel oneens. Maar bij nadere overdenking snijdt het betoog geen hout. In de eerste plaats moet worden bedacht dat een groot deel van de (Nederlandse) samenleving klaarblijkelijk zeer hecht aan vuurwerk en aan het afsteken daarvan. Het is van algemene bekendheid dat velen daarbij jaarlijks beduidende risico's voor lief nemen, met alle telkenjare terugkerende menselijke ellende vandien. Daar komt bij dat deze tak van industrie zorgt voor werkgelegenheid.

5.18 Maar zelfs als men mee zou willen denken met verzekeraars rijst de vraag wat dan wél maatschappelijk nuttig is. Bij heel veel kan men redelijkerwijs vraagtekens plaatsen. Te denken valt onder heel veel meer aan dure auto's, magnetrons, (luxe) speelgoed, hoge snelheidstreinen voor korte afstanden, bubbelbaden, kolencentrales (in plaats van windmolens), allerlei versieringen en ornamenten etq.(129) Kortom: als we de gedachte zouden aanvaarden dat vuurwerk "maatschappelijk onnuttig" is, dan geldt dat voor heel veel meer. En dan heb ik het nog maar niet over hetere hangijzers als het sturen van troepen naar Afghanistan en zo meer. Dat zijn allemaal politieke keuzes waar de rechter buiten moet blijven, hoe men daar ten gronde ook over moge denken.

5.19.2 Deze getallen doen vanzelfsprekend niets af aan de schrijnendheid van het leed. Maar het lijkt wél zinvol en nodig om deze rampen - waaronder Enschede, hoe afschuwelijk ook voor de nabestaanden van de overledenen, voor de ernstig gewonden en hoe betreurenswaardig ook voor Grolschfabrieken - in perspectief te plaatsen en te beseffen dat niet alle leed valt uit te sluiten en dat er in dat verband telkens opnieuw (beleids)keuzes moeten worden gemaakt.(131)

5.21 Ik zeg daarmee niet en bedoel evenmin dat dit laatste terrein voor de rechter verboden is. Dat is niet het geval. Ik zeg niet meer of anders dan dat hij terughoudend moet zijn.

5.22.1 Het is misschien goed er nog op te wijzen dat ik niet betoog dat de grenzen van het aanvaardbare nergens worden overschreden. Op sommige terreinen worden keuzes gemaakt die (ook) naar mijn mening niet tegen de meest marginale toetsing bestand zijn.(133) Maar daar gaat het thans niet om. Naar 's Hofs uitvoerig gemotiveerde oordeel was dat in casu niet het geval.

5.22.2 In veel van de zojuist genoemde gevallen gaat het om "hoofdpijndossiers" zoals klimaatverandering. De oplossing daarvoor kan noch mag zijn een gehoudenheid van (ontelbaar) velen tot schadevergoeding. De reden daarvoor is - los van de dogmatiek, waarop ik thans niet inga - dat de schade, als we op de huidige voet doorgaan, zo groot zal zijn dat niemand (zelfs niet de meest kapitaalkrachtige bedrijven en overheden) in staat zal zijn om zelfs maar een deel daarvan te vergoeden. Het aannemen van vergoedingsverplichtingen zal daarom alleen maar verdere ontwrichting teweeg brengen wanneer de gevolgen zich in volle omvang gaan manifesteren. Daarom moet voor dit en dergelijke problemen worden ingezet op preventie, niet in de toekomst, maar nu al. Het voert te ver om in te gaan op de rol die het recht daarbij (wellicht) zou kunnen spelen.(134)

5.23.1 Hoewel de vergelijking op het eerste gezicht ver gezocht is, is misschien goed om nog te wijzen op het fenomeen herstelbetalingen. Zoals bekend, hebben de overwinnaars van de eerste wereld oorlog Duitsland verplicht tot aanzienlijke herstelbetalingen. De geschiedenis heeft geleerd dat dit geen goede gedachte was. De politiek heeft daarvan inmiddels geleerd. Na de tweede wereld oorlog - en ook na andere oorlogen - is van het opleggen van zodanige betalingen afgezien.

5.23.2 Een vergelijkbaar fenomeen heeft zich voorgedaan na het einde van de apartheid in Zuid-Afrika. Gekozen is toen voor een waarheidscommissie in plaats van een andere vorm van "afrekening".

5.23.3 Iets dergelijks hebben we ook gezien bij de afwikkeling van mega-schulden die door vaak uiterst onverstandige locale politiek door een aantal landen - zoals Argentinië en in de huidige tijd Griekenland zijn gemaakt. In dergelijke gevallen springt het IMF veelal bij, wordt een sanering doorgevoerd en wordt uiteindelijk een deel van de schuld afgeschreven.(135)

5.24.1 M.i. blijkt uit de zojuist genoemde voorbeelden - die niet op zich staan - dat de politiek - op nationaal en internationaal niveau - afkerig is van chaos en ontwrichting. Dat is nu precies wat er zou kunnen - en vermoedelijk ook zal gaan - gebeuren wanneer overheden aansprakelijk worden gehouden voor mega-schade veroorzaakt door anderen omdat ze, al dan niet met wijsheid achteraf, niet tijdig hebben ingegrepen. Ik denk dat er een internationaal aanvaard uitgangspunt is dat, misschien zelfs wel ongeacht de omstandigheden, staten niet in een positie mogen worden gemanoeuvreerd waarin zij (dat wil zeggen: hun burgers) te gronde worden gericht.

5.24.2 Dat zal zeker niet gebeuren door de nasleep van de Enschede-ramp, ongeacht de uitkomst van deze procedure. Maar daar gaat het me niet om. Wanneer in een zaak als deze, waarin hooguit sprake is van achteraf geconstrueerde bekendheid van betrekkelijk subalterne figuren, aansprakelijkheid zou worden aangenomen, is juridisch erg moeilijk uit te leggen waarom dat anders zou zijn in situaties waarin de bekendheid meer in het oog springt en op veel hoger niveau aanwezig was. Zo lang ons recht voor dergelijke situaties nog geen duidelijke oplossingen biedt, past grote voorzichtigheid bij het formuleren van regels waarvan we later heel veel spijt zouden kunnen krijgen.

5.25 Bij dit alles valt nog te bedenken dat de panacee niet is een risicoloze samenleving. Zo'n samenleving zou ons terugbrengen naar plaggenhutten op de hei. En zelfs dat zou geen oplossing zijn. Want niet alleen is de bevolking daarvoor thans te groot, die samenleving kenmerkte zich door veel meer risico's (onveilig werken en wonen; beperkte volksgezondheid en zo meer) zodat dit hoe dan ook geen oplossing zou zijn.

6.1.3 De zojuist geciteerde bepaling is rijkelijk vaag.(139) Zoveel is duidelijk: van een verplichting om ieder risico uit te sluiten is geen sprake. Dat spreekt ook heel duidelijk uit art. 13 leden 2 en 3 waar expliciet rekening wordt gehouden met de blijkbaar aanvaarde mogelijkheid van grensoverschrijdende ernstige ongevallen.

6.1.4 Een verdere aanwijzing voor de zojuist geformuleerde stelling biedt art. 17 lid 1 dat de lidstaten voorschrijft het gebruik of de ingebruikneming van een inrichting (ook voor opslag) "where the measures taken by the operator for the prevention and mitigation of major accidents are seriously deficient" (cursivering toegevoegd). Volgens verzekeraars deed die situatie zich, naar de Staat wist, voor. Daarop kom ik terug bij de behandeling van de klachten.

Even verderop wordt nog aangetekend dat de kosten van de richtlijn "on the margin" waren,(142) hetgeen doet uitkomen dat deze geen spectulaire vernieuwingen heeft geïntroduceerd.

6.2 Het eerste wat opvalt bij deze richtlijn, zowel in de huidige als in de vorige versies, is dat er nogal wat tijd zit tussen de ernstige gebeurtenissen waarop zij berusten en de uitvaardiging van de richtlijn. Klaarblijkelijk wordt het ook in Europees verband niet nodig of mogelijk geacht om sneller te reageren. Ook dat verdraagt zich niet goed met het standpunt van verzekeraars dat er kennelijk vanuit gaat dat terstond nadat risico's aan het licht zijn getreden actie moet worden ondernomen. Wél met de inzichten van Rosenthal en Hudson, zoals vermeld onder 8. Ik spreek daarmee geen waardeoordeel uit (dat past mij ook niet) maar constateer slechts een feit.

6.3.1 De considerans van de huidige richtlijn rept vervolgens van het "firework accident" in Enschede, dat aan het licht heeft gebracht "the major potential arising from storage and manufacture of pyrotechnic and explosive substances". Gelet op art. 15 dat lidstaten "for the purpose of prevention and mitigation" verplicht "as soon as practicable" "major accidents" bij de EU Commissie te melden en voor zover nodig mede in het licht van de vermelding van andere (ook niet Europese) rampen mag worden aangenomen dat de Commissie ook op de hoogte was van Culemborg.

6.3.2 Daarvan uitgaande moet worden geconstateerd dat de gevaren van opslag (waarom het wél ging in Enschede en in niet Culemborg) ook volgens de Commissie klaarblijkelijk vóór de litigieuze explosie niet (voldoende) bekend waren. Immers vermeldt de considerans onder 5 dat de vuurwerkramp te Enschede "has demonstrated the major accident potential arising from storage".(143) Dat strookt met het standpunt van de Staat en niet met dat van verzekeraars.

6.4 De richtlijn (ook in de versie van 1996) behelst nog een aantal andere bepalingen die mogelijk van belang zouden hebben kunnen zijn, maar waarop verzekeraars zich niet hebben beroepen zodat daarop niet behoeft te worden ingegaan.(144) In dit verband vermeld ik slechts dat art. 18 lid 1 de lidstaten verplicht ervoor te zorgen dat de bevoegde autoriteiten zorgen voor "a system of inspections, or other measures of control appropriate to the type of establishment concerned". Lid 2 voegt nog toe dat sprake moet zijn van ten minste één inspectie per jaar. Vaststaat dat er inspecties zijn geweest. Maar ware dat anders, dan doet dat er voor de onderhavige zaak niet toe omdat verzekeraars expliciet hun vordering hebben beperkt als vermeld onder 2.4.2.

7.1.2 In voetnoot 16 lichten verzekeraars nog toe wat zij bedoelen met bekendheid van "de Staat": zowel "feitelijke als normatieve bekendheid".

7.1.3 Tegen 's Hofs mensenrechtelijk oordeel (rov. 20) is in onderdeel 6 niet aangevoerd dat het Hof ook andere mensenrechtelijke grondslagen had moeten bespreken. Noch ook wordt uit de doeken gedaan waarop wordt gedoeld waar wordt gerept van bekendheid van "de Staat".

7.2 M.i. lopen de klachten van onderdeel 6 reeds stuk op de vaagheid van der verzekeraars stellingen.

7.3 Juist is dat verschillende artikelen van het EVRM verplichtingen op de Staat leggen. Daarbij kan worden gedacht aan de artikelen 2 en 8.(147) Deze eerste bepaling is in deze procedure niet aan de orde omdat verzekeraars geen vergoeding vragen die verband houdt met het daar beschermde recht. Op art. 8 wordt geen beroep gedaan. Toch zal ik daarop hierna kort ingaan omdat m.i. in het oog springt dat een beroep op art. 1 EP EVRM, waarbij verzekeraars hun heil zoeken, strandt als zelfs een beroep op art. 2 EVRM zou mislukken.

7.4 In de arresten waarin schending van één of meer verdragsbepalingen werd aan-genomen, ging het EHRM ervan uit dat op hoog niveau sprake was van bekendheid bij de overheid. Het Hof werkt dat steeds uitvoerig en gedetailleerd uit.(148) In casu hebben verzekeraars op dit punt, als gezegd, weinig concreets aangevoerd.(149) Zeker in een procedure waarin eisers (tot cassatie) de rechter op verschillende verhuisdozen menen te moeten tracteren, breekt hen dat m.i. op. Het volgende bestaat daarom uit opmerkingen ten overvloede.

7.5.1 Art. 2 EVRM(150) (waarop verzekeraars, als gezegd, geen beroep hebben gedaan) legt een positieve verplichting op de Staat om geëigende ("appropriate") maatregelen te nemen om de levens van degenen die op zijn grondgebied wonen te beschermen. Daarbij gaat het vooral ("above all") om een wetgevend en administratief kader "designed to provide effective deterrence against threats of the right to life"(151) (cursivering toegevoegd). Daarop hebben verzekeraars evenwel geen beroep gedaan. Dat valt te begrijpen want door het introduceren van regelgeving met strafbedreiging (die heeft geleid tot een gevangenisstraf van de leiding van SEF) heeft de Staat daaraan m.i. voldaan.

7.5.2 De op de Staat rustende verplichtingen zijn niet absoluut. De overheid mag met name rekening houden met "operational choices which they must make in terms of priorities and resources" (rov. 135 van het arrest Budayeva, met verdere uitwerking). In ander verband keert dat later terug waar wordt gesproken over de situatie dat de overheid tekort is geschoten "to take measures that were necessary and sufficient to avert the risks inherent in a dangerous activity" (rov. 140). Hierbij verdient aantekening dat in de Öneryildiz-zaak, waar het Budayeva-arrest een en andermaal naar verwijst, in confesso was "the reality" en de "immediacy of the danger".(152) In de Öneryildiz-zaak gaat het Hof ervan uit dat het onmogelijk was "for the administrative and municipal departments responsible for supervising and managing the tip not to have known the risks" (curs. toegevoegd).(153) Voor de goede orde: in de onderhavige zaak was van managen door de Staat van de ontplofte inrichting geen sprake; dat deed alleen SEF.

7.5.3 Het Hof wijst erop dat - in mijn parafrase - hard en fast rules niet mogelijk zijn en dat het uiteindelijk aankomt op de omstandigheden van het geval.(154) Daarbij geldt dat (zelfs) art. 2 EVRM geen absoluut recht op veiligheid geeft in alle gevallen waarin inbreuk op de lichamelijke integriteit kan spelen.(155)

7.5.4 De bewijslast van de bekendheid rust op de benadeelde.(156)

7.6.2 Nog afgezien van het feit dat na te noemen overweging voorkomt in de setting van art. 2 kan voorbij worden gegaan aan het vervolgens door het EHRM gevelde negatieve oordeel over de Turkse wetgeving.(158) Immers hebben verzekeraars in appèl de stelling dat de Staat zijn regelgeving had moeten aanpassen prijsgegeven.

7.6.3 Volgens Barkhuysen en Van Emmerik vloeit uit de Straatsburgse rechtspraak voort dat de Staat onder meer een adequaat toezichtsysteem moet opzetten.(159) Ook dat kan verder blijven rusten omdat de vordering daarop expliciet niet steunt; zie mvg onder 14.8.

7.7.1 Ik kom dan op art. 1 EP. Daaraan is in een aantal arresten van het EHRM in verschillende zaken uitvoerig aandacht besteed.

7.7.2 In het Öneryildiz-arrest wordt overwogen dat de eerste zin van lid 1 "may require positive measures of protection". Zo'n situatie deed zich in die zaak voor omdat sprake was van een causaal verband tussen de grove schuld die toerekenbaar was aan de Staat en het verlies van mensenlevens.(160) Daarop behoeft thans niet nader te worden ingegaan omdat 1) verzekeraars niet hebben aangevoerd dat sprake is van grove schuld van de Staat en 2) zij niet zijn gesubrogeerd in de rechten van de overledenen of hun nabestaanden.

7.8.1 Verzekeraars hebben, als gezegd, het standpunt betrokken dat ieder risico in casu had moeten worden uitgebannen. Uit het voorafgaande moge blijken dat de Straatsburgse rechtspraak, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de feitelijke stellingen van verzekeraars, zekere aanknopingspunten biedt voor de gedachte dat de Staat meer had moeten doen. Maar verzekeraars overvragen en voor dat meerdere is ook in de Straatsburgse rechtspraak geen steun te vinden.(161)

7.8.2 Hoewel het betoog van verzekeraars erop neerkomt dat SEF veel verder van de bebouwing af had moeten worden gesitueerd, zou dat - nog steeds uitgaande van hun feitelijke stellingen - niet hebben kunnen bewerkstelligen dat ieder gevaar voor schade (aan personen en zaken) zou worden uitgebannen. Immers werkten er mensen bij SEF en moesten daar hoe dan ook zaken worden afgeleverd en opgehaald.(162) Noch naar de maatstaf van art. 2 of 8 EVRM en nog minder naar die van art. 1 EP EVRM rust op de overheid de verplichting om alle vuurwerkfabrieken (en meer in het algemeen alle inrichtingen waaraan zekere (rest)risico's kleven) te sluiten. Omdat dit de enige stelling is waarop de vordering - in dit opzicht - steunt, is zij ook bezien vanuit het perspectief van het EVRM ondeugdelijk. Hierbij moet worden bedacht dat - vanzelfsprekend - ten aanzien van personen (waartoe ook werknemers en leveranciers behoren) verdergaande verplichtingen gelden dan ten aanzien van zaken.

7.9 Ik laat daarbij nog maar rusten of de hiervoor besproken rechtspraak wel (zonder meer) toepasselijk is ten aanzien van gesubrogeerde verzekeraars. Dat spreekt m.i. zeker niet voor zich. Weliswaar is het fenomeen subrogatie kennelijk zozeer in Europa ingeburgerd dat het is opgenomen in art. 10 lid 1 PEICL, feit blijft dat ten opzichte van verzekeraars niets verkeerds is gedaan. Ik vraag me af of mensenrechten daadwerkelijk (mede) gelding hebben ten opzichte van (rechts)personen met "afgeleide rechten". Die vraag lijkt me eens te meer gerechtvaardigd omdat het in de weg zou kunnen staan aan een nuttige verdere uitbouw van deze rechten. Uiteindelijk is beantwoording van die vraag uiteraard aan het EHRM.

7.10 Volledigheidshalve: art. 13 EVRM brengt niet mee dat een rechtsmiddel moet bestaan om voor de nationale rechter strijdigheid van wetgeving met het EVRM ter discussie te stellen.(163)

8.1 De kernstelling van verzekeraars is - of in elk geval: was in appèl - dat de Staat meer rekening had moeten houden met en beter had moeten reageren op de Culemborg-ramp. Met wijsheid achteraf mogelijk geen vreemde stelling. Maar zo werkt de wereld helaas niet. Ook verzekeraars zelf niet, zoals hieronder in hoofdstuk 10 uitvoeriger wordt beschreven. Thans is in dit verband voldoende in herinnering te roepen dat verzekeraars onbekommerd - retrospectief bezien zelfs onbegrijpelijk en roekeloos - zijn voortgegaan met dekking van de asbest(verwer-kende) industrie tot lang nadat het procedures regende in onder meer de Verenigde Staten en nadat de schadelijkheid van asbest als een paal boven water was komen te staan.(165)

8.2 Rosenthal heeft het zo mooi beschreven. We kunnen niet erkennen dat ook wij vatbaar zijn voor ernstig onheil. En gebeurt dat toch, dan kunnen we altijd nog vergoelijkend wijzen op een menselijke fout. Aldus, zo vervolgt hij cynisch, krijgt de crisis menselijke proporties. Crises zijn taboe. Daarom denken we daar liever niet aan. Hij noemt het een bekend feit dat mensen vaak verkeerde conclusies uit crises trekken. Het trekken van toereikende, preventie gerichte conclusies kost tijd, soms zoveel tijd dat herhaling onvermijdelijk is, zij het dan dat de volgende crisis net een beetje anders is.(166)

8.3.1 Doet dat er toe? We kunnen hier twee kanten op. Men kan dergelijk gedrag zo stupide vinden dat het rechtens niet kan bijdragen aan het niet aannemen van aansprakelijkheid. Maar het is ook best mogelijk om te oordelen dat het een factor is die bij de beoordeling van de onrechtmatigheid mag meewegen, zeker wanneer het gaat om een niet primaire dader, terwijl eventuele aansprakelijkheid moet worden bekostigd uit de publieke middelen. Het betoog van Rosenthal komt er immers, geparafraseerd weergegeven, op neer dat het besef dat bepaalde risico's, die zich eerder hebben verwezenlijkt, zich andermaal kunnen manifesteren onvoldoende doordringt tot het bewustzijn en niet het besef wakker roept dat er iets moet gebeuren: niet te zijner tijd, maar nu. Anders gezegd: voor de beoordeling van de onrechtmatigheid, gebaseerd op retrospectief bezien wellicht inadequaat handelen, lijkt mij niet geheel zonder gewicht dat dingen nu eenmaal op een bepaalde wijze plegen te verlopen. Ik zeg daarmee intussen niet dat dit een beslissende factor is.

8.3.2 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat de Staat ná Culemborg wel degelijk het nodige heeft gedaan, al is de Staat er - achteraf bezien helaas en misschien wel wat optimistisch - vanuit is gegaan dat SEF zich aan de vergunningvoorschriften hield.

9. Relativiteit

9.1 Het Hof heeft in het midden gelaten of in casu wel is voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW (rov. 20.3). Het kwam aan die vraag immers niet toe. A la barbe van 's Hofs arrest en de klachten is wellicht goed om toch kort bij deze kwestie stil te staan.

9.2.1 In rov. 20.3 werpt het Hof een interessante kwestie op. Namelijk de vraag of - in mijn parafrase - geen sprake is van een situatie waarin de benadeelde eenzelfde risico in het leven riep als de tot schadevergoeding aangesprokene. In enigszins ander verband ga ik op die kwestie in onder 10. Waar het gaat om Grolschfabrieken, volsta ik ermee op te merken dat niet is gesteld of gebleken en dat niets door het Hof is vastgesteld waaruit bleek dat Grolschfabrieken de vergunningvoorschriften overtrad.

9.2.2 In 's Hofs visie zou de enkele omstandigheid dat ook bij Grolschfabrieken sprake was van gevaarzetting mogelijk voldoende kunnen zijn om de vordering af te wijzen. Dat is wellicht niet uitgesloten, maar het ligt m.i. niet terstond voor de hand. Tenzij men zou menen dat iemand die rechtmatig risico's voor anderen in het leven roept zich onttrekt aan de bescherming van het recht ten opzichte van iemand die onrechtmatig (want in strijd met vergunningen) vergelijkbare risico's in het leven roept.(167) Hoe dit zij, bedacht moet worden dat het verwijt dat verzekeraars de Staat maken, weliswaar in verband staat met het onrechtmatig handelen van SEF, maar dat het gaat om een pretens eigen onrechtmatig handelen van de Staat.

9.3 Hierna beperk ik me tot een (ander) facet van de relativiteit, namelijk de vraag welke belangen de beweerdelijk geschonden norm beoogt te beschermen.(168)

9.4 In twee belangrijke en principiële arresten heeft Uw Raad overwogen dat - in mijn parafrase - benadeelden zich moeten wenden tot de echte laedens en in beginsel niet tot de Staat, ook niet wanneer anders handelen van de Staat de schade (wellicht) had kunnen voorkomen.(169) Hoewel de toepassing van deze regel in de casus die in deze arresten werden beslecht niet allerwege instemming heeft ontmoet, is voor de regel zelf veel te zeggen. Deze is ook positiever ontvangen dan de toepassing in concreto.(170) De genoemde bijval die de arresten hebben gekregen, lijkt me alleszins verdiend. Het gaat namelijk om een zinvolle en nuttige regel die een dam kan opwerpen tegen potentieel uit de hand lopende overheidsaansprakelijkheid.

9.5.1 In één van de Vie d'Or arresten heeft Uw Raad voor de daarin aan de orde zijnde problematiek aangenomen dat wél is voldaan aan het relativiteitsvereiste.(171) Dat wordt afgeleid uit een aantal in het arrest geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis. En inderdaad spreekt daaruit - kort gezegd - dat de wetgever oog heeft gehad voor de noden van particuliere benadeelden. Maar de daaruit getrokken conclusie is m.i. zeker niet dwingend. De realiteit van alledag leert dat bewindslieden in de Staten-Generaal graag politiek goed liggende mededelingen doen. Zo kunnen de ontboezemingen over het belang en de strekking van toezicht zeer wel worden begrepen, met de kanttekening dat goed uitgeoefend toezicht (en de wetenschap dat dit bestaat) sowieso een heilzame werking kan hebben, zodat het beoogde doel in elk geval voor een deel hoe dan ook kan worden bereikt. Maar uit de geciteerde passages blijkt niet dat de bewindspersonen een (blanco) chèque hebben willen uitschrijven voor het geval het toezicht in een concreet geval tekort schoot. Niets ook wijst erop dat de bewindsman - geen jurist - zich die consequentie bewust was. Ik hoef daarop niet verder in te gaan omdat verzekeraars hun vordering expressis verbis niet op (tekortschietend) toezicht gronden.

9.5.2 Te allen overvloede: zelfs wanneer het in de onderhavige zaak wel (mede) zou gaan om aansprakelijkheid voor beweerdelijk tekortschietend toezicht, dan nog leent het Vie d'Or-arrest zich geenszins voor onverkorte toepassing. Immers is de juridische basis waarop in die laatste zaak aanwezigheid van relativiteit werd gebaseerd in casu afwezig. Er is, bij mijn weten, geen wetsgeschiedenis die, heel creatief geïnterpreteerd, erop zou duiden dat een minister meent dat schadeclaims door de overheid zullen worden vergoed.

9.6 We komen dan terug bij de eerder genoemde regel dat de benadeelde zich moet wenden tot de primaire dader. M.i. zou een dergelijke regel ook in dit soort gevallen goede diensten kunnen bewijzen. Al was het maar om te voorkomen dat de Staat aansprakelijk zou zijn in een situatie waarin SEF dat zelf niet is.

9.7.1 In beginsel zou SEF aansprakelijk kunnen zijn op grond van art. 6:175 BW. Maar ik zou niet willen uitsluiten dat deze aansprakelijkheid ontbreekt wanneer de schade het gevolg zou zijn geweest van een verkeerde kwalificatie die de in het artikel aangewezen aansprakelijke persoon niet kende (of behoefde te kennen). Het antwoord op die vraag hangt af van de interpretatie van de in lid 1 bedoelde bekendheid. Ik ga daarop thans niet verder in omdat deze vraag mogelijk aan de orde is in een andere procedure.(172)

9.7.2 Ook voor onze zaak is dat hoe dan ook van belang. Het aanvaarden van aansprakelijkheid in deze zaak zou immers repercussies hebben voor andere zaken. Ook als zou moeten worden aangenomen dat SEF in casu geen rechtens relevant verweer zou kunnen voeren, zou dat in een andere zaak anders kunnen liggen. In dat laatste geval ligt, als gezegd, heel weinig voor de hand dat de Staat verdergaand aansprakelijk zou zijn dan de primaire dader.

9.8.1 Dat klemt eens te meer wanneer we de zaak ook hier in een iets breder perspectief bezien. We zagen onder 4.7.2 al dat de aansprakelijkheid van de vervoerder krachtens de wet is beperkt of zelfs niet eens bestaat omdat hij met vrucht beroep kan doen op een bevrijdende omstandigheid. Daaraan doet niet af dat in een situatie waarin verkeerd geclassificeerd vuurwerk tijdens transport ontploft sprake kan zijn van een ravage.

9.8.2 Nu gaat het in casu niet om vervoer, maar om opslag. Maar voor de strekking van hetgeen van de Staat wordt gevergd en voor zijn eventuele aansprakelijkheid, zal dat m.i. nauwelijks verschil kunnen en moeten maken. Het kan m.i. moeilijk zo zijn dat de Staat wél aansprakelijk zou kunnen zijn, ook wanneer de vervoerder (in de hier besproken context: de primaire laedens) dat niet zou zijn. Als Uw Raad die opvatting zou onderschrijven dan moet dat welhaast betekenen dat de relativiteit ten opzichte van niet primaire laedentes een serieus te nemen obstakel is.

9.9.1 Er zijn veel meer situaties waarin potentiële gevaren in geding zijn waarin degene die de "gevaarlijke inrichting" exploiteert niet of niet volledig aansprakelijk is. Kernenergie is het voorbeeld bij uitstek.(173) Weliswaar is de kans op ongevallen bij kerncentrales niet groot, maar als deze zich voordoen, kan de schade - vooral ook in menselijke termen - heel erg groot zijn; Tsjernobyl heeft ons dat geleerd. Wanneer de opvatting van verzekeraars ten einde wordt doorgedacht dan houdt zij, denk ik, in dat de Staat bij een kernongeval aansprakelijk zou zijn omdat hij de kerncentrale heeft laten voortbestaan. Dat is, in hun visie, zowel de vrucht van de "geen risico"-gedachte als van hun invulling van de kelderluik-criteria.

9.9.2 Welnu: de consequentie zou zijn dat de in internationaal verband noodzakelijk geachte beperking van aansprakelijkheid van de exploitant van dergelijke inrichtingen haar zin zou verliezen omdat de resterende schade - alleen in ons land! - zou kunnen worden afgewenteld op de Staat. Dat lijkt me heel onaantrekkelijk. De gedachte dat de benadeelde zich in voorkomende gevallen zal moeten vervoegen bij de "primaire laedens" lost dat probleem op.(174)

9.10.1 Verzekeraars zullen allicht tegen willen werpen dat de situatie bij SEF heel anders ligt dan bij kerncentrales. Zelfs wanneer veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de feitelijke juistheid van al hun stellingen, ben ik daarover minder stellig. En wel omdat het bij SEF, zakelijk gezegd, vergelijkenderwijs ging om uiterst geringe risico's. Daarbij stip ik aan dat klakkeloze toepassing van de kelderluik-criteria theoretisch wellicht ertoe zouden kunnen leiden dat kerncentrales niet door de overheid mogen worden geduld, gezien de potentieel catastrofale schade als er iets ernstigs misgaat. Maar ik denk dat vrij algemeen zal worden aangenomen dat die opvatting niet juist is/kan zijn, al was het maar omdat kernenergie in veel landen politiek als een zinvolle bron van energie wordt gezien (wat het in bepaalde opzichten ook is),(175) terwijl ze ook vrijwel aan gene zijde van de landsgrenzen staan zodat we het risico hoe dan ook lopen.

9.10.2 Dat betekent dus dat voorzichtigheid past bij mechanische toepassing van de magische kelderluik-formule, ongeacht de omstandigheden van het geval.

9.10.3 Voor zover verzekeraars zouden willen betogen dat veel van het voorafgaande slechts inhaakt op hun stelling dat ieder gevaar moet worden voorkomen, illustreert hetgeen hier (en trouwens ook op veel andere plaatsen) wordt opgemerkt dat mijn benadering veel ruimer is dan alleen die stelling.

9.11 Daar komt nog het volgende bij. Aansprakelijkheid van de Staat heeft praktisch gesproken alleen zin indien en voor zover de aansprakelijkheid van SEF niet door verzekering is gedekt en zij voor het niet gedekte deel van de schade geen verhaal biedt. Maatschappelijk dringt zich m.i. niet op dat de Staat voor deze laatste schade - die heel aanzienlijk kán zijn en in casu ook is - aansprakelijk zou moeten zijn. Daarbij valt te bedenken dat het veel vaker voorkomt - ook in schrijnende zaken - dat een slachtoffer achter het net vist omdat de laedens geen verhaal biedt.

9.12.1 Ik rond deze excursie naar de relativiteit en hetgeen daarmee verband houdt af: we leven in een steeds complexere samenleving waarin het aantal risico's op zéér beduidende schade steeds groter wordt. Afgezien van enkele zorgwekkende mega-risico's waarvoor helaas te weinig aandacht bestaat, is de samenleving als geheel een stuk veiliger geworden. Dat komt omdat, mede door toedoen van de overheid, veel gevaren worden uitgebannen of sterk gereduceerd. Het aantal ongelukken is gelukkig klein en wordt steeds kleiner. Zo bezien verdienen de overheid en het bedrijfsleven lof.

9.12.2 Het kan ongetwijfeld beter. En achteraf is het vrijwel steeds eenvoudig om met de vinger te wijzen naar personen die meer hadden kunnen doen. De vraag is evenwel gewettigd of dat steeds reëel en realistisch is. Juist vanwege het toegenomen aantal risico's van velerlei aard en omvang is het bijkans onmogelijk geworden dat één of enkele personen voldoende kennis in huis hebben deze te analyseren en te beoordelen. Niet zelden zijn de risico's, mede door omgevingsfactoren, zo complex dat een hele stoet deskundigen nodig is om daarover iets verstandigs te zeggen. Zeker kleinere gemeentes kunnen niet al die expertise in huis hebben. Theoretisch zou de centrale overheid dat wél kunnen. Maar dat kost geld, vermoedelijk heel veel geld, nog daargelaten dat er iemand moet zijn die de vereiste specialisten in een concreet geval bij elkaar brengt wat allicht opnieuw specialisten vergt. Mede gezien het feit dat er gelukkig niet zo veel wezenlijk misgaat, mag m.i. de vraag worden gesteld of het (steeds) voldoende verantwoord en zinvol is dat de overheid steeds meer deskundigen aantrekt om in feite het werk van bedrijven over te nemen. Bedrijven die, naar de statistieken leren, doorgaans adequaat omgaan met risico's en die veelal (niet steeds) voldoende effectieve beschermende maatregelen nemen.

9.12.3 De keuze de voor dergelijke legers deskundigen benodigde middelen anders aan te wenden, lijkt mij in beginsel begrijpelijk en aanvaardbaar. Het ligt niet op de weg van de rechter andere keuzes te maken, wat hij in feite zou doen door te gemakkelijk aansprakelijkheid aan te nemen. Dit onderstreept m.i. het belang en de wenselijkheid van een benadering waarin aansprakelijkheid zoveel mogelijk wordt gelegd op de "primaire" dader.

9.13 Ter vermijding van misverstand: ik zeg hiermee niet dat de overheid zich niet meer bezig zou moeten houden met het beteugelen van bepaalde risico's. Zeker wanneer het gaat om potentieel majeure ongevallen of schades is voor haar alleszins een taak weggelegd. En ook buiten dergelijke gevallen kan zij niet geheel achterover gaan leunen. Maar er zijn grenzen en misschien willen we wel eens te veel.

10. De pot verwijt de ketel

10.1 Verzekeraars hebben onder meer benadrukt dat a) SEF niet in de bebouwde kom thuis hoorde(176) en b) vuurwerk (afkomstig uit China) berucht was in die zin dat het veelvuldig onjuist zou zijn geclassificeerd.

10.2.1 Veronderstellenderwijs aannemend dat dit betoog juist is, zal moeten worden aangenomen dat ook de verzekeraars van zowel SEF als van Grolschfabrieken daarmee bekend waren. Immers valt niet aan te nemen dat de Culemborg- explosie hen is ontgaan; evenmin ligt voor de hand dat ze geen wetenschap hadden of niet geïnteresseerd waren in de oorzaken van die ramp. Bovendien hebben verzekeraars - als het goed is - veel beter zicht op allerlei rampen, binnen en buiten Nederland. In elk geval hadden zij redelijkerwijs op de hoogte moeten zijn met de gevaren van vuurwerk (mede in verband met - naar zij hebben aangevoerd - veelvuldig verkeerde classificaties) en vuurwerkinrichtingen.

10.2.2 Verzekeraars moeten ook hebben geweten dat hun verzekerde was gevestigd in de onmiddellijke omgeving van een vuurwerkopslagplaats. Als ze dat niet hebben geweten, dan betekent dit dat ze welbewust risico's dekken zonder zich zelfs maar globaal te verdiepen in de omvang daarvan. Ik kan nauwelijks aannemen dat ze zo onbezonnen te werk gaan.

10.3 De vraag rijst dan vervolgens waarom zij met die wetenschap niets hebben gedaan (het tegendeel is gesteld noch gebleken). De conclusie dringt zich op: verzekeraars meenden dat dit risico niet voldoende relevant was. Of, anders gezegd, dat de risico's binnen aanvaardbare proporties bleven. Bij die stand van zaken komt het verwijt aan het adres van de Staat enigszins in de lucht te hangen. Het is wellicht goed dit in een wat bredere context te plaatsen.

10.4 Eén van de kernthema's van verzekeraars is dat de Staat had moeten inspelen op nieuwe inzichten, ontleend aan een eerdere vuurwerkexplosie.(177) In voorkomende gevallen kan dat inderdaad zinvol en soms zelfs geboden zijn. Uit de mond van verzekeraars klinkt deze stelling evenwel, met alle respect, wat hol. Als er één tak van bedrijvigheid - nog wel gespecialiseerd in het omgaan met risico's - is die met regelmaat achter de feiten aan lijkt te lopen dan is het wel de verzekeringsindustrie. Als er één repeat-player is die met enige frequentie procedures entameert waarin stellingen worden verdedigd die voor de hele verzekeringsindustrie nadelig zijn dan is het de verzekeringsindustrie.(178)

10.5 Ook de grote verzekeraars en herverzekeraars onderkennen dat het klimaat verandert.(179) Een ogenblik daargelaten wat daarvan de oorzaak is: dat het klimaat de afgelopen vijftien jaar anders is dan in een lange periode voordien wordt slechts door weinigen betwist (wél de oorzaak). De in frequentie en omvang toenemende natuurrampen in vooral de Verenigde Staten en Azië spreken boekdelen.

10.6 Men zou dan verwachten dat verzekeraars zich uit die markt zouden terugtrekken. Welnu, dat doen ze (buiten Nederland)(180) niet. Integendeel: ze propageren verzekeringen als een deel van de oplossing van het probleem.(181) Dat is voor een onbevangen toeschouwer niet te begrijpen, zo al niet onverantwoordelijk. Maar het gebeurt.

10.7 Natuurlijk hebben verzekeraars zich ook afgevraagd of er een relatie bestaat tussen CO2-uitstoot en klimaatverandering. Zij beantwoorden die vraag in toenemende mate bevestigend.(182) Men zou zich kunnen voorstellen dat ze ten minste dekking voor aansprakelijkheid uit zouden (gaan) sluiten; zeker nu er een claimcircus op dit gebied op gang begint te komen.(183) Ook als de meeste zaken op niets uitlopen, moeten verzekeraars de niet zelden immense proceskosten van hun verzekerden vergoeden.(184)

10.8.1 Het besef dat deze handelwijze - vriendelijk uitgedrukt - erg onverstandig is, lijkt (nog) niet goed door te dringen.(185)

10.9 Klimaatverandering is evenwel slechts een - weliswaar veelzeggend - voor-beeld. In het verleden hebben vele verzekeraars het loodje gelegd als gevolg van asbestclaims; Lloyds is door het oog van de naald gekropen. Volgens sommige deskundigen dreigen grotere problemen en daarmee allicht meer en grotere claims in verband met onder meer nano-technologie. Deze laatste risico's worden evenwel, bij mijn weten, nog steeds gedekt.

10.10.1 Juridisch vertaald: verzekeraars gedragen zich op verschillende terreinen op ten minste dezelfde wijze die zij de Staat verwijten, zij het dan dat de risico's die zij - en daarmee onder veel meer hun verzekerden en werknemers - met open ogen lopen nog véél groter en daarmee veel bedreigender zijn. Weliswaar zal het bij eventuele déconfitures van verzekeraars niet gaan om letselschade, maar wél zullen velen die zich toch al in een heel weinig benijdenswaardige positie bevinden (waaronder slachtoffers met letselschade) in de kou komen te staan. Daarbij gaat het om zoveel potentieel gedupeerden, dat de risico's van SEF daarbij, naar mijn mening althans, verbleken.

10.10.2 Ook i.c. heeft één van de eisende partijen als WA-verzekeraar van SEF geen enkele belangstelling betoond voor de risico's die - indien aanwezig - ook hem bekend moeten zijn geweest.(189) Dat spreekt boekdelen.

10.11.1 In Nederland hameren verzekeraars graag op hun maatschappelijke positie. Dat lijkt me in zoverre terecht dat verzekeraars een essentiële rol vervullen in de samenleving. Dat brengt onder meer mee dat zij in staat moeten zijn om bij verwezenlijking van gedekte risico's uit te keren. Dat kan alleen wanneer zij zich niet in onverantwoorde avonturen storten. Dát is een gezamenlijk belang van verzekeraars, verzekerden, benadeelden en de samenleving als geheel. Dat beeld is in de loop der tijd wat vertroebeld. Het ideaal beeld bestaat helaas al lang niet meer. Dat is riskant voor alle betrokkenen.

10.11.2 Maar het kan verzekeraars m.i. ook opbreken in zaken als de onderhavige. Wanneer men zelf meer risico neemt dan verantwoord is, dan ligt weinig voor de hand dat anderen te verwijten. Dergelijke verwijten hebben dan een hoog de pot verwijt de ketel-gehalte.(190)

10.12 Om twee zelfstandige redenen is juridisch gecompliceerd dat aan verzekeraars "in rekening te brengen". Immers treden zij op als gesubrogeerd verzekeraar van Grolschfabrieken. Maatschappelijk bezien, is er m.i. op de hiervoor geschetste gronden wel degelijk reden om niet al te gemakkelijk mee te gaan met het betoog van verzekeraars. Met welk recht, zo zou men zich kunnen afvragen, menen zij de Staat de maat te kunnen meten waaraan zij zelf niet voldoen?

10.13 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het verstrekken van dekkingen voor naar redelijke maatstaven gemeten potentieel catastrofale risico's ook riskant is omdat in internationaal verband weinig oog lijkt te bestaan voor de noodzaak verzekeraars in leven te houden. Zo bepaalt art. 1:104 PEICL dat bij de uitleg van een verzekeringsovereenkomst onder meer rekening moet worden gehouden met "the adequate protection of policyholders". Mogelijk - het blijkt niet uit de tekst - wordt hier vooral gedoeld op consumenten,(191) maar zelfs als dat zo zou zijn, blijft sprake van een vanuit het algemeen belang bezien wat eenzijdig perspectief.

11. The devil or the deep blue sea

11.1 Uit het voorafgaande vloeit voort dat samenlevingen in (vrijwel) alle rijke landen in één of meer opzichten afstevenen op een ram(p)koers. Vroeger of later zullen deze landen en hun inwoners worden geconfronteerd met de vergaande gevolgen van het laissez-faire denken dat overheden en bedrijven nog vrijwel alom omhelzen. Op enig moment - dat kan zijn over enkele decennia, maar het zou ook best (veel) eerder kunnen zijn - zal de rekening worden gepresenteerd. Op dat moment zullen ongetwijfeld hordes advocaten (en wetenschappers die graag wat willen bijverdienen) proberen om "een graantje mee te pikken" van de diepe ellende waarin de wereld dan terecht is gekomen. Nog afgezien van de kapitaalvernietiging van al die procedures is de bottom line dat het geld dan op is.

11.2.1 Ik heb hiervoor enkele droevige scenario's geschetst. Men werpe niet tegen dat deze onrealistisch zijn. Helaas is dat niet het geval, waaraan niet afdoet dat de - niet voor ieder risico even grote - kans bestaat dat het ergste ons bespaard zal blijven; laten we hopen dat dit het geval zal zijn.

11.2.2 Het kost bovendien niet veel moeite om andere rampscenario's te bedenken die minder mensenlevens zullen kosten, maar die financieel bijna even desastreus zullen zijn. Ik acht het niet opportuun dat hier verder uit te werken.

11.3 In een samenleving waarin het pluk de dag-beginsel tot (vrijwel enige) leefregel en "levenswijsheid" is verheven, moet m.i. ook de keerzijde van deze onverstandige levenswandel worden aanvaard. Die consequentie is dat de prijs van de collectieve folie niet al te gemakkelijk later op dezelfde samenleving (rechtens de Staat) kan worden afgewenteld. Dat is trouwens niet mogelijk, maar het is evenmin zinvol en in zekere zin ook niet fair.

11.4 Natuurlijk heb ik oog voor de schaduwzijde van deze benadering. Deze is dat individuele slachtoffers, die in voorkomende gevallen part noch deel hebben aan de ontstane problemen (al was het maar omdat ze later zijn geboren en geen profijt hebben gehad van de collectieve folie), in de kou komen te staan. Dat is, ik geef het volmondig toe, heel onbevredigend. Maar op termijn is een andere oplossing niet langer haalbaar, want te kostbaar. Wanneer thans in procedures waar de belangen veel minder groot zijn strenge aansprakelijkheidsregels worden ontwikkeld of toegepast, worden we te zijner tijd voor voorzienbaar grote problemen geplaatst.

11.5 Daar komt nog het volgende bij. In ongewone tijden verliezen vertrouwde juridische concepten, die soms eeuwenlang goede diensten hebben bewezen, hun waarde en ook hun rechtvaardiging. In dit verband valt te bedenken dat veel van de bestaande rechtsregels, voor zover al niet in essentie te herleiden tot eeuwenoud gedachtegoed, vrijwel steeds tot ontwikkeling zijn gekomen in betrekkelijk alledaagse zaken en settingen. Ook de doctrine pleegt zich, niet onbegrijpelijk, daartoe veelal te beperken.(192) Uitgaande van deze realiteit is geenszins vanzelfsprekend dat al deze regels onbekommerd en volledig (kunnen) worden toegepast in ongewone zaken die, afhankelijk van de daarin te formuleren rechtsregels, zouden kunnen leiden tot gevolgen die niet meer beheersbaar zijn.

11.6.1 Praktisch gesproken worden veel beslissingen (of het achterwege laten daarvan) die later tot mega-ellende leiden, genomen door een betrekkelijk klein aantal (soms betrekkelijk subalterne) personen. In klassiek juridische zin kunnen hun daden (mogelijk) worden toegerekend aan de Staat of in andere gevallen aan bedrijven.

11.6.2 Wanneer men de moeite neemt hier wat langer over na te denken, spreekt buiten de context van het alledaagse niet langer voor zich dat foute keuzes van een klein aantal personen de samenleving als geheel tot de bedelstaf zou kunnen of moeten brengen. Ik kom daarop verderop in deze conclusie nog terug.

11.6.3 M.i. geldt dit a fortiori in gevallen waarin dergelijke figuren na afloop van een gebeurtenis beweren dat ze - kort gezegd - wisten dat er iets mis was,(193) maar waarin ze niet aangeven dat ze met die beweerdelijk aanwezige kennis iets nuttigs hebben gedaan, zoals hun superieuren daarvan op de hoogte stellen.(194)

11.7.1 Volledigheidshalve wijs ik nog op enkele rapporten van diverse hooggeleerden over de aansprakelijkheid van toezichthouders. Daaruit blijkt dat Nederland het enige land is zonder beperking van de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders. De voor de hand liggende conclusie dat zo'n beperking alleen al daarom wenselijk en nodig is (het ligt toch weinig voor de hand dat alle andere landen het helemaal mis hebben) trekken deze geleerden niet. Kennelijk waren ze zo druk bezig met het raadplegen van folianten dat de tijd ontbrak om zich serieus te verdiepen in hetgeen de afgelopen tijd in de financiële wereld is gebeurd.(195)

11.8 Ik versta deze boodschap aldus dat deze bewindslieden er zozeer op rekenen dat de rechter de overheid niet in de afgrond zal storten dat wijziging van het bestaande recht niet nodig is.(198) Dit vertrouwen in de Nederlandse rechter is hartverwarmend en tot nu toe is dat ook alleszins gerechtvaardigd. De strekking van de uitvoerige analyses en opmerkingen in het voorafgaande is geen andere dan dat moet worden voorkomen dat we in deze zaak, onbedoeld maar nochtans, een weg in- slaan die ons in latere zaken, waarin wezenlijk andere belangen op het spel staan, ernstig voor de voeten zal gaan lopen.

12.Afronding

12.1 Het wordt tijd deze preliminaire beschouwingen af te ronden.

12.2 We leven helaas in een tijd waarin verantwoordelijkheidsbesef en het inzicht dat nodig is om rampen te voorkomen, in belangrijke mate is weggeëbd.(199) Onze tijd is er een waarin, volgens velen, een zorgzame overheid en verstandig opererende bedrijven geen pleonasmen meer zijn. Dat geldt ook voor de samenleving als geheel, binnen en buiten Nederland.(200) Waar het tekortkomingen van de politiek betreft, valt daarbij te bedenken dat er niet veel draagvlak lijkt te bestaan voor het ter hand nemen van grote problemen wat uiteraard een complicatie is voor een effectieve aanpak daarvan.

12.3.1 Het wordt tijd voor een mentaliteitsverandering. Mogelijk - ik weersta de verleiding daarop thans in te gaan - kan het recht daarbij in voorkomende gevallen een bijdrage leveren in de vorm van rechterlijke bevelen en verboden.(201) Zolang deze er niet zijn, bestaat wellicht behoefte aan een vorm van privaat-noodrecht dan wel een limitering van (overheids)aansprakelijkheid voor allerlei rampen en andere gebeurtenissen van calamiteuze financiële omvang. Het voordeel van zo'n limitering is tweeërlei: het voorkomt dat de samenleving financieel kan bezwijken onder de last van aansprakelijkheid en het maakt het gemakkelijker om "kleinere rampen" op hun eigen juridische merites te beoordelen, zonder beducht te zijn voor olievlekwerking van dergelijke uitspraken. Maar we hebben nog geen privaat-noodrecht, noch ook limiteringen.

12.3.2 Bij gebreke daarvan moeten we onder ogen zien dat door het te gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid van de overheid een geest uit de fles kan komen die nauwelijks meer valt te bezweren.(202) Gezien de bonte veelheid van gevallen waaraan men kan denken, is het formuleren van algemene regels in een concrete zaak schier onmogelijk. Dat is wellicht slechts anders als die regels zó vaag en zó algemeen zijn dat de rechter grote vrijheid heeft bij de invulling en toepassing ervan. Maar ook dan kunnen precedenten later moeilijkheden opleveren.

12.4.1 In deze op terughoudendheid gebaseerde benadering bestaat, als gezegd, de mogelijkheid dat benadeelden er bekaaid vanaf komen. Dat is stellig weinig bevredigend; dat zie ik heus in. Maar het is nog onbevredigender om de hele samenleving te ontwrichten (of daarvoor een juridisch fundament te leggen) door het aannemen van een (potentieel) loodzware aansprakelijkheid. Een aansprakelijkheid die trouwens mede zal moeten worden gefinancierd door de benadeelden zelf omdat de schatkist nu eenmaal niet wordt gevuld door kaboutertjes.

12.4.2 Dit laat uiteraard onverlet dat ad hoc iets kan worden gedaan om (bepaalde groepen) slachtoffers tegemoet te komen, waartoe de wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen trouwens de mogelijkheid biedt.(203)

12.5 In mijn ogen heeft het EHRM de weg gewezen om het probleem effectief aan te pakken. Het wijst op de noodzaak de nalatigen (soms ook ambtenaren en verantwoordelijke politici) strafrechtelijk te vervolgen en in voorkomende gevallen passend (zo nodig: streng) te straffen.(204) M.i. kan van zo'n aanpak inderdaad nut worden verwacht, wat ongetwijfeld ook de achtergrond is van het oordeel van het EHRM dat van de door hem gekozen opvatting boven alles een afschrikwekkende werking uitgaat.(205) Gehoopt kan slechts worden dat door daadwerkelijke vervolging in gevallen die zich daarvoor lenen het besef zal doordringen dat de tijd van achterover leunen voorbij is. Gehoopt mag ook worden dat enkele beletselen van het nationale Nederlandse recht spoedig uit de weg zullen worden geruimd.

12.6.3 Hoe men, (terug)kijkend, ook moge denken over deze ontwikkeling, als feit valt zij moeilijk te negeren. Stolker en De Bel vragen zich, onder verwijzing naar Von der Dunk, af of dit geen consequenties zou moeten hebben voor de aanspra-kelijkheid.(208) Voor mij is dat een bijkans retorische vraag. Het ligt in mijn ogen weinig voor de hand geheel te abstraheren van de onder 12.6.1/2 kort samengevatte gang van zaken bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de overheid die, naar de destijds in ruime kring gepropageerde inzichten, naar de achtergrond was gedrongen.

12.7 Met dit alles is nog allerminst gezegd of zelfs maar gesuggereerd dat de Staat in casu iets (relevants) valt te verwijten. Die vraag wordt aan de orde gesteld in het principale cassatieberoep. Daarop heeft de rest van deze conclusie betrekking.

12.8 In zijn afscheidrede heeft Nieuwenhuis het zo fraai verwoord: "Bij de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad gaat het om de kunst om van de eigen schade andermans schade te maken."(209) Deze door een steeds groter aantal personen bedreven kunst begint zolangzamerhand veel van haar aantrekkelijkheid te verliezen. In elk geval in situaties waarin het aannemen van aansprakelijkheid meer na- dan voordelen heeft, ware een dam op te werpen tegen de toenemende neiging schade te willen verplaatsen. Dat geldt a fortiori voor pogingen de samenleving tot de bedelstaf te brengen door schades op haar af te wentelen.

13. Behandeling van de principale klachten

13.3 Het Hof heeft deze stellingen - het ligt voor de hand - ook aldus opgevat (rov. 3.1).

13.4.1 In de s.t. van mrs Meijer en Van der Wiel onder 1.1.1 zoeken verzekeraars wat zij "de essentie van de vorderingsgrondslag" noemen in de omstandigheid dat een kleine hoeveelheid als 1.1 reagerend vuurwerk een massa-explosie kan veroorzaken, ook wanneer het zelf niet massa-explosief is. De Staat had dit "gezien zijn rol en kennis op dit punt" moeten bewerkstelligen. Het Hof wordt aangewreven "deze vorderingsgrondslag" niet te hebben begrepen (sub 1.1.2).

13.4.2 Zowel op het eerste gezicht, als bij herlezing is duidelijk dat er andermaal een kloof gaapt tussen de gemodificeerde vordering in appèl - zoals geciteerd onder 13.2.2 - en hetgeen verzekeraars in cassatie presenteren als "de essentie".(211) In deze laatste "essentie" speelt de "rol" van de Staat een belangrijke rol. Volstrekt duister is evenwel wat daarmee wordt bedoeld. Het is trouwens niet van belang omdat onder "rol" in elke redelijkerwijs denkbare interpretatie niet mede kan worden begrepen hetgeen de Staat wist na/door de ramp te Culemborg. Dat laatste werd in appèl als uitsluitende basis voor de vordering naar voren geschoven.

13.5.1 De vordering is tot mislukken gedoemd wanneer, zelfs bij veronderstelde bekendheid van de Staat, onjuist zou zijn der verzekeraars algemene en niet geclausuleerde stelling dat het restrisico tot nihil had moeten worden teruggebracht. In de voorafgaande hoofdstukken heb ik uitvoerig gemotiveerd waarom deze stelling inderdaad onjuist is. Dat brengt mee dat de door het Hof bereikte uitkomst hoe dan ook juist is. Verzekeraars missen daarom belang bij hun klachten.

13.5.2 Er is nog een tweede - zelfstandige - grond waarom verzekeraars ieder belang bij hun klachten missen. Verzekeraars verwijten het Hof, zo zagen we zo-even, de vorderingsgrondslag niet te hebben begrepen. Voor zover verzekeraars bedoelen te zeggen dat het Hof de onder 13.2.2 geciteerde grondslag, die in appèl expliciet en met zoveel woorden uitsluitend naar voren werd geschoven, niet heeft opgevat zoals vermeld onder 13.4.1 is dat volkomen begrijpelijk. Het onbegrijpelijke schuilt hierin dat verzekeraars niet onderkennen dat zij hun stellingen telkens wezenlijk anders formuleren. Voor zover verzekeraars iets anders tot uitdrukking proberen te brengen, is onduidelijk wat dat is. In elk geval is het in mijn ogen voor de cassatierechter en de wederpartij onmogelijk om de klachten te beoordelen, nu verzekeraars telkens een ander kader schetsen waarin dat zou moeten gebeuren en voorbijzien aan de beperkingen die ze zelf in de laatste feitelijke instantie hebben aangebracht bij de grondslag van hun vordering.

13.5.3 Hoewel dat in een zaak als de onderhavige een hele stap is en mogelijk door onwelwillende lezers verkeerd zou worden begrepen, zou de zaak op de hiervoor genoemde gronden kunnen worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO. Het voordeel daarvan zou zijn dat duidelijk wordt dat deze wijze van procederen, waarin van de rechter heel veel onnodig werk wordt gevergd, niet loont.

13.5.4 Ik besef uiteraard heel goed dat het vorenstaande allemaal wat formeel klinkt, maar zeker in een zaak met een financieel belang van ongeveer € 60 miljoen + zo'n tien jaar rente, waarin partijen van de rechter verwachten dat hij vijf verhuisdozen doorploegt (wat het Hof evident heeft gedaan)(213), mag in alle redelijkheid worden verwacht dat ze goed nadenken over de formulering van hetgeen ze uitsluitend aan hun vordering in appel ten grondslag leggen. Ik ga er ook zonder meer vanuit dat ze dat hebben gedaan, waaraan niet afdoet dat ze thans wellicht spijt hebben van die keuze. Dat sprake is van een bewuste keuze spreekt trouwens ook uit het citaat onder 13.2.1 waar wordt gerept van voortschrijdend inzicht.

13.5.5 Te allen overvloede en in het licht van de aard van deze zaak ga ik nader op de afzonderlijke klachten in.

13.7 Gezien de aard en de gevoeligheid van deze zaak sta ik toch nader stil bij hetgeen onder A te berde wordt gebracht voor zover dit afwijkt van het oordeel van het Hof en/of anderszins onjuist is.

13.8 Verzekeraars stellen in onderdeel A.4 e.v. dat de Staat - anders dan het Hof heeft geoordeeld in rov. 20.1 - na de Culemborgexplosie wist of had moeten weten dat in (alle) opslag van vuurwerk het gevaar van massa-explosie schuilt en dat niet kon worden afgegaan op de indeling in een (lagere) gevarenklasse voor de beoordeling van het risico op massa-explosie.

13.10.1 Alleen al omdat SEF, anders dan bij MSV, geen vuurwerkfabriek was en opslag van zwart kruit bij SEF niet was toegestaan, oordeelt het Hof dat de lessen uit Culemborg niet zonder meer kunnen worden doorgetrokken naar de Enschede vuurwerkramp. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Daarbij valt te bedenken dat de omstandigheid dat er bij één onderneming iets misgaat, niet betekent dat ditzelfde ook kan gebeuren bij een ander bedrijf. De kennis die de Staat aan de door het Hof genoemde gegevens had kunnen ontlenen, is té abstract en té algemeen om daaruit te moeten afleiden dat ook bij SEF sprake was van risico's die tot ingrijpen of ander handelen noopte. Voor zover het gaat om de classificatie moet nog worden bedacht dat het TNO-rapport over Culemborg niet meer of anders inhoudt dan dat deze mogelijk verkeerd was.

13.10.2 Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat uit een of meer door het Hof genoemde rapporten, niet afkomstig van TNO, (ook) een andere conclusie had moeten worden getrokken (wat m.i. geenszins het geval is), kan dat verzekeraars niet baten omdat zij zich in appèl uitsluitend verlaten op TNO; zie onder 13.2.2.

13.11 In onderdeel A.5 wordt gesteld dat de Culemborg-explosie is begonnen in een bunker waar alleen 1.3-vuurwerk was opgeslagen; daarom rees de vraag hoe de explosie heeft kunnen gebeuren.

13.12 Uit de rapporten maak ik evenwel op - en als ik rov. 7.3 goed begrijp, geldt dat ook voor het Hof - dat niet is komen vast te staan dat bij MSV de vergunningen wél werden nageleefd (en alleen in dat laatste geval rijst de vraag waarom - kort gezegd - 1.3-vuurwerk een ravage kan veroorzaken).

"In de kazematbunker lag wel materiaal (niet bekend is welk materiaal) dat er volgens de verleende hinderwetvergunning niet had behoren te liggen. De vraag blijft of het bedrijf ten tijde van de explosie zwart buskruit in huis had en zo ja waar het was opgeslagen."(215)

13.14.1 Kortom, het is allerminst zeker of de explosie is ontstaan in een bunker waar alleen 1.3-vuurwerk opgeslagen lag. Integendeel, de Arbeidsinspectie houdt het juist zeer wel voor mogelijk dat zwart kruit, dat als gezegd behoort tot gevarenklasse 1.1 of in elk geval materiaal dat er niet had mogen liggen, de massa-explosie heeft veroorzaakt (zie hiervoor onder 4.16).

13.14.2 Laat staan dat sprake was of had moeten zijn van wetenschap op voldoende relevant politiek of ambtelijk niveau. Als gezegd is voor (het construeren van) wetenschap (achteraf) ten minste vereist dat het gaat om duidelijke en ondubbelzinnige informatie. In dat kader is m.i. van belang dat van ambtenaren op een zeker niveau niet in het algemeen verwacht kan worden dat ze (alle) lijvige en goeddeels technische rapporten savoureren die binnen hun bereik komen, tenzij de omstandigheden daartoe aanleiding geven, zoals bijvoorbeeld wanneer de (executive) samenvattingen daartoe nopen. En zelfs dan zullen zij zich in het algemeen mogen beperken tot passages of delen die als essentieel worden gekenschetst. Op dit laatste punt hebben verzekeraars niets aangevoerd - en voor zover uit de verhuisdozen kenbaar konden zij daaromtrent ook niets aanvoeren -, laat staan dat het middel daarop beroep doet.

13.14.3 Overigens zou ik op de eerder aangegeven gronden een lans willen breken voor de stelling dat zelfs daadwerkelijke kennis van politieke ambtsdragers of hoge ambtenaren niet en in elk geval niet steeds voldoende zou moeten zijn om overheidsaansprakelijkheid te schragen. Vanwege de gevoeligheid van dit onderwerp illustreer ik dat aan de hand van een buitenlands voorbeeld. Aangenomen mag worden dat leidende figuren in IJsland op de hoogte waren van de gang van zaken met betrekking tot de locale banken. Voor velen is het dan kennelijk vanzelfsprekend dat de IJslandse bevolking, die hieraan part noch deel heeft, decennia in grote moeilijkheden wordt gebracht.(216) Daargelaten hoe dit naar thans vigerende juridische regels is, is minstgenomen wrang en wanneer men de ernst van de situatie tot zich laat doordringen veel meer dan dat, dat een bevolking (zieken, jonge kinderen, bejaarden en nog niet geborenen daaronder begrepen) zéér lange tijd praktisch tot de bedelstaf wordt gebracht door - vermoedelijk - heel onverstandig handelen van enkele figuren. Datzelfde lot kan ook andere landen treffen. Ook Ne-derland wanneer één of meer van de eerder geschetste rampscenario's zich zou voltrekken. Dán zal niemand meer staan te juichen bij klakkeloze toepassing van verouderde leerstukken. Zou niet verstandig zijn een klein beetje vooruit te zien?(217)

13.16.1 Verzekeraars baseren hun stelling op een verwijzing naar de mvg onder 5.22 waar wordt verwezen naar het TNO-(1991) rapport blz. 21. Die pagina bevat evenwel slechts een lijstje met referenties. Voorts doen ze beroep op een rapport van de Arbeidsinspectie. De mvg onder 5.20, waar dat is uitgewerkt, verwijst naar blz. 3 van dat rapport. Daar staat dat vuurwerk uit "andere gevarenklassen" tezamen met "een beperkte hoeveelheid explosieve stof reagerend volgens gevarenklasse 1.1" het geheel tot ontploffing kan brengen, maar verzekeraars hebben hun vordering niet op dat rapport gebaseerd; zie onder 13.2-13.6. Daar komt bij dat juist is 's Hofs oordeel dat de rapporten (ook die waarop verzekeraars beroep doen) in dit verband niet spreken van een combinatie van de gevarenklassen 1.1 en 1.4. Het Hof heeft kennelijk "andere gevarenklassen" te vaag en onbepaald geacht. Dat is een feitelijk oordeel dat zich niet leent voor toetsing in cassatie.

13.16.2 Daar komt nog het volgende bij. De Arbeidsinspectie baseert zich kennelijk op TNO. Uit bijlage 7 bij het TNO (1991)-rapport, zal moeten worden afgeleid dat, waar wordt gesproken van "andere gevarenklassen"(218), door TNO enkel (1.2- en) 1.3-vuurwerk wordt bedoeld. Daar is namelijk te lezen dat 1.4-vuurwerk niet bijdraagt "tot een vergroting van de effecten".(219) Anders gezegd: ook wanneer dit vuurwerk door ontsteking van 1.1-vuurwerk tot ontploffing komt, heeft het geen massa-explosief effect.

Over 1.4-materiaal wordt niet gesproken.

13.17 In de onderdelen A.5 en A.6 wordt "het classificatieprobleem" aangestipt. Volgens verzekeraars had de Staat bij de beoordeling van het gevaar van een massa-explosie bij de opslag van vuurwerk niet mogen vertrouwen op de opgegeven classificatie omdat hij wist, althans had moeten weten, dat lager geclassificeerd vuurwerk massa-explosief kan reageren indien (a) vuurwerk onjuist geclassificeerd is, (b) de originele transportverpakking is geopend, (c) het vuurwerk is gemodificeerd en (d) indien vuurwerk van een lagere gevarenklasse tot explosie komt samen met 1.1-vuurwerk. Daarom had de Staat rekening moeten houden met de massa-explosiviteit van niet als massa-explosief geclassificeerd vuurwerk.

"9.2 Bij SEF is nog vóór mei 2000 in de vergunningsvoorschriften bepaald dat er geen vuurwerk met 1.1 classificatie aanwezig mocht zijn. Bij SEF moest los vuurwerk beperkt blijven tot vuurwerk met de gevarenklasse 1.4 en de enige ruimte waar dit losse vuurwerk mocht zijn, de ompakruimte, moest na de werkzaamheden worden opgeruimd. Vuurwerk dat geclassificeerd was als 1.3 G - en dat dus mogelijkerwijs zou kunnen gaan reageren als 1.1 vuurwerk - mocht slechts in een relatief kleine hoeveelheid bij SEF aanwezig zijn in opslagbunkers, te weten maximaal 1.000 kg (dus een achtste van wat bij MS Vuurwerk BV lag opgeslagen), moest verdeeld zijn over twee bunkers en mocht niet samen met ander vuurwerk in die twee bewaarplaatsen worden opgeslagen. Anders dan bij MS Vuurwerk BV mochten bij SEF geen zwart kruit of andere massa-explosieve losse stoffen worden opgeslagen."

13.21 De mogelijkheid van classificatiefouten (ad (a)) wordt in onderdeel A.6 opgesplitst in drie facetten. Ten eerste wordt door verzekeraars aangevoerd (ad (i)) dat de bekendheid van de Staat met de mogelijkheid van foute classificatie te goeder trouw door test- en interpretatiefouten hem ertoe had moeten brengen rekening te houden met massa-explosiviteit van niet als zodanig geclassificeerd vuurwerk. Immers zou een ervaringsfeit zijn "dat in iedere testprocedure zélf - hoezeer ook te goeder trouw uitgevoerd - fouten (kunnen) sluipen" en "dat de interpretatie van testresultaten altijd tot verschillende uitkomsten kan leiden".(221)

13.22.2 Als het betoog van verzekeraars juist zou zijn, rijst alras de vraag waarom zij dan een nabij SEF gelegen fabriek tegen aanzienlijke schade hebben verzekerd en ook waarom SEF zich tegen aansprakelijkheid kon verzekeren, in aanmerking genomen dat beide verzekeraars moeten hebben geweten dat SEF zich betrekkelijk dicht bij andere bebouwing (waaronder Grolschfabrieken) bevond. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat het beroep op een feit van algemene bekendheid niet ernstig kan zijn gemeend.

13.23 Ten tweede wordt in onderdeel A.6 op basis van het TNO-rapport en verklaringen van een TNO-medewerker betoogd dat het VN-classificatiesysteem niet geschikt was voor opslag van vuurwerk en dat de Staat er daarom niet op had mogen vertrouwen dat vuurwerk dat niet in gevarenklasse 1.1 was ingedeeld, niet massa-explosief was (ad (ii)).

13.24.1 Het is juist dat TNO na de Culemborg-explosie heeft aangegeven dat het zonder meer gebruiken van de transportclassificatie als classificatie voor andere doeleinden ten sterkste moet worden afgeraden.(222) Daarbij werd evenwel vermeld dat het VN-classificatiesysteem zeker (lees: "met name") ongeschikt is wanneer vuurwerk niet meer in de verpakking wordt opgeslagen en indien er modificaties aan het vuurwerk hebben plaatsgevonden. Gelet op het feit dat classificatie is toegekend aan bepaald vuurwerk mede in verband met de (transport)verpakking (zie hiervoor onder 4.4), kan de oorspronkelijke classificatie haar gelding verliezen, maar dat behoeft niet in het geval dat het vuurwerk uit de verpakking wordt gehaald. Ook behoeft nauwelijks toelichting dat indien het vuurwerk gemodificeerd wordt, de VN-classificatie, die is toegekend aan het oorspronkelijke vuurwerk, niet automatisch geldt - uiteraard afhankelijk van de toegebrachte wijzigingen - voor het gemodificeerde vuurwerk.

13.26 Onderdeel A.6 verwijst voorts naar de mvg onder 15.19-15.85 waar nog een veelheid van stellingen wordt geponeerd waarop het Hof in de hiervoor geciteerde passages heeft gerespondeerd. Ik ga daarop nader in bij de behandeling van onderdeel B.

13.27.1 Onderdeel A.7 staat in de sleutel van de Kelderluik-criteria en berust op de stelling dat een substantieel deel van de vuurwerkbranche zich niet hield aan de vergunningvoorschriften wat de Staat ook bleek uit "het regelmatig constateren van overtredingen". Noot 25 noemt voor deze stellingen een aantal vindplaatsen. In de eerste drie is daarover niets terug te vinden. Mede gelet op art. 21 Rv. (dat ook in cassatie geldt) acht ik mij ervan ontslagen de andere na te lopen.

13.27.2 Hetgeen het onderdeel vervolgens te berde brengt, bouwt op de niet juist bevonden stellingen voort en behoeft daarom geen bespreking. Volledigheidshalve stip ik echter nog aan dat ook deze klacht buiten de door verzekeraars zelf getrokken rechtsstrijd gaat.

13.29.1 Onderdeel A.8 is gestoeld op de in de uitvoerige analyse in de inleidende hoofdstukken onjuist bevonden grond dat de enkele omstandigheid dat een explosie "nimmer bij voorbaat [was] uit te sluiten" de Staat ertoe verplichtte - kort gezegd - ieder risico uit te sluiten. Buitendien gaat ook deze stelling buiten de door verzekeraars getrokken rechtsstrijd wat met betrekking tot "regelgevingsfalen" ook nog volgt uit de mvg onder 10.12 en 10.16 en waar het gaat om gebrekkig toezicht uit de mvg onder 14.64.

13.29.2 Ook wanneer het uitsluiten van risico zo moet worden begrepen dat geringe glas- en constructieschade wél is toegestaan,(225) vindt de door verzekeraars gepropageerde opvatting geen steun in de onder 13.29.1 genoemde bronnen van nationaal recht, mensenrechten en internationaal recht. Zij staat luce clarius ook haaks op de gedachte dat - onder veel meer - zwaar vuurwerk op grond van internationaal aanvaarde regels mag worden vervoerd. Ook daaraan zijn gevaren verbonden die in internationaal verband op de koop toe worden genomen.

13.30 In onderdeel A.9 wordt aangevoerd dat de Staat zijn eigen veiligheidsbeleid - de 'effectbenadering' - niet heeft nageleefd, terwijl hij daaraan op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wel gebonden zou zijn. De effectbenadering c.q. dat beleid houdt, volgens verzekeraars, in dat een risico groter dan het risico op geringe glas- en constructieschade onacceptabel was.

13.31 Deze stelling is onjuist op de onder 13.29 genoemde gronden. Daaruit blijkt ook dat zij geen steun vindt in de nationale regelgeving.

13.33 Als gezegd mocht de Staat er, naar 's Hofs oordeel, op basis van de wetenschap waarover hij vóór de Enschedese vuurwerkramp beschikte, van uitgaan dat als de voor SEF geldende vergunningen waren nageleefd zich redelijkerwijs geen massa-explosie zou kunnen voordoen. Daarom behoefde de Staat er op basis van de wetenschap waarover hij vóór de Enschedese vuurwerkramp beschikte bij de vorming van zijn beleid ook niet bedacht op te zijn dat er een gevaar van massa-explosie bestond bij een vuurwerkopslagbedrijf als SEF. Zo de stellingen van verzekeraars inzake de effectbenadering al hout snijden, valt tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste opvattingen van het Hof niet in te zien waarom de in het Handboek Milieuvergunningen en de Memoranda Veiligheidsafstanden neergelegde voorschriften niet zouden stroken met die effectbenadering. De crux zit in het van de stellingen van verzekeraars afwijkende - zeker niet onbegrijpelijke en volkomen feitelijke - oordeel van het Hof over de wetenschap die de Staat voor de Enschedese vuurwerkramp bezat.

13.34 Onderdeel A.10 rondt af met de stelling dat de Staat vanwege - kort gezegd - het hem bekende gevaar (meer) maatregelen had moeten nemen. Nog daargelaten dat deze klacht goeddeels buiten de door verzekeraars getrokken grenzen van de rechtsstrijd gaat, kan zij niet slagen wanneer van die bekendheid niet werd uitgegaan. Op basis van hetgeen onderdeel A te berde brengt, kan niet van zodanige bekendheid worden uitgegaan. Daarbij plaats ik de kanttekening dat bespreking van een deel van de stellingen, genoemd onder 13.26, is doorgeschoven naar de behandeling van onderdeel B.

13.35 Aldus ook het Hof. Nu de Staat naar zijn oordeel in het algemeen geen rekening met het risico van massa-explosiviteit behoefde te houden vanwege de mogelijkheid dat (a) vuurwerk onjuist geclassificeerd, (b) de originele transportverpakking geopend of (c) het vuurwerk gemodificeerd kon zijn en evenmin met de mogelijkheid (d) dat vuurwerk van een lagere gevarenklasse in combinatie met 1.1-vuurwerk tot explosie kon komen, behoefde de Staat ook bij SEF geen rekening te houden met de in onderdeel A.10 genoemde gevaren. Op basis van de kennis waarover de Staat beschikte, was hij naar 's Hofs oordeel niet gehouden andere maatregelen te treffen dan hij heeft gedaan (rov. 21.2).

13.36 In onderdeel A.10 wordt nog aangevoerd dat het gebruik van het Handboek en de Memoranda niet verplicht waren voor gemeenten. Blijkens rov. 1.2 oordeelt het Hof in tegengestelde zin: de in het Handboek Milieuvergunningen neergelegde voorschriften moesten door gemeenten wel in acht worden genomen bij de vergunningverlening. Bureau Milan maakte bij de advisering gebruik van de door het bureau zelf herziene, interne normen, neergelegd in verschillende memoranda.

13.37 Voor zover de stelling van verzekeraars al juist is dat gemeenten de adviezen van bureau Milan niet behoefden op te volgen, is dat punt alleen relevant waar vast staat dat de voorschriften niet nageleefd zijn (zie par. 3.67 mva). In de schaarse gevallen waarin dat is gebleken, heeft de Staat onmiddellijk actie ondernomen.

13.38 Onderdeel A.10 werpt voorts nog in de strijd dat de Staat is tekortgeschoten doordat de wet- en regelgeving geen (ondubbelzinnig) verbod op opslag van onverpakt en gemodificeerd vuurwerk bevatte en er geen (duidelijk) verbod op de gezamenlijke opslag van klasse 1.1 (of als zodanig reagerend) vuurwerk met ander vuurwerk bestond; zie rov. 18

13.39 Deze stelling doet niet ter zake omdat de vordering niet stoelt op ondeugdelijke regelgeving; zie onder 13.2.

13.41.2 Dit oordeel berust op een aan het Hof voorbehouden beoordeling van de feiten. Het is zeker niet onbegrijpelijk.

13.42 In onderdeel A.11 merken verzekeraars op dat het Hof heeft geoordeeld dat de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld en dat zich daartegen het cassatieberoep richt. Het vormt de inleiding tot de eigenlijke klachten die onder B worden geformuleerd.

13.44 Onderdeel B.1 waaiert uit in vijf subklachten.

13.45 Onderdeel B.1.1 onder (i) klaagt dat het Hof er in (de eerste drie volzinnen van) rov. 4.2 ten onrechte vanuit gaat dat verzekeraars zich op het standpunt hebben gesteld dat de Staat geen enkel (rest)risico op massa-explosie mocht laten bestaan, terwijl verzekeraars hebben gesteld dat het risico op massa-explosie juist niet valt uit te sluiten maar dat de Staat in de omgeving van woningen en bedrijven elk restrisico op gevolgen ernstiger dan geringe glas- en constructieschade moest voorkomen.

13.47 Onderdeel B.1.1 onder (ii) klaagt, naar ik begrijp, over de onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van 's Hofs oordeel in rov. 4.2 dat de Staat het risico op massa-explosie in de omgeving van woningen en bedrijven mocht laten voortbestaan.

13.48.1 De klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers niet (en zeker niet in rov. 4.2) geoordeeld dat de Staat het risico op massa-explosie in de omgeving van woningen en huizen mocht laten voortbestaan. Wel heeft het Hof in rov. 20.1 geoordeeld dat - kort weergegeven - de Staat geen kennis had of behoefde te hebben van het massa-explosiegevaar bij SEF en daarom geen verdergaande maatregelen behoefde te treffen.

13.48.2 Ten overvloede: waar het onderdeel klaagt over een onbegrijpelijke en/of onjuiste toepassing van de Kelderluik-criteria in rov. 4.2, is niet 's Hofs oordeel maar de klacht onbegrijpelijk nu het Hof daarover in de betreffende overweging geen oordeel velt.

13.50 Onderdeel B.1.2 onder (i) valt in herhalingen en mislukt op de hiervoor onder 13.46 aangegeven gronden.

13.51 Onderdeel B.1.2 onder (ii) veronderstelt dat het Hof in rov. 4.2 de stelling van verzekeraars dat het Handboek Milieuvergunningen en de Memoranda niet voldeden aan het eigen veiligheidsbeleid van de Staat en de kelderluik-criteria heeft verworpen. Dat oordeel wordt vervolgens bestreden.

13.52 Onder 13.48.2 gaf ik al aan dat rov. 4.2 stilzwijgt over de Kelderluik-criteria. Daarop stuit de anders luidende klacht andermaal af.

13.53 Voor het overige loopt de klacht reeds hierop stuk dat zij treedt buiten de door verzekeraars getrokken rechtsstrijd; zie onder 13.2. Voor zover het Hof nochtans op de stellingen van verzekeraars heeft gerespondeerd, gaat het dus om een obiter dictum. Buitendien is, zoals al vaker opgemerkt, niet juist dat ieder restrisico moest worden uitgesloten, ook niet in de geclausuleerde zin die wordt genoemd door onderdeel B 1.1 (i).

13.54.1 Ten overvloede: met betrekking tot het externe veiligheidsbeleid voldoet het onderdeel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat het niet aangeeft waar de stelling is betrokken dat van zodanig staatsbeleid sprake zou zijn.

13.54.2 Dat is wél gedaan in onderdeel B 1.1 (i) dat in voetnoot 53 verwijst naar § A-9 supra. Wanneer we vervolgens § A-9 naslaan dan blijkt dat verzekeraars - volgens die uiteenzetting - zouden hebben betoogd dat de Staat al lang vóór de Enschede-ramp "als extern veiligheidsbeleid een zgn. effectbenadering" voerde. Aan dat beleid zou de Staat, nog steeds volgens deze exegese, zijn gebonden. In dat verband wordt verwezen naar de mvg onder 4.20. Ter plaatse wordt weer doorverwezen naar voetnoot 128. Daarin wordt gerefereerd aan een arrest dat, volgens die voetnoot, ziet op de situatie dat ter invulling van een zorgvuldigheidsnorm een gedragslijn wordt voorgesteld die voor het handelen vervolgens maatgevend wordt.

13.55 Welnu, van de cassatierechter kan in alle redelijkheid niet worden gevergd dat hij klachten op een wijze als vermeld onder 13.54.2 gaat invullen en al helemaal niet wanneer hij wordt geconfronteerd met klachten die veel weg hebben van een fragmentatiebom. Dat invullen zou dan bovendien nog feitelijk moeten gebeuren, want verzekeraars hebben in de passages waarop beroep wordt gedaan (en alleen die zijn in cassatie van belang) niets concreets gesteld over invulling van een zorgvuldigheidsnorm.

13.56.2 Van de zijde van verzekeraars is op het verweer van de Staat dat de afstanden die voor SEF golden voldeden aan de door de verzekeraars voorgestane effectbenadering, niet (adequaat) gerespondeerd. Verzekeraars hebben enkel het verschil tussen de risico- en de effectbenadering (nogmaals) uiteengezet.(229)

13.57 In het licht hiervan(230) is alleszins begrijpelijk dat het Hof de stelling van verzekeraars niet heeft gevolgd.

13.58 Ten slotte: verzekeraars zien eraan voorbij dat het Hof in rov. 4.2 heeft overwogen dat het Handboek en de Memoranda het extern veiligheidsbeleid van de Staat op dit terrein zijn/vormen.

13.60 Ook deze litanie mist doel op de hiervoor genoemde gronden. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Met betrekking tot het onder i) aangevoerde, heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - geoordeeld in rov. 1.2 dat de in het Handboek Milieuvergunningen neergelegde voorschriften in acht moesten worden genomen door het bevoegd gezag bij de vergunningverlening en dat bureau Milan bij de advisering gebruik maakte van de door het bureau zelf herziene, interne normen, neergelegd in verschillende memoranda.

"10.1 De vergunning van 22 april 1997 vermeldt onder de beschrijving van de toegestane opslag van vuurwerk uitdrukkelijk dat er vanuit is gegaan dat het vuurwerk in originele transportverpakking is verpakt, tenzij anders is vermeld. (..) Het "tenzij anders is vermeld" is alleen gebeurd voor de ompakruimte. Aldaar mocht vuurwerk worden omgepakt. Ompakken wil niet zeggen dat er kruit van het ene vuurwerkartikel in het andere werd gedaan, maar dat het (hele) vuurwerkartikel uit de ene doos in een andere doos ging. Voor de ompakruimte vermeldt de vergunning dat tijdens de werkzaamheden onverpakt vuurwerk aanwezig mocht zijn, te weten: (vanaf 1999:) maximaal 500 kg 1.4. Voor het overige moest het vuurwerk dus in de originele transportverpakking zijn verpakt. Het feit dat het bij SEF ging om het 'ompakken' van vuurwerk, impliceert ook dat het vuurwerk na het uitpakken direct weer werd ingepakt en niet dat er na beëindiging van de ompakwerkzaamheden onverpakt vuurwerk werd opgeslagen."

13.61.3 Uit het vergunningstelsel in combinatie met de aan SEF verleende revisievergunning volgde derhalve voldoende duidelijk dat het SEF was "verboden" om onverpakt vuurwerk en gemodificeerd vuurwerk op te slaan.

13.62 Het onderdeel brengt ten slotte opnieuw te berde dat de naleving van de voorschriften door de vuurwerkbranche onvoldoende verzekerd was. Die stelling/klacht faalt omdat hiervoor onder 13.27-13.28 reeds bleek dat de Staat geen wetenschap had of behoorde te hebben van gebrekkige naleving van de de voorschriften bij SEF.

Het onderdeel klaagt, kort gezegd, dat het Hof heeft miskend dat de Staat óók aansprakelijk is voor de verwezenlijking van een hem niet bekend risico, indien de veiligheidsmaatregelen die uit anderen hoofde getroffen hadden moeten worden, ook het risico dat hij niet kende of behoorde te kennen had kunnen voorkomen. 's Hofs oordeel in rov. 5.1 zou dan ook uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende gemotiveerd.

13.64.1 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet overwogen dat de Staat uit anderen hoofde verplicht was maatregelen te nemen. Daarom ziet de geciteerde overweging ook niet op zo'n situatie. Het Hof overweegt niet meer of anders dan dat de Staat niet schadeplichtig is voor een bij hem bekend risico dat zich niet heeft verwezenlijkt.

13.64.2 Overigens hééft het Hof in rov. 6.2 t/m 20.1 alle door de verzekeraars gestelde gevaren behandeld. Daarom missen de klachten van het onderdeel belang.

13.64.3 Ten overvloede: de stelling van verzekeraars dat de Staat aansprakelijk zou kunnen zijn wanneer hij uit anderen hoofde gehouden zou zijn om actief op te treden is niet onjuist.(231) Ten processe is echter niet gebleken van enig ander risico op grond waarvan de Staat gehouden was maatregelen te treffen. In abstracto kan dat thans niet meer beoordeeld worden.

13.64.4 Onderdeel A-7-10 bevat op dat punt een veelheid van stellingen waarop onder 13.27-13.41 reeds werd ingegaan. Uit hetgeen daar werd opgemerkt, bleek dat 's Hofs oordeel tegen de toets der kritiek bestand is. Voor zover nodig ga ik hieronder nader op deze materie in aan de hand van specifieke klachten.

13.64.5 In hun s.t. onder 1.3.3 beroepen verzekeraars zich nog op het Natronloog-arrest.(232) Zij leiden daaruit af dat de Staat ook iets had moeten doen als slechts de mogelijkheid bestond dat sprake was van een gevaarlijke situatie. In de eerste plaats verwijderen zij zich aldus mijlenver van de beperkte onder 13.2 geciteerde grondslag die ze in appèl hebben gepropageerd (die in cassatie weer voor een andere is ingeruild). Ook overigens hebben verzekeraars hun kaarten steeds gezet op daadwerkelijke bekendheid bij "de Staat".(233) Hoe dat ook zij: op de ampel in de inleidende hoofdstukken uiteengezette gronden is de hier aan de orde zijnde benadering in elk geval geen wenkend perspectief voor de aansprakelijkheid van niet primaire laedentes, nog minder wanneer hooguit betrekkelijk ondergeschikte personen binnen het staatsapparaat iets zouden hebben geweten over het mogelijk niet ongevaarlijk zijn (waaromtrent het Hof niets heeft vastgesteld)(234) en al helemaal niet in settingen die heel vervelende precedenten voor andere zaken zouden kunnen opleveren.

13.65 Onderdeel B.1.4 onder (i) komt op tegen rov. 6.1. Ook deze klacht valt in herhalingen en behoeft daarom geen zelfstandige behandeling. Het mislukt.

13.66.2 Volgens het onderdeel hield de vorderingsgrondslag in "dat de Staat op grond van zijn bekendheid met het aan vuurwerkopslag in het algemeen verbonden risico van massa-explosie en de andere door de verzekeraars aangevoerde omstandigheden (§A-5 t/m A-10), rechtens verplicht was om in elk geval voor woningen en bedrijven effectieve veiligheidsmaatregelen tegen de gevolgen van een massa-explosie te nemen, en dat indien de Staat deze rechtsplicht was nagekomen, Grolsch' schade achterwege was gebleven, ongeacht de (specifieke) wijze waarop de massa-explosie bij SEF is ontstaan."

13.68 Ten overvloede: in rov. 6.1 kleurt het Hof de in rov. 4 en 5 abstract geformuleerde beoordelingsgrondslag voor het onderhavige geval in. Het Hof overweegt - huiselijk weergegeven - dat er bij SEF, naar achteraf is gebleken, een risico bestond op massa-explosie doordat (a) "een substantieel deel van het bij SEF aanwezige vuurwerk zich gedroeg als zwaarder geclassificeerd vuurwerk dan 1.4-vuurwerk" en (b) "daar ook massa-explosief vuurwerk (gevarenklasse 1.1) in combinatie met 1.3-vuurwerk was opgeslagen". Dat risico heeft zich op 13 mei 2000 verwezenlijkt. Het Hof overweegt dat het in deze procedure allereerst moet beoordelen of de Staat op grond van de wetenschap die hem na de vuurwerkexplosie op 14 februari 1991 bij het vuurwerkbedrijf MS Vuurwerk BV te Culemborg had opgedaan, vóór 13 mei 2000 bekend was of had moeten zijn met dit risico. Als dat het geval is, dient het Hof, aldus rov. 6.1, te beoordelen of de Staat "met deze wetenschap een dusdanig risico kende of behoorde te kennen dat hij gelet op de aard van dit risico (de ernst van de mogelijke effecten en de kans dat deze zich zouden voordoen) (ook) jegens de Grolschfabrieken verplicht was om effectieve maatregelen te treffen".

13.69 Ik realiseer me dat het onderdeel ook nog beroep doet op "de omstandigheden van het geval" in welk verband in voetnoot 58 wordt verwezen naar "A-5 t/m A-10 supra". Onder A-5 t/m A-10 wordt een zodanige veelheid van stellingen betrokken dat een dergelijke klacht niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. De cassatierechter zou dan het werk van de cassatieadvocaat gaan overnemen door voor ieder van die stellingen zelfstandig na te gaan of daarvoor iets te zeggen valt respectievelijk of het Hof daarop adequaat heeft gerespondeerd. Aldus wordt het cassatiestelsel op zijn kop gezet.

13.70 Ten overvloede: waar het Hof in de tweede regel van rov. 6.1 spreekt van "wetenschap", gaat het om "de wetenschap die de Staat na de vuurwerkexplosie op 14 februari 1991 bij het bedrijf MS Vuurwerk BV te Culemborg had opgedaan". Daarbij heeft het Hof n.m.m. het oog op de kennis van de Staat van de in het algemeen aan vuurwerk verbonden risico's. Het Hof heeft het daar niet over kennis van de situatie bij SEF. Daarom mist het onderdeel, los van de hiervoor genoemde redenen waarom het mislukt, feitelijke grondslag. De vraag óf de Staat - kort gezegd - voldoende wist, wordt in rov. 6.1 nog niet beantwoord. Dat gebeurt pas in rov. 20, waaruit genoegzaam blijkt dat het Hof de bekendheid van de Staat niet zo eng heeft benaderd als het onderdeel meent.

13.71 Op het voorafgaande loopt ook onderdeel 1.4 (iii) stuk, waarbij ik nog aanteken dat het terecht niet klaagt over rov. 20.1. Kennelijk zien ook verzekeraars in dat het Hof zich daarin de vraag stelt die zij op het oog hebben.

13.72 Onderdeel B.1.5 klaagt dat het Hof in rov. 6.1 heeft overwogen dat "een substantieel deel" van het bij SEF aanwezige vuurwerk zich zwaarder gedroeg dan 1.4-vuurwerk.

13.73.1 In rov. 6.1 borduurt het Hof n.m.m. voort op rov. 5.2, waar het heeft overwogen dat er op grond van hetgeen partijen daarover hebben gesteld in dit geding vanuit moet worden gegaan "dat een substantieel deel van het op 13 mei 2000 bij SEF aanwezige vuurwerk zwaarder geclassificeerd had moeten zijn dan 1.4 (voornamelijk 1.3), dat er ook (enig) massa-explosief vuurwerk aanwezig was (gevarenklasse 1.1) dat was opgeslagen in combinatie met 1.3-vuurwerk en dat dit te zware vuurwerk (zwaarder dan de milieuvergunning toestond) door de combinatie 1.3 en 1.1 vuurwerk de oorzaak is geweest van de escalatie van de brand tot vuurwerkramp."

13.73.2 De klacht berust m.i. dan ook op een misverstand. Het Hof bedoelt met de woorden "een substantieel deel" klaarblijkelijk: méér dan de vergunning toeliet. De vergunning liet 2.000 kg 1.3-vuurwerk toe.(236) 's Hofs oordeel komt erop neer dat alleen deze laatste hoeveelheid geen relevante schade bij de Grolschfabrieken had kunnen aanrichten. Daarvoor was ook 1.1-vuurwerk nodig. Daarom komt het vooral aan op de vraag of de Staat had moeten weten, ofwel dat er (wezenlijk) meer 1.3-vuurwerk bij SEF was opgeslagen dan toegestaan, dan wel of, in strijd met de vergunningvoorschriften, ook 1.1-vuurwerk voorhanden was. Aldus gelezen, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk.(237) Dit oordeel wordt door het middel - terecht - niet bestreden.

13.74 Onderdeel B.2 valt uiteen in 8 subonderdelen, die voor een deel weer zijn opgedeeld. Volgens het opschrift ziet het op de onjuiste of onvoldoende gemotiveerde oordelen over risicokennis van de Staat in het algemeen.

13.75 Onderdeel B.2.1 klaagt dat het Hof in rov. 7.2 ten onrechte heeft overwogen dat MSV "door de Staat als een ander soort vuurwerkbedrijf mocht worden aangemerkt". Onder (i) stelt het onderdeel dat het Hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Immers zou de Staat aan zijn verweer "slechts" ten grondslag hebben gelegd "dat MSV daadwerkelijk een ander soort vuurwerkbedrijf dan SEF was", wat door verzekeraars voldoende gemotiveerd is betwist.

13.76.1 Waar het onderdeel stelt dat de Staat "slechts" heeft aangevoerd dat MSV "daadwerkelijk een ander soort vuurwerkbedrijf" is, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Allereerst is niet duidelijk wat daarmee wordt bedoeld; bovendien ontbreken verwijzingen naar de gedingstukken waaruit zou blijken dat de Staat dit zou hebben aangevoerd.

13.76.2 Ten overvloede: de klacht dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden snijdt geen hout; zie de mva sub 5.1-5.10. Tegen dit gemotiveerde verweer van de Staat is door verzekeraars niets nuttigs ingebracht.

13.77.2 Ook in de volgende overwegingen (rov. 9.2, 10.1, 11.1) heeft het Hof nog nader uitgelegd dat en waarom MSV en SEF niet vergelijkbaar zijn.

13.77.3 Aldus heeft het Hof zijn oordeel voldoende gemotiveerd en heeft het de stellingen van verzekeraars toereikend weerlegd. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat het 1) gaat om een feitelijk oordeel dat is voorbehouden aan de feitenrechter, terwijl 2) niet (voldoende steekhoudend en onderbouwd) wordt bestreden dat MSV in de rapportages wordt aangemerkt als vuurwerkfabriek en 3) dat MSV een werkbunker had waarin de bewerking van vuurwerk tot eindproduct plaatsvond.

13.78.1 Het Hof heeft de door verzekeraars op dit punt aangevoerde stellingen gewogen en te licht bevonden. Daarom kon het Hof het bewijsaanbod passeren. Immers was het Hof van mening dat de door verzekeraars aangevoerde feiten, indien juist, niet tot het oordeel zouden kunnen leiden dat MSV en SEF in voldoende relevante mate op elkaar leken.

13.78.2 De stelling dat MSV geen vuurwerkfabriek is, is bovendien geen feit als bedoeld in art. 163 Rv., maar een uit feiten te trekken conclusie.

13.78.3 De stelling dat MSV geen vuurwerkfabriek was is bovendien volstrekt onvoldoende onderbouwd om in aanmerking te komen voor bewijslevering nu niet wordt bestreden 's Hofs onder 13.77.3 sub 3) genoemde oordeel.

13.79 Onderdeel B.2.1 onder (ii) klaagt dat, voor zover in rov. 7.2 besloten ligt dat zwart kruit een rol heeft gespeeld bij de explosie in Culemborg, dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, omdat verzekeraars hebben aangevoerd dat dit geen rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de "Culemborg-ramp".

13.80.1 De klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 7.2 geeft het Hof een beschrijving van de verschillen tussen MSV en SEF en geeft het geen oordeel over de oorzaak van de Culemborg-ramp.

13.81.2 Het niet erg heldere onderdeel (dat taalkundig ook niet loopt) klaagt allereerst, naar ik begrijp, dat het Hof heeft miskend dat de explosie in Culemborg is ontstaan in een bunker waar geen 1.1-vuurwerk of zwart kruit aanwezig was, hetgeen betekent dat de Staat wist of moet hebben geweten dat ook zonder de aanwezigheid van 1.1-vuurwerk of zwart kruit massa-explosiegevaar bestaat.

13.82 De klacht faalt reeds omdat het Hof niets heeft geoordeeld over aanwezigheid in een bunker van welk vuurwerk dan ook. Zij mislukt ook omdat het Hof in rov. 7.3 geen oordeel velt over de vraag of de Staat uit de rapportage over Culemborg de conclusie had moeten trekken dat ook bij SEF een risico bestond op een explosie. Het Hof geeft slechts een weergave van een deel van het Culemborg-rapport. Of zo'n conclusie daaruit had kunnen of moeten worden getrokken, doet in het kader van deze klacht niet ter zake.

13.83 Voorts klaagt het onderdeel, voor zover het Hof dit niet heeft miskend, dat het Hof dan heeft miskend dat de Staat op basis van het door TNO naar aanleiding van de Culemborg explosie uitgebrachte rapport wist of moet hebben geweten dat ook bij opslag van 1.4-vuurwerk altijd rekening moest worden gehouden met massa-explosiegevaar.

13.84 Ook op dit punt ontbeert het onderdeel feitelijke grondslag. In rov. 7.3 laat het Hof zich hierover immers in het geheel niet uit. Dat gebeurt wel in rov. 9.1, waarover onderdeel B.3.1 klaagt.

13.86 Zonder nadere toelichting - die evenwel ontbreekt - valt niet in te zien wat de onder 13.85.2 genoemde stellingen toe- of afdoen aan 's Hofs oordeel. Dat springt in het oog voor de stellingen 1 en 3. Maar het geldt ook voor stelling 2. Een onderzoek dat zich - naar het onderdeel niet bestrijdt - richt op werken met zwart buskruit is niet van belang voor een bedrijf waarin dat niet voorhanden mag zijn.

13.89.1 Het onderdeel onderkent dat MSV door de Districtsinspecteur van het Brandweerwezen wordt aangemerkt als vuurwerkfabriek. Anders dan verzekeraars willen doen geloven, wordt in de van brandweerdiensten afkomstige stukken(239) wel degelijk gesproken van "productieproces" en "handelingen met vuurwerk", te weten op blz. 18, 4e alinea van prod. 11, respectievelijk in de laatste alinea van prod. 12 bij de inleidende dagvaarding.

13.90 Overigens is de stelling dat ook SEF handelingen mocht verrichten met vuurwerk op zich niet geheel onjuist. Maar ze legt weinig gewicht in de schaal. Bij de bespreking van onderdeel B.2.1 onder (i) kwam reeds aan de orde dat die handelingen van een andere orde waren dan die welke aan MSV waren gegund. Het Hof heeft blijkens de eerste volzin van rov. 7.5 onderkend dat het rapport en de notitie mede zien op de opslag van vuurwerk, maar het overweegt vervolgens dat het rapport "is gemaakt met het oog op vuurwerkfabrieken". Daarom én in het licht van de verschillen tussen SEF en MSV kan 's Hofs oordeel de toets der kritiek doorstaan.

13.91 Onderdeel B.2.5 vertrekt van de stelling dat verzekeraars mede aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat de Staat wist dat (een substantieel deel van) de vuurwerkbranche zich niet aan de voorschriften hield. Het verwijst daarbij naar onderdeel A.7, waar voetnoot 71 bij het onderdeel zelf ook naar verwijst.

13.92.1 Deze stelling heb ik reeds ongegrond bevonden onder 13.27, met een opmerking ten overvloede onder 13.28. Voor zover het onderdeel op deze stelling voortborduurt, faalt het.

13.92.2.1 Misschien is goed om in dit verband nog aan te tekenen dat art. 407 lid 2 Rv. bepaalt dat de (cassatie)dagvaarding de omschrijving van de middelen waarop het beroep steunt, vermeldt. Het procédé dat het onderdeel volgt staat daarmee op onaanvaardbaar gespannen voet. Het verwijst in een voetnoot door naar onderdeel A.7 dat in een aantal voetnoten weer beroep doet op een grote veelheid van vindplaatsen, die op hun beurt vaak weer doorverwijzen. Wanneer men dit doolhof van verwijzingen doorloopt, komt men op een zeker moment op stukken die, volgens de stellers van het middel, kennelijk relevante stellingen zouden bevatten. Wat die relevante stellingen (precies) zijn en waarop zij berusten, wordt in onderdeel A7 slechts heel erg globaal vermeld. Het uitzoeken van bijbehorende verklaringen, die mogelijk handen en voeten geven aan de algemene beweringen van onderdeel A7, wordt overgelaten aan de zelfwerkzaamheid van Raad, Parket en wederpartij. Daarbij moet nog worden bedacht dat het, volgens de s.t. onder 1.4.3 e.v., zou gaan om kleine passages die te vinden zijn in verschillende - vaak omvangrijke en in feitelijke aanleg niet steeds of slechts beperkt geciteerde - verklaringen.

13.92.2.2 De, anders dan de goeddeels ontoegankelijke klachten, op veel plaatsen wél heldere s.t. van mrs Meijer en Van der Wiel illustreert dat het heel wel mogelijk was geweest om, zelfs in minder pagina's dan de cassatiedagvaarding, uit de doeken te doen waarom het volgens verzekeraars gaat onder het citeren van, volgens eisers tot cassatie, relevante verklaringen.

13.92.3 Op grond van art. 407 lid 2 Rv. kom ik niet toe aan deze uiteenzettingen in de s.t. Eens te minder omdat een goede procesorde daaraan in de weg staat. De wederpartij van verzekeraars heeft daarna nog slechts de dupliek om eventueel te reageren op hetgeen in de s.t. te berde is gebracht. Zij moet dan in korte tijd stapels papier doorwerken, ook al om te zien of wellicht nieuwe stellingen in de s.t. zijn binnengesmokkeld, wat bepaald geen sinecure is in het licht van het door verzekeraars gekozen - ik herhaal: met de wet strijdige - procédé.

13.93.1 Naast het eerder besprokene valt het onderdeel voor het overige in herhalingen zodat afzonderlijke bespreking achterwege kan blijven. Voor zover de klacht betrekking heeft op onvoldoende toezicht gebaseerd op pretense wetenschap die losstaat van de Culemborg-ramp treedt het buiten het door verzekeraars zelf gekozen toetsingskader; zie onder 13.2.

13.93.2.1 Gezien de aard en gevoeligheid van deze zaak ga nochtans in op twee van de op het eerste gezicht sterkste troeven van verzekeraars in hun s.t. onder 1.4.4. Het is juist dat door een medewerker van de directie van materieel van de landmacht onregelmatigheden bij SEF zijn geconstateerd. [Betrokkene 1] heeft daarvan schriftelijk melding gemaakt bij B en W (het bevoegd gezag) en heeft in zijn brief(241) aangegeven te verwachten dat de gemeente actie onderneemt, waarbij hij voor zover nodig zijn assistentie heeft aangeboden.

13.93.2.2 Voor de stelling dat de toegestane hoeveelheid vuurwerk van 1.950 kg groot vuurwerk met duizenden kilo's zou zijn overschreden (s.t. onder 1.4.4) wordt geen vindplaats genoemd. Op zich is wél juist dat de ambtenaar [betrokkene 3], genoemd in de s.t., melding heeft gemaakt van diverse ongewenste situaties (maar niet - in elk geval niet op de door verzekeraars genoemde plaats in de dingtalen - dat sprake zou zijn van zo'n overschrijding). Blijkens zijn verklaring heeft hij zijn bevindingen bij de gemeente aangemeld (in zijn eigen woorden: haar daarop "goed aan te spreken").(242) Ook hier geldt dat het Hof deze omstandigheid heeft behandeld; het wijst er eveneens op dat actie is ondernomen naar aanleiding van deze bevinding (rov. 18). Aldus heeft het deze verklaring toereikend behandeld. Eens temeer - maar dat is geen dragend argument - omdat wordt aangenomen dat de gemeente ten deze het bevoegd gezag was.

13.94 Onderdeel B.2.6 klaagt dat het Hof ook in rov. 7.5, 9.2, 10.1, 10.3 en 11.1 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde vervolgbeslissingen heeft gegeven door niet (adequaat) op het zojuist genoemde betoog dat het gevaar op massa-explosie werd vergroot doordat de voor de vuurwerkbranche geldende voorschriften niet werden nageleefd in te gaan.

13.95.1 Ook dit onderdeel brengt weinig nieuws en strandt in zoverre op de eerder genoemde gronden.

13.95.2 Het onderdeel brengt nog te berde dat ook de districtsinspecteur (van het brandweerwezen) wijst "op (de mogelijkheid van) overtredingen" in welk verband beroep wordt gedaan op de mvg onder 8.18-8.20. Hetgeen daar staat is evenwel te vaag en te speculatief en ten dele is het zelfs onbegrijpelijk. Dat laatste geldt voor het citaat in § 8.18. De mogelijkheid dat een vergunninghouder zich niet aan de voorschriften houdt, bestaat altijd. Maar die enkele mogelijkheid betekent niet dat de destijds getroffen veiligheidsmaatregelen, in het licht van de toen beschikbare kennis en inzichten, onvoldoende waren. Meer hebben verzekeraars niet, laat staan met enige onderbouwing, gesteld.

13.95.3 Verder wordt beroep gedaan op passages waaruit zou blijken dat de Staat wist dat onverpakt vuurwerk zou zijn opgeslagen. In de mvg onder 8.71, waar het onderdeel beroep op doet in voetnoot 77, wordt dat zonder toelichting aangevoerd. Dat schiet tekort. Van de uiteenzettingen in §§ 8.21-8.29 (eveneens genoemd in noot 77) ziet alleen § 8.24 op één bezoek van [betrokkene 1] waarbij dit werd geconstateerd. Dezelfde paragraaf vermeldt dat [betrokkene 1] zijn bevindingen bij de gemeente heeft gemeld (gesproken wordt immers van een rapport aan de gemeente).(243) Dat strookt geheel met 's Hofs oordeel in rov. 10.2. Het Hof geeft daar aan dat en waarom de Staat ervan uit mocht gaan dat deze situatie zou worden opgeheven, tegen welk oordeel geen klacht is gericht.

13.95.4 Inderdaad hebben verzekeraars, zoals uit de door voetnoot 78 genoemde uiteenzetting in de mvg blijkt, gesteld dat de Staat had vastgesteld dat "vergunningen niet werden nageleefd", maar 1) in de enkele gevallen dat dit bij SEF is geconstateerd, heeft de Staat actie ondernomen (rov. 10.2 en 18 van 's Hofs arrest) en 2) de mvg volstaat ter plaatse met het betrekken van deze stelling die niet wordt toegelicht of onderbouwd. In rov. 18 wijst het Hof er nog op dat bij overtreding van de voorschriften onder meer strafrechtelijk kan worden opgetreden. Dat is in casu gebeurd (mogelijk niet steeds, maar daarop doen verzekeraars geen beroep) en uit de onder 7.5.1 besproken rechtspraak blijkt dat het EHRM dat van veel belang acht.

13.96.1 Onderdeel B.2.7(i) borduurt voort op onderdeel B.2.5 en treft hetzelfde lot. Daarbij valt te bedenken dat, na het voorafgaande, niet valt in te zien waarom in cassatie ten minste veronderstellenderwijs zou moeten worden aangenomen dat de Staat bekend was met vergunningovertredingen bij SEF, met uitzondering dan van die vermeld in rov. 10.2 waarop het Hof adequaat en in cassatie niet bestreden heeft gerespondeerd.

13.96.2 Ik wil overigens best toegeven dat rov. 18 niet geheel gelukkig is geformuleerd omdat er een spanning lijkt te bestaan tussen enerzijds de eerste en anderzijds de tweede en derde volzin. In het licht van het arrest, in zijn geheel gelezen en de ampel door het Hof bijgebrachte gronden, is duidelijk dat aan de passage "wat daarvan zij" in een tussenzinnetje van de eerste volzin geen betekenis toekomt. Dat spreekt met name uit de derde volzin.

13.96.3 Voor zover deze klacht het Hof bedoelt te verwijten dat de Staat niet kon volstaan met incidenteel toezicht wordt niet aangegeven waar deze stelling in feitelijke aanleg eerder is betrokken.

13.96.4 Ten slotte: het is een zelfstandig dragende grond: wat er verder van de hier bedoelde stelling en 's Hofs respons ook zij, deze kwestie beweegt zich buiten het verwijt dat verzekeraars de Staat in appèl uitsluitend hebben gemaakt; zie onder 13.2.

13.97 Onderdeel B.2.7 onder (ii) acht 's Hofs oordeel in rov. 18 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd omdat wordt miskend dat het enkel achteraf optreden tegen daadwerkelijk geconstateerde overtredingen het massa-explosiegevaar dat van dergelijke overtredingen uitgaat geenszins (in voldoende mate) wegneemt.

13.98.2 Met betrekking tot hetgeen onder b werd opgemerkt, vermeld ik nog dat verzekeraars er in appèl uitdrukkelijk voor hebben gekozen hun vordering niet (meer) mede te gronden op toezicht-falen en/of het niet doen van nader onderzoek; zie mvg onder 2.19, 2.22-2.26 en 14.59-14.65.

13.99 Onderdeel B.2.8 verwijt het Hof, als ik het goed zie, het bewijsaanbod van verzekeraars inzake het niet naleven van de vergunningvoorschriften en regelgeving bij SEF en door de vuurwerkbranche zonder toereikende motivering te hebben gepasseerd.

13.100.1 Het Hof is heel uitvoerig ingegaan op de vele stellingen van partijen en met name ook op die van verzekeraars. Zijn oordeel komt er, in een notendop samengevat, op neer dat hetgeen verzekeraars hebben gesteld ten dele ontoereikend is om aansprakelijkheid van de Staat op te kunnen baseren en voor het overige, mede gelet op het verweer van de Staat, onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de verwijten die verzekeraars de Staat maken; aldus uitdrukkelijk rov. 10.4 en 11.4. Nu verzekeraars, in 's Hofs visie, te weinig hebben gesteld, kon het Hof aan het bewijsaanbod voorbijgaan.

13.100.2 Dat klemt eens te meer nu verzekeraars weliswaar de namen noemen van talloze personen - van wie voor een belangrijk deel al schriftelijke verklaringen in geding zijn gebracht -, maar niet (zelfs niet bij benadering) aangeven wat zij (voor nuttigs) zouden kunnen verklaren en wat die verklaringen zouden toevoegen aan de eindeloze reeks stukken en verklaringen die reeds in geding zijn gebracht en die het Hof, blijkens zijn uitvoerig gemotiveerde arrest, zorgvuldig heeft gelezen, geanalyseerd en te licht bevonden. Daarop stuit de klacht af.

13.102 Zoals reeds geschetst onder 13.15 en 13.16 is dit uitgangpunt onjuist voor 1.4-vuurwerk. Ook het citaat in de s.t. van verzekeraars onder 2.3.2 wijst, anders dan zij lijken te menen, niet in tegengestelde richting.

13.103.2 Daarbij gaat het ervan uit het Hof heeft geoordeeld "dat uit de in rov. 7.1-7.5 genoemde rapporten niet zou blijken dat reeds een kleine hoeveelheid 1.1-vuurwerk ook tot een massa-explosie van daarbij aanwezig louter en terecht als 1.4 geclassificeerd vuurwerk kan leiden". Dat oordeel wordt onbegrijpelijk genoemd in het licht van de laatste twee zinnen van rov. 7.3 en het TNO-rapport dat is uitgebracht naar aanleiding van de Culemborg-explosie.

13.105.1 De klacht gaat uit van een onjuiste lezing en loopt reeds daarop en op de onder 13.102 genoemde grond stuk.

13.105.2 Ook overigens is mij niet duidelijk wat er mis is met 's Hofs oordeel.

13.105.3 Bovendien mist het onderdeel belang, aangezien vuurwerk van gevarenklasse 1.1 bij SEF niet aanwezig mocht zijn (rov. 7.2 in fine). Hetgeen het Hof in rov. 7.5 overweegt met betrekking tot - kort gezegd - het manipuleren van 1.3 vuurwerk waardoor het "gaat behoren tot de gevarenklasse 1.1" ziet expliciet alleen op vuurwerkbedrijven waartoe SEF niet behoorde. Daarom komt "gevaar d" niet in beeld.

13.106.2 Daarenboven wordt andermaal "gevaar d" genoemd. Dat werd hiervoor al behandeld.

13.107.1 In rov. 10 - 16 heeft het Hof uitvoerig uitgelegd waarom de Staat met deze gevaren, zowel met betrekking tot 1.3- als met betrekking tot 1.4-vuurwerk, geen rekening behoefde te houden. Het onderdeel geeft niet aan waarom deze oordelen onjuist of onvoldoende gemotiveerd zijn. Het onderdeel loopt daarin spaak.

13.107.2 Bovendien missen verzekeraars ook hier belang bij hun klacht op de onder 13.105.3 genoemde grond.

Aldus zou het Hof een onbegrijpelijke uitleg geven van het TNO-rapport 1991, uitgebracht naar aanleiding van de Culemborg-explosie. In elk geval zou de motivering van dit oordeel tekort schieten in het licht van hetgeen verzekeraars op grond van dat rapport hebben aangevoerd, i.e. 1) dat men zelfs bij de opslag van uitsluitend als 1.3 of 1.4 geclassificeerd vuurwerk altijd moet uitgaan van het gevaar van massa-explosie en 2) dat de aanwezigheid van zwart kruit bij MSV juist geen rol heeft gespeeld bij (de plek van) het ontstaan van de Culemborg-ramp.

13.109 De zojuist onder 1) genoemde stelling is, zo blijkt bij lezing van de passages waarnaar voetnoot 82 (waarin wordt terugverwezen naar voetnoot 81) verwijst, een herhaling van de onder 13.106.1 weergegeven stellingen die onder 13.107 ongegrond zijn bevonden. Ook deze klacht valt dus in (nodeloze) herhalingen. Zij ketst ook nog af op het slot van rov. 9.1.

13.110 Ook de onder 13.108 sub 2) genoemde stelling is vaker - en tevergeefs - geuit. Zij is geen feit, maar berust louter op speculatie. Zie nader de bespreking van onderdeel B.2.1 onder (ii).

13.111.2 Het onderdeel begrijpt deze uitleg van de vergunningen van SEF niet in het licht van het betoog van verzekeraars dat de vergunningen van SEF ook in de bewaarplaatsen onverpakt vuurwerk toestonden, althans dat de vergunningen van SEF zodanig onduidelijk waren dat zij op dit punt voor meerdere uitleg vatbaar waren.

13.112.1 De klacht vindt haar Waterloo reeds in 's Hofs - in cassatie niet bestreden - vaststelling in rov. 1.5 waaruit blijkt dat alleen overdag maximaal 500 kg aanwezig mocht zijn in de ompakruimte. Uit de weergave van hetgeen SEF was toegestaan, blijkt niet van enige onduidelijkheid.

13.112.2 Daar komt nog bij dat het Hof in rov. 10 uitgebreid op het gevaar van onverpakt of geopend vuurwerk is ingegaan, welk oordeel door het hierna volgende onderdeel 4 wordt bestreden.

13.113 Waar het onderdeel klaagt dat het Hof de verwerping van het "versterkt getuigenbewijsaanbod" van verzekeraars onvoldoende heeft gemotiveerd, geldt dat het Hof dat aanbod in rov. 10.4 heeft afgewezen op de grond dat verzekeraars in dit verband onvoldoende hadden gesteld. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk in het licht van de daaraan voorafgaande overwegingen en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld.

13.114.1 Overigens moet mij van het hart dat het soort klachten als hier aan de orde op wel zeer gespannen voet staan met letter en geest van art. 407 lid 2 Rv. Verzekeraars poneren in de klacht een vage stelling en laten het aan Uw Raad (en de wederpartij) om deze aan de hand van een verwijzing naar 28 nummers in de mvg zelf handen en voeten te geven. Zeker in de huidige tijd waarin het cassatiestelsel dreigt te bezwijken onder een veelheid van steeds ingewikkelder zaken(246) verdient aanbeveling dergelijke klachten niet meer te behandelen omdat ze in strijd zijn met art. 407 lid 2 Rv. In mijn ogen bij voorkeur met onmiddellijke ingang.(247)

13.114.2 Neemt men de moeite de enigszins warrige beschouwingen in de mvg na te lezen, dan blijkt dat daarin niet duidelijk wordt aangegeven waarom onduidelijk was dat overdag maximaal 500 kg onverpakt in de ompakruimte aanwezig mocht zijn. Voor zover verzekeraars menen dat de Hoge Raad een derde feitenrechter is, hebben zij het mis. De Staat heeft daar in zijn s.t. ook en terecht op geattendeerd (pleitnota mrs Scheltema en Van Wijk onder 1 en dupliek onder 2.1 e.v.).

13.115 De volgende klachtenset (onder 4) ziet, blijkens het kopje, op "onjuiste of onvoldoende gemotiveerde oordelen over gevaar b". Met "gevaar b" (elders ook wel aangeduid als "omstandigheid b") bedoelt de steller van het middel het gevaar dat de originele transportverpakking is geopend.(248) Onderdeel B.4 bindt de strijd aan met het oordeel van het Hof over "gevaar b" in rov. 6.2 sub b, 10 en 11.3.

13.116 In onderdeel B.4.1 wordt geklaagd dat het Hof in rov. 6.2 sub b een onbegrijpelijk beperkte weergave van de stellingen van verzekeraars heeft gegeven door te overwegen dat zij hebben aangevoerd dat de Staat op grond van de door hem naar aanleiding van de Culemborg-ramp opgedane kennis wist dat het risico van massa-explosie ook zou bestaan bij vuurwerk met een 1.3- of 1.4-classificatie indien het onverpakt was. Verzekeraars hebben immers aangevoerd dat niet alleen het onverpakt opslaan van vuurwerk het risico van massa-explosie in het leven roept, maar dat dit ook (reeds) het geval is bij het enkele openen van de originele transportverpakking.

13.117 Deze klacht mist goede zin. In navolging van verzekeraars in hun mvg sub 8.40-8.73, met name ook de opschriften (eveneens te vinden de cassatiedagvaarding onder A.5) heeft het Hof "gevaar b" verkort aangeduid als "onverpakt vuurwerk". Dat het Hof daaronder meer verstond dan de opslag van onverpakt vuurwerk, blijkt genoegzaam uit rov. 10.1, waar het Hof uitgebreid ingaat op het feit dat bij SEF vuurwerk alleen uit de oorspronkelijke transportverpakking gehaald mocht worden in de ompakruimte. De klacht mislukt dan ook.

13.118 De onderdelen B.4.2, B.4.3 en B.4.4 komen op tegen respectievelijk rov. 10.1, 10.2 en 10.3.

13.119 Alvorens deze klachten weer te geven en te behandelen lijkt goed erop te wijzen dat deze rechtsoverwegingen met elkaar worden verbonden door de woorden "Bovendien" (rov. 10.2) en "Daarbij komt" (rov. 10.3). Dat betekent dat als één van de onderdelen zou slagen, 's Hofs oordeel nog zelfstandig gedragen wordt door de andere overwegingen. Dat betekent dat als het eerste onderdeel standhoudt, de andere onderdelen geen bespreking meer behoeven, omdat de daarop volgende oordelen evenzovele obiter dicta zijn.

13.121 Het onderdeel constateert - terecht - dat het Hof aan dit onderdeel onder meer ten grondslag heeft gelegd dat de Staat ervan mocht uitgaan dat bij SEF geen onverpakt vuurwerk mocht worden opgeslagen, omdat (i) SEF geen vuurwerkfabriek was, (ii) de vergunningen van SEF uitgaan van opslag in originele transportverpakkingen en (iii) het toegestaan zijn van ompakken impliceert dat het vuurwerk direct weer werd ingepakt en dit dus niet de opslag van onverpakt vuurwerk impliceert. Dit oordeel zou evenwel onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd. De daartoe aangevoerde gronden worden hierna afzonderlijk besproken, waarbij ik de hiervoor genoemde gronden respectievelijk aanduid als i, ii en iii..

13.122 's Hofs argument i wordt in de eerste plaats bestreden op de gronden genoemd in onderdeel B.2.1 en B.2.2. Nu die onderdelen falen, mislukt ook deze klacht.

13.123.1 Het onder (i) genoemde argument zou miskennen dat de omstandigheid dat SEF geen vuurwerkfabriek was "niet - laat staan zonder méér -" tot de conclusie leidt dat er 'dus' geen onverpakt vuurwerk bij SEF was opgeslagen. Deze klacht ziet eraan voorbij dat het Hof zijn oordeel niet op dit ene argument baseert. Het Hof grondt zijn oordeel met name op het feit dat de vergunning enkel in de ompakruimte het openen van de originele vuurwerkverpakking toeliet, waarbij er door het Hof op wordt gewezen dat het hele artikel direct uit de ene doos in de andere doos werd gedaan.

13.123.2 Zonder toelichting - die evenwel geheel ontbreekt - ontgaat mij waarom het hier door het Hof genoemde argument niet als steunargument kan dienen. Het onderdeel doet zelfs geen poging dat uit te leggen.

13.124.1 Waar het onderdeel tegen het onder (ii) genoemde argument aanvoert dat het Hof daarmee voorbijgaat aan het betoog van verzekeraars dat de vergunningen de opslag van onverpakt vuurwerk toelieten, althans dat de vergunningen redelijkerwijs aldus konden worden uitgelegd, stuit de klacht af op het hiervoor bij de bespreking van onderdeel B.1.2 onder (ii) en onder 13.112 en 13.114 genoemde gronden.

13.124.2 Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat in de mvg onder 8.52 - waar mede naar wordt verwezen - terecht wordt gememoreerd dat ook de commissie-Oosting van oordeel was dat in de bewaarplaatsen geen onverpakt vuurwerk zou mogen worden opgeslagen. Verzekeraars baseren hun andersluidende opvatting in essentie op de verklaring van [betrokkene 3].(249) Zelfs als juist zou zijn dat voor [betrokkene 3]'s opvatting iets te zeggen valt, blijft overeind dat de commissie-Oosting (die zeker niet over één nacht ijs is gegaan), Rechtbank en Hof gemotiveerd tot een ander oordeel komen. Het allerminste wat dan gezegd kan worden is dat sprake is van een verdedigbaar feitelijk oordeel. Voor verdergaande toetsing in cassatie is dan geen plaats.

13.124.3 Ten slotte: niet wordt bestreden 's Hofs oordeel dat bij het ompakken van vuurwerk de hele artikelen direct in andere dozen moesten worden gedaan.

13.125.1 Met betrekking tot de op dit punt(250) uiterst summiere verklaring van [betrokkene 3] - die in de mvg onvolledig en m.i. ook wel een beetje eenzijdig wordt geciteerd - verdient nog de aandacht dat [betrokkene 3] zegt dat zijn interpretatie niet zo kan zijn bedoeld (kennelijk: door de vergunningverlener); dat deel is in de mvg weggelaten. Bovendien valt uit zijn verklaring in een verhoor van de politie niets op te maken over de precieze inhoud van de discussie, noch ook over de context waarin de opmerking wordt gemaakt.

13.125.2 De enkele omstandigheid dat [betrokkene 3] zelf aangeeft dat zijn interpretatie niet zo kan zijn bedoeld, illustreert m.i. dat, anders dan verzekeraars aanvoeren, niet gezegd kan worden dat de vergunningen redelijkerwijs zo konden worden verstaan als zij stellen. Daarmee is [betrokkene 3]'s verklaring een te smalle basis voor de stelling van verzekeraars.

13.126 Met betrekking tot het onder (iii) genoemde argument klaagt het onderdeel dat het Hof daarbij op onvoldoende (kenbare) gronden voorbijgaat aan het betoog van verzekeraars dat voor het hier bedoelde gevaar van massa-explosie reeds beslissend is of de originele transportverpakking is opengemaakt, temeer nu niet is (vast)gesteld dat een vervangende verpakking steeds aan de VN-transportnormen voldeed.

13.127.1 Voor zover verzekeraars een dergelijke abstracte stelling al hebben betrokken,(251) is zij is niet van belang omdat zij in de lucht hangt, want niet wordt toegespitst op de situatie bij SEF. Daarom kon (zo niet moest) het Hof eraan voorbijgaan. Voor het overige mist het onderdeel feitelijke grondslag omdat het Hof - onbestreden - heeft geoordeeld dat verzekeraars niet hebben betwist dat "originele transportverpakking" ziet op verpakkingen die voldoen aan de eisen die in de VN-richtlijnen zijn beschreven. (rov. 10.1 eerste alinea in fine).

13.127.2 Voor zover deze (onbegrijpelijk toegelichte)(252) klacht betrekking heeft op de situatie na ompakken, het volgende. In de mvg is op de in voetnoot 87 genoemde plaats niets over dit aspect te vinden. Wél wordt in de mvg sub 8.68 (zonder verdere onderbouwing)(253) iets gezegd over het gevaar van het "enkele openen van de originele verpakking", maar verzekeraars zien er aldus aan voorbij dat, naar 's Hofs in zoverre niet bestreden oordeel, het litigieuze vuurwerk na uit de (originele) doos te zijn gehaald in een andere (het Hof bedoelt onmiskenbaar: vervolgens deugdelijk gesloten) doos is gedaan. Hoe dit ook zij: er is in de door partijen bezorgde vijf verhuisdozen zelfs geen enkele aanwijzing te vinden voor de gedachte dat 1.4-vuurwerk ná ompakking in de categorie 1.1-vuurwerk zou vallen. Het is ook heel weinig plausibel. Bij die stand van zaken behoefde het Hof deze stelling, voor zover al ernstig gemeend, niet als wezenlijk op te vatten zodat er niet uitdrukkelijk op behoefde te worden ingegaan.

13.128 Zoals al vermeld onder 13.119 missen de overige klachten van onderdeel 4 belang omdat deze zich kanten tegen obiter dicta. Voor het geval Uw Raad dat anders mocht zien, ga ik er nog kort op in.

13.129.2 Het onderdeel betoogt dat 's Hofs oordeel dat indien bij controles onverpakt vuurwerk in opslagplaatsen werd aangetroffen, werd aangedrongen op opheffing van die situatie, niet de conclusie kon helpen dragen dat de Staat niet bekend was met de opslag van onverpakt vuurwerk en het daaraan verbonden gevaar van massa-explosie. Het aantreffen van onverpakt vuurwerk in opslagplaatsen zou juist een duidelijke aanwijzing zijn voor het feit dat ofwel a) de vuurwerkbranche zich niet aan het (veronderstelde) verbod in de voorschriften hield, ofwel b) dat de voorschriften wel degelijk de opslag van onverpakt vuurwerk toelieten, althans hierover te veel ruimte voor twijfel lieten bestaan.

13.130.1 Het Hof baseert zijn oordeel, naar ik veronderstel, op de verklaring van [betrokkene 1] tegenover de politie op 3 juli 2000.(254) Daargelaten dat uit deze verklaring geen erg vrolijk - maar ook zeker geen onthutsend - beeld naar voren komt,(255) blijkt daaruit niet (zelfs niet globaal) a) waar en b) hoe vaak [betrokkene 1] onverpakt vuurwerk heeft aangetroffen, laat staan c) in welke mate (hoe ernstig de situatie was). Met "waar" bedoel ik: of het bijvoorbeeld gaat om een handelaar (waarop een eerder deel van zijn verklaring lijkt te wijzen) of op een inrichting zoals SEF, dan wel juist een vuurwerkfabriek. Ook de ernst lijkt mij van belang. Eén of meer geringe overtredingen mogen vanzelfsprekend niet, maar als het alleen daarom zou gaan, kan daaraan bezwaarlijk een zo vergaande conclusie worden verbonden als verzekeraars propageren. Uit [betrokkene 1]s verklaring valt geenszins op te maken dat sprake was van een ook maar enigszins structurele situatie en/of een situatie die zich bij meer dan hooguit(256) een enkel bedrijf voordeed. Verzekeraars hebben op dat punt evenwel niets nuttigs aangevoerd, laat staan dat zij daarop in cassatie beroep doen.

13.130.2 Uit de verklaring van [betrokkene 1] kan niet worden afgeleid dat het om ernstige overtredingen ging. Wanneer werd geconstateerd dat "de inrichting niet conform het gestelde in de vergunning was werd een hercontrole vastgesteld en uitgevoerd, als het een tekortkoming was voor de veiligheid van de omgeving."(257) Verzekeraars hebben niet gesteld dat zo'n situatie zich ooit bij SEF heeft voorgedaan en evenmin waarom er reden voor de Staat bestond om daarmee meer dan louter theoretisch rekening te houden.

13.131.1 's Hofs oordeel, dat besloten ligt in rov. 10.2, dat uit de verklaring van [betrokkene 1] niet valt af te leiden dat er ook maar enigszins structureel iets mis was in de vuurwerkbranche is feitelijk en zeker niet onbegrijpelijk. Door verzekeraars is niet gesteld dat sprake was van structurele tekortkomingen en nog minder dat deze een potentieel gevaar opleverden voor de omgeving.(258)

13.131.2 Bovendien wordt 's Hofs oordeel dat "dit" erop wijst dat bureau Milan ervan uitging dat er geen onverpakt vuurwerk lag niet bestreden. Een oordeel dat ik aldus versta dat werd aangenomen dat de gemeente adequaat reageerde op de meldingen van [betrokkene 1] zodat er in elk geval geen reden was om er nadien vanuit te gaan dat er (ook) bij SEF onverpakt vuurwerk lag, wat er verder ook zij van de situatie elders in - wat het onderdeel aanduidt als - de vuurwerkbranche.

13.132 De stelling dat de vergunning onduidelijk was, werd al eerder besproken en ongegrond bevonden; zie bij de bespreking van onderdeel B.3.3. Los daarvan: in rov. 10.2 brengt het Hof tot uitdrukking dat de vergunningen in het algemeen duidelijk waren.

13.133 In dit een en ander loopt het onderdeel vast.

13.134.2 Het onderdeel dringt aan dat 's Hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is omdat ook een kleine hoeveelheid massa-explosief vuurwerk voldoende is voor een 'algehele' massa-explosie, waarbij ook vuurwerk dat zelf niet massa-explosief is, explodeert.

13.135 Deze klacht is in essentie een herhaling van zetten. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien waarom het Hof dit in rov. 10.3 zou hebben miskend. Het was SEF immers niet toegestaan om 1.1-vuurwerk te houden. Krachtens de vergunning was het SEF praktisch alleen toegestaan om 1.4-vuur-werk op te slaan, dat niet massa-explosief kon reageren. Voor het overige moge ik verwijzen naar hetgeen werd opgemerkt over onderdeel B.1.5.

13.136 Voorts brengt het onderdeel te berde dat het Hof heeft miskend dat de geciteerde opmerking uit het in november 1993 naar aanleiding van de Culemborg-explosie uitgebrachte TNO-rapport "niet ziet op de vraag of het uitpakken van 1.4 S-vuurwerk betekent dat dit massa-explosief kan reageren, maar op de vraag of mee-exploderend onverpakt 1.4 S-vuurwerk een groter explosie-effect meebrengt [lees:] dan mee-exploderend verpakt 1.4-vuurwerk." Deze opmerking zou dus niet relevant zijn voor het gevaar van het ontstaan van massa-explosie.

13.137.1 M.i. voldoet deze klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Weliswaar reageert zij op een verwijzing door het Hof naar een TNO-rapport, maar de klacht houdt in dat daarin iets anders staat dan het Hof overweegt. Dat kan slechts worden beoordeeld door de betrokken passages na te lezen. Daarvoor is, ingevolge vaste rechtspraak, nodig dat in het middel wordt onthuld waar de passages waarop beroep wordt gedaan zijn te vinden. Dat gebeurt in casu niet.

13.137.2 Bij inhoudelijke beoordeling is het onderdeel geen beter lot beschoren. Het Hof overweegt met juistheid dat blijkens het TNO (1991)-rapport alleen 1.3-vuurwerk (en niet 1.4-vuurwerk) massa-explosief kan reageren; zie hiervoor onder 13.15 en 13.16.(259) Naar 's Hofs oordeel mocht krachtens de vergunning alleen vuurwerk dat (onverpakt) geclassificeerd was in gevarenklasse 1.4 buiten de originele transportverpakking in de ompakruimte aanwezig zijn. Dat onverpakte 1.4-vuurwerk kon blijkens het TNO-rapport evenwel niet massa-explosief reageren.(260) Dat oordeel wordt, volgens het Hof, bevestigd in het TNO-rapport uit 1993, waar te lezen valt is dat onverpakt 1.4-vuurwerk geen invloed heeft op (anders gezegd: niet bijdraagt aan vergroting van(261)) de explosie-effecten. 's Hofs oordeel is dan ook juist, wat er verder van de motivering zij.

13.138 Voor het overige valt ook dit onderdeel in herhalingen door te verwijzen naar de ondeugdelijk bevonden onderdelen B.4.2. en B.3.2. In zoverre behoeft het geen zelfstandige bespreking.

13.139 Onderdeel B.4.5 klaagt over rov. 10.4 waarin het Hof afrondend oordeelt dat verzekeraars tegenover het voorafgaande onvoldoende concrete feiten hebben gesteld om hen toe te laten tot bewijs dat de Staat wetenschap had van enig relevant gevaar door opslag bij SEF van onverpakt (of op onveilige wijze verpakt) vuurwerk. Ook dit oordeel bedroeft verzekeraars die daartegen evenwel niets anders inbrengen dan de stelling dat ze "uitgebreid en onder verwijzing naar concrete passages uit stukken en verklaringen" hebben uiteengezet dat de opslag van onverpakt vuurwerk was niet verboden.

13.140.1 De klacht vervalt in herhalingen en faalt op de gronden geschetst ten aanzien van onderdeel B.1.2. sub iii, besproken onder 13.59-13.61.3.

13.140.2 Ik laat dan nog maar daar dat verzekeraars het "uitgebreid en onder verwijzing naar concrete passages" niet nader uitwerken. Met name geven zij niet aan op welke uitwerking en passages zij het oog hebben naast die welke reeds aan de orde kwamen.(262) De klacht voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

13.141 Nu verzekeraars onvoldoende hebben gesteld, was voor bewijslevering geen plaats, nog daargelaten dat 1) onvoldoende duidelijk is wat de talloze getuigen wier namen worden genoemd nog zouden kunnen toevoegen aan de stapels reeds in geding gebrachte stukken en 2) waarom eventuele ontbrekende gegevens niet zijn toegevoegd aan de vijf verhuisdozen. Bovendien roept het bewijsaanbod de nodige vragen op. Bij de vraag wat de vergunning inhield gaat het vooral om een uitlegkwestie van de vergunning en mogelijk mede om de regels waarop deze berust. Het gaat daarbij niet om feiten in de zin van art. 163 Rv. zodat niet goed duidelijk is - en ook niet wordt gemaakt - wat het nut zou zijn van het horen van de genoemde getuigen.

13.142 Onderdeel B.4.6 bestrijdt rov. 11.3, waarin wordt overwogen dat "nergens" uit volgt dat het voorbereiden van shows op het bedrijfsterrein van SEF tot een relevante kans op een massa-explosie kan leiden, mede gelet op hetgeen in rov. 10.3 werd overwogen.

13.143 Tegen dit oordeel wordt ingebracht hetgeen reeds in onderdeel B.4.4 tegen rov. 10.3 werd aangevoerd. Die klachten sneuvelen hier op dezelfde gronden.

13.144.1 De bijkans onbegrijpelijke klacht veronderstelt, als ik het goed zie, dat bij het voorbereiden van vuurwerkshows vuurwerk uit de originele transportverpakking wordt gehaald (dat laatste werd eerder aangeduid als "omstandigheid b" en is van lieverlede getransformeerd tot "gevaar b").

13.144.2 Het onderdeel gaat langs de rechtsoverweging heen, aangezien rov. 11.3 blijkens het kopje betrekking heeft op "gemodificeerd vuurwerk". Bovendien heeft het Hof het betreffende risico op massa-explosie ("gevaar d") reeds in rov. 10 verworpen. Krachtens de vergunning mocht alleen 1.4-vuurwerk uit de transport-verpakking worden gehaald en dat alleen in de ompakruimte. Blijkens het TNO-rapport van november 1993 over de massa-explosie eigenschappen van pyrotechnische mengsels had de omstandigheid dat 1.4-vuurwerk uit de transportverpakking werd gehaald "weinig tot geen invloed op de uiteindelijke explosie-effecten".(263) Voor het overige verwijs ik kortheidshalve naar hetgeen hiervoor bij onderdeel B.4.2 werd besproken. Tegen die achtergrond is 's Hofs oordeel geenszins onbegrijpelijk.

13.144.4 Het zojuist geciteerde oordeel kan moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat vuurwerk ook in de transportverpakking werd vervoerd naar de plaats van handeling van de vuurwerkshow en dat daarvoor niet nodig was om vuurwerk (van andere gevarenklasse dan 1.4) om te pakken. Dat was naar 's Hofs oordeel immers niet toegestaan krachtens de aan SEF verleende vergunningen. Tegen rov. 9.2 is weliswaar onderdeel B.3.3 gericht, maar dat behelst op dit punt geen klacht. Daarmee ontvalt de basis aan het thans besproken onderdeel.

13.145.1 Bij deze stand van zaken komt geen betekenis meer toe aan de stelling in de mvg onder 16.8 dat verzekeraars zich niets kunnen voorstellen bij voorbereiding op een vuurwerkshow zonder dat vuurwerk uit de originele verpakking wordt gehaald.

13.145.2 Overigens is zonder nadere toelichting, die in de mvg niet wordt gegeven, niet in te zien waarom bij voorbereiding van een vuurwerkshow per se op de opslagplaats vuurwerk uit de originele verpakking moet worden gehaald. Of dat daadwerkelijk nodig is, hangt af van de vraag 1) waar die voorbereiding plaatsvindt en met name 2) om wat voor voorbereiding het gaat. Men kan zich goed voorstellen dat de bijdrage van een bedrijf als SEF aan een vuurwerkshow geen andere is dan het bijeenbrengen van de verschillende soorten vuurwerk die voor die show nodig zijn en dat het vuurwerk pas op de locatie van de show (waaromtrent niets is aangevoerd) wordt uitgepakt. Kort en goed: de stelling van verzekeraars heeft onvoldoende handen en voeten.

13.146 Zelfs als juist zou zijn dat bij SEF vuurwerk uit de verpakking werd gehaald (in een grotere hoeveelheid dan toegestaan)(264), levert dat niet zonder meer gevaar op voor massa-explosies. Of dat gevaar bestaat, hangt af van de klasse van het betrokken vuurwerk. In de enige passage waarop onderdeel B.4.6 beroep doet, wordt daaromtrent niets gesteld.

13.147.1 Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het in de mvg sub 23.16 en 23.17 geformuleerde bewijsaanbod. Bovendien heeft het bewijsaanbod betrekking op bewijs door deskundigen waartoe de rechter ingevolge vaste rechtspraak niet is gehouden. Daaraan doet niet af dat de mvg onder 23.17 spreekt van getuigen. De kwestie waarover zij zouden moeten oordelen (de gevaren van vuurwerk dat uit de verpakking is gehaald) is geen feit als bedoeld in art. 163 Rv. maar een aangelegenheid waarover slechts deskundigen iets nuttigs kunnen zeggen.

13.147.2 Het bewijsaanbod over "modificeren" in verband met vuurwerkshows (mvg onder 23.18 en 23.19) is, voor zover het gaat om bewijs door getuigen, zo vaag dat het Hof daaraan geredelijk voorbij kon gaan. Met name wordt zelfs niet globaal aangegeven wat in dit verband wordt verstaan onder "modificeren", terwijl het nu juist daarop aankomt; zie onder 13.145.2.

13.147.3 De uiteenzetting in de s.t. van mrs Meijer en Van der Wiel onder 4.4, die er op neerkomt dat verzekeraars niet meer hebben kunnen aanvoeren dan ze al hebben gedaan, klinkt overtuigender dan zij m.i. is. Verzekeraars hebben de financiële middelen en de expertise, of in elk geval weten ze deze te vinden, om hun betoog te kunnen onderbouwen (wat ze in talloze andere zaken van slachtoffers vergen, ook wanneer deze de expertise evident niet in huis hebben, de weg niet kennen, de financiële middelen niet voorhanden zijn en ten slotte het financiële belang veel minder groot is). Zo nodig kunnen ze beroep doen op inzichten van derden die ze in geding kunnen brengen. Niet valt in te zien waarom dat in casu onmogelijk was. Dat wordt ook in de s.t. niet uit de doeken gedaan. Het verwijt dat het gaat om informatie in de boezem van de Staat gaat m.i. niet op voor de problematiek waar het hier om gaat.

13.148 Waar het oordeel klaagt dat, indien het Hof mocht hebben geoordeeld dat "deze verschijningsvorm van gevaar b geen relevante kans op massa-explosie meebrengt" het heeft miskend dat "de relevantie van deze kans slechts kan worden beoordeeld in verband met de overige terzake dienende en door de verzekeraars aangevoerde omstandigheden" is het onbegrijpelijk. Het betoog wordt niet begrijpelijk door de verwijzing naar de "§§ A-1-A-8 supra" in voetnoot 95 omdat daarin een zodanige veelheid van onderwerpen aan de orde wordt gesteld dat zelfs niet bij benadering duidelijk is waarop verzekeraars hier het oog hebben, nog daargelaten dat een aantal van die paragrafen evident niets met deze kwestie van doen heeft.(265)

13.149.2 Het onderdeel klaagt, naar ik begrijp, dat het Hof de stelling van verzekeraars in abstracto heeft beoordeeld, terwijl de mogelijkheid van menselijk falen juist relevant is in verband met de overige ter zake dienende omstandigheden van het geval en/althans de de Staat bindende effect-benadering. Al deze omstandigheden, dan wel de effect-benadering zijn bepalend voor de vraag of en in hoeverre de Staat verplicht is veiligheidsmaatregelen te nemen om een massa-explosie in de 'bebouwde omgeving' te voorkomen.

13.150 Vooral in de inleidende hoofdstukken is uitvoerig uiteengezet waarom van een de Staat bindende effect-benadering geen sprake is. Voor zover de klacht andermaal daarop steunt, mislukt zij op de eerder genoemde gronden.

13.151.1 Resteert het "totaalplaatje" dat het Hof niet zou hebben bekeken. Die klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar in feitelijke instanties voor dit "totaalplaatje" aandacht is gevraagd. Daar komt bij dat het Hof in zijn heel uitvoerige arrest op talloze stellingen van verzekeraars is ingegaan, zelfs voor zover ze buiten de in appèl getrokken rechtsstrijd lagen. Bovendien - ik wijs daar ten overvloede op - is duister waarop wordt gedoeld met "terzake dienende en door de verzekeraars aangevoerde omstandigheden van het geval" waarmee het Hof rekening had moeten houden. Het onderdeel volstaat met de enkele verwijzing naar een veelheid aan stellingen in de paragrafen A.5-A.10 van de cassatiedagvaarding, waarvan vele hier evident zonder betekenis zijn. Aldus wordt van de cassatierechter gevergd dat hij zelf aan het knutselen slaat om een passende klacht te formuleren. Dat zet de zaken op hun kop.

13.151.2 Overigens verliezen verzekeraars uit het oog dat het Hof, ampel gemotiveerd, heeft uitgelegd waarom wetenschap van de Staat, op grond van de Culemborg-ramp, van het gevaar waarop verzekeraars hebben gewezen niet aanwezig was. Buiten deze pretense wetenschap van de Staat hebben zij niets aan hun vordering ten grondslag gelegd; zie mvg onder 14.8.

13.152.2 Kennelijk menen verzekeraars dat de Staat slechts op testprocedures mag afgaan waarvan de onfeilbaarheid(266) vaststaat. De Staat heeft daartegen ingebracht dat de stukken geen aanknopingspunten bevatten voor vermeende test- en interpretatiefouten.(267) Het Hof heeft der verzekeraars betoog in rov. 12.1 - in cassatie niet bestreden - verworpen op de grond dat de gedingstukken geen aanknopingspunten bieden voor de door verzekeraars gestelde test- en interpretatiefouten en onduidelijkheid van de "VN-instructies". Dat is een zelfstandig dragende grond voor verwerping van het standpunt van verzekeraars die de verwerping van hun stellingen alleszins kan dragen.

13.152.3.1 De enkele (resterende) omstandigheid dat er bij testen iets mis kan gaan, rechtvaardigt niet de vergaande stelling die er - naar de kern genomen - op neerkomt dat SEF 800 meter van andere bebouwing had moeten worden gesitueerd.

13.152.3.2 Ik gaf eerder al aan dat de stelling van verzekeraars er, ten einde doorgedacht, op neer komt dat de overheid ervoor zou moeten zorgen dat we collectief zouden moeten terugkeren naar een risicoloze samenleving (kort gezegd: plaggenhutten op de hei). Zelfs wanneer "men" dat een wenkend perspectief zou vinden, zou het geen oplossing bieden omdat we dan weliswaar (goeddeels) "verlost" zouden zijn van vuurwerkinrichtingen, chemische fabrieken, kerncentrales en zo meer, maar daarvoor in de plaats allerhande andere en in totaliteit ongetwijfeld veel grotere en niet meer afwendbare gevaren zouden opduiken die verband houden met de "nieuwe samenleving" die in dit scenario zou zijn verstoken van de voordelen van de oude. Overigens verliezen verzekeraars telkens opnieuw uit het oog dat zij zelf allerlei in hun ogen kennelijk risicovolle ondernemingen verzekeren en daarmee (helpen) instand houden (daaronder begrepen SEF). Bovendien zou er in een dergelijke "nieuwe wereld" weinig werk meer zijn voor verzekeraars, maar dat terzijde.

13.153 De onderdelen B.5.2 en B.5.3 betogen - kort gezegd - dat 's Hofs verwerping in rov. 13.2 en 13.5 van het betoog van verzekeraars dat de VN-classificatie niet geschikt is voor opslag van vuurwerk onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het middel behelst geen klacht tegen rov. 13.1 waar dat oordeel wordt geveld. Omdat daarin voor de motivering wordt verwezen naar de wél bestreden vervolg-overwegingen breekt het niet bestrijden van rov. 13.1 verzekeraars m.i. niet op.

13.155 Onderdeel B.5.2 onder (i) klaagt dat het Hof een onbegrijpelijke uitleg aan het TNO-rapport van november 1993 over de massa-explosie eigenschappen van pyrotechnische mengsels heeft gegeven omdat het rapport twijfel zou oproepen over de juistheid van het gebruik van de VN-classificatie voor opslag.

13.157(268) Deze klacht verwijst naar de mvg onder 7.36 waar een passage uit genoemd TNO-rapport wordt geciteerd met de mededeling dat het rapport daarmee afsluit. Uit voetnoot 98 zal moeten worden opgemaakt dat verzekeraars hierbij het oog hebben op prod. 38 (bij cvd).

13.158.1 Alvorens op deze klacht in te gaan, lijkt goed te memoreren dat het Hof in de laatste volzinnen van rov. 13.3 - in cassatie niet bestreden - heeft aangegeven dat en waarom TNO ook zelf in haar onderzoeken steeds de indeling conform de UN-richtlijnen als uitgangspunt heeft gehanteerd bij de formuleren van afstand-hoeveelheidsrelaties voor de opslag van vuurwerk. Reeds daarin loopt de klacht m.i. vast.

13.158.2 Daaraan doet niet af dat de geciteerde stelling, buiten de verdere context gelezen, mogelijk steun zou kunnen bieden aan het standpunt van verzekeraars. Maar het Hof zet in rov. 13.2 uitvoerig uiteen waarom die schijn bedriegt. Zolang die motivering niet (laat staan: met vrucht) wordt bestreden, is 's Hofs oordeel feitelijk en zeker niet onbegrijpelijk. Het hier besproken onderdeel wijdt geen woord aan 's Hofs redengeving en loopt dus stuk.

13.158.3 Daar komt nog bij dat in het betreffende rapport, anders dan het onderdeel suggereert, niet "expliciet" twijfel wordt opgeroepen "over de juistheid van het feitelijk geconstateerde gebruik voor opslagdoeleinden"; integendeel zelfs, zoals vermeld onder 13.158.1. Enkel in een noot onderaan het rapport (en niet in de daaraan voorafgaande conclusies) wordt opgemerkt dat "[d]e VN testen voor indeling van explosieve stoffen in gevarensubklasse zijn bedoeld voor transportomstandigheden", dat "[d]e explosie-effectcriteria voor de indeling zijn gebaseerd op extrapolatie van testhoeveelheid naar transporthoeveelheid" en dat het antwoord op de vraag "[o]f deze extrapolatie van explosie-effectcriteria ook geldig is voor opslaghoeveelheden (..) niet bekend is."(269) Daarop is het Hof ingegaan in rov. 13.2 derde volzin.

13.159 In onderdeel B.5.2 sub (ii) wordt geklaagd dat het Hof heeft overwogen dat uit het TNO-rapport uit 1993 volgt "dat de situatie waarin de classificatie voor transport niet zonder meer voor opslag kan worden gebruikt, ziet op de situatie dat het geclassificeerde artikel buiten de transportverpakking wordt opgeslagen".

13.160 Ik stel voorop dat niet zonder meer valt in te zien dat de Staat zoveel betekenis had moeten toekennen aan een voetnoot in een rapport als verzekeraars propageren (zij het dat zij niet vermelden dat het gaat om een voetnoot). Met name de omstandigheid dat de opmerking niet voorkomt in de conclusies geeft voedsel aan die gedachte. Reeds hierom is 's Hofs oordeel m.i. tegen de klachten bestand zodat de nadere motivering evenzovele obiter dicta zijn. Dat brengt mee dat de thans besproken klacht belang mist.

13.161 Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft de Staat - zoals de verzekeraars in hun mvg onder 7.38 ook hebben onderkend - wel degelijk de door het Hof aanvaarde uitleg verdedigd.(270) Hierop strandt de klacht dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

13.162 's Hofs oordeel dat de gevaren verband houden met het al dan niet verpakt zijn van vuurwerk of pyrotechnische mengsels is juist.(271) Voorts heeft het Hof uit het rapport afgeleid - en redelijkerwijs af kunnen leiden - dat gevaren vooral bestonden bij 1.1- en 1.3-vuurwerk(272) dat bij SEF niet respectievelijk slechts in zeer beperkte mate voorhanden mocht zijn.

13.163 Voor het overige berust het onderdeel op een onjuiste gevolgtrekking uit hetgeen in rov. 13.2 wordt overwogen. Het Hof oordeelt niet meer of anders dan dat uit de rapporten niet valt op te maken dat de Staat wist of had behoren te weten dat de UN-classificatie voor opslag ondeugdelijk was. Mogelijk, zo voeg ik toe, had de Staat uit het rapport de conclusie kunnen trekken dat onzeker was of de UN-classificatie voor opslag wél bruikbaar was. Maar zelfs als dat het geval is, volgt daaruit geenszins dat de Staat de ondeugdelijkheid kende of behoorde te kennen.

13.164 Onder (iii) wordt, als ik het goed zie, opgekomen tegen het oordeel dat "[b]ovendien wordt gerapporteerd over pyrotechnische mengsels, die (tevens) als losse stof bij de productie en verwerking van vuurwerk worden gebruikt." Aldus zou het Hof miskennen dat het rapport "onmiskenbaar mede ziet op "kant en klaar" vuurwerk".

13.165.1 De klacht ziet eraan voorbij dat het gaat om een overweging ten overvloede. Ten gronde: mij is niet geheel duidelijk waartoe de klacht bedoelt te strekken.(273) In de s.t. wordt dat niet verduidelijkt omdat alle subklachten daarin kennelijk tezamen worden besproken. De klacht zelf beroept zich, door de verwijzing in voetnoot 101, op een door de Staat in geding gebrachte productie zonder aan te geven dat, laat staan waar, verzekeraars zich daarop zouden hebben beroepen. Om het allemaal nog verder te compliceren, beroept de s.t. van verzekeraars zich onder 5.2.3-5.2.5 op andere pagina's uit het litigieuze rapport dan bedoelde voetnoot 101, terwijl voetnoot 108 van de s.t. twee nieuwe pagina's probeert binnen te smokkelen. Ik beperk me hierna, alleen al om cassatie-technische redenen (art. 407 lid 2 Rv.), tot de passages waarop het onderdeel beroep doet (blz. 17-20 van prod. 38 bij cvd).

13.165.2 Genoemde blz. 17-20 bevatten allerlei wetenswaardigheden over diverse soorten vuurwerk. Maar mij is niet duidelijk waarom deze passages afdoen aan 's Hofs oordeel in rov. 13.2.

13.166 Onder (iv) vertolkt de klacht dat het Hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het TNO (1991)-rapport.

13.167.1 Het rapport dat het onderdeel aanroept, beslaat 21 pagina's met 10 bijlagen. In een dergelijke situatie voldoet een klacht, die niet aangeeft waar in het rapport de stelling waarop de klacht steunt zou zijn te vinden, niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

13.167.2 Ten overvloede: in het TNO(1991)-rapport wordt, naar het Hof met juistheid aangeeft, een relatie gelegd met het al dan niet in de verpakking worden opgeslagen en de vraag of modificaties aan het vuurwerk hebben plaatsgevonden. Het Hof heeft uit deze passage kennelijk en m.i. niet onbegrijpelijk de conclusie getrokken dat de transportclassificaties in elk geval bij geopend vuurwerk en gemodifeerd vuurwerk niet zonder meer kunnen worden gehandhaafd. Die lezing wordt bevestigd door de bijlagen bij het rapport waarin de onderzoeksresultaten zijn neergelegd waarop het rapport is gebaseerd. Dat geldt niet voor de door verzekeraars verdedigde lezing: nergens wordt in de bijlagen gerept over de (on-)ge-schiktheid van de transportclassificaties voor andere doeleinden. In Bijlage 7 "Gevarenklassen, veiligheidsafstanden en classificatietesten" wordt alleen "met grote nadruk" opgemerkt dat de wijze van verpakking zeer belangrijk is omdat de classificering voor artikelen die in de transportverpakking zijn verpakt anders kan zijn dan de classificering van de onverpakte artikelen (blz. 3).

13.169 Het middel behelst geen klacht tegen 's Hofs oordeel dat de Staat slechts tot ander handelen was gehouden wanneer "Nederland gevaarlijk uit de pas liep", waarmee het Hof onmiskenbaar het oog heeft op evident en aanstonds kenbare gevaarlijke situaties.

13.170.1 Onder (i) klaagt het onderdeel primair dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting "voor zover het heeft miskend dat het (minst genomen veronderstellenderwijs aan de Staat al bekende) bestaan van afzonderlijke classificatiesystemen voor transport en opslag in het buitenland voor de Staat een duidelijke aanwijzing had moeten vormen voor de (mogelijke) ongeschiktheid van de transportclassificatie voor opslag van vuurwerk, zodat minst genomen nader onderzoek hiernaar door de Staat (waarvan niets is gebleken) geboden was geweest."

13.170.2 Onder (ii) klaagt het onderdeel (subsidiair) dat 's Hofs onderdeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het Hof "die aanwijzing voor de gebodenheid van nader onderzoek niet (kenbaar) heeft betrokken bij de beantwoording van de vraag of 'bekend kon zijn dat Nederland gevaarlijk uit de pas liep', terwijl zulks voor de beantwoording van deze vraag wel van betekenis is en de verzekeraars hierop ook uitdrukkelijk hebben gewezen (...) en terzake bovendien een door het Hof gepasseerd bewijsaanbod hebben gedaan."

13.171.1 Deze klachten lopen reeds stuk op 's Hofs niet bestreden oordeel vermeld onder 13.169. Ook wanneer we veronderstellenderwijs zouden willen aannemen dat de Staat nader onderzoek had moeten doen, kan daaruit niet de conclusie worden getrokken dat de Staat "gevaarlijk uit de pas liep". Of dat al dan niet het geval was, zou (mogelijk) pas kunnen blijken uit de resultaten van dat nadere onderzoek.

13.171.2 Bij beoordeling ten gronde is de klacht geen beter lot beschoren. Zij berust in belangrijke mate op hiervoor reeds besproken stellingen die verzekeraars om de eerder genoemde redenen niet kunnen helpen. Nu het Hof die stellingen uitvoerig gemotiveerd heeft verworpen, welk oordeel m.i. tevergeefs wordt bestreden, kan evenmin veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan worden uitgegaan.

13.171.3 Voor zover verzekeraars zich - zonder nadere uitwerking - nog beroepen op het nieuwe Vuurwerkbesluit en NATO-richtlijnen(274) doet dat alles niet ter zake omdat het buiten de grondslag van de vordering gaat; zie 13.2. Voor zover zij zich vastklampen aan een TNO-rapport van na de litigieuze vuurwerkramp(275) valt (in elk geval zonder nadere toelichting die geheel ontbreekt) niet in te zien waarom de Staat dat voordien had kunnen of moeten kennen. Ik laat dan nog maar daar dat ook hier een discrepantie zit tussen de vindplaatsen waarop enerzijds het onderdeel en anderzijds de s.t. onder 5.3.1 beroep doet, zij het dat de s.t. in casu op minder beroep doet dan het onderdeel.

13.172 Onderdeel B.5.4 loopt met drie subonderdelen te hoop tegen rov. 15.3-15.5. In rov. 15.1 heeft het Hof geoordeeld dat de stelling van verzekeraars dat de Staat op basis van onderzoeksrapporten wetenschap had (van moedwillige fouten bij de VN-classificatie in het land van herkomst)(276) niet is onderbouwd met enig rapport en wordt weerlegd door de overgelegde rapporten. Dat oordeel wordt in rov. 15.2-15.5 nader uitgewerkt. Het onderdeel keert zich in het bijzonder tegen 's Hofs motivering in rov. 15.3 en 15.4.

13.173 Onder (i) klaagt het onderdeel dat het Hof in rov. 15.3 niet kenbaar is ingegaan op de stelling van verzekeraars dat blijkens het TNO(1992)-rapport vuurwerkbommen in werkelijkheid veelal ten onrechte de classificatie 1.3 in plaats van 1.1 krijgen en voorts dat 's Hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is "gelet op het voorafgaande en de beperkte reikwijdte van dit onderzoek, nu van het bij MSV aangetroffen groot vuurwerk slechts het type "Silver Gerb 7 lbs" is onderzocht". Het subonderdeel veronderstelt, als ik het goed zie, dat het Hof heeft geoordeeld dat het TNO-1992 rapport "vermoedens/twijfels over de classificatie van vuurwerk heeft kunnen wegnemen".

13.174.1 Het onderdeel miskent 's Hofs gedachtegang, berust derhalve op een verkeerde lezing en ontbeert daarom feitelijke grondslag. In rov. 15 legt het Hof uit waarom de Staat geen wetenschap had als bedoeld onder 13.172. Het tegendeel blijkt, volgens het Hof, niet uit de overgelegde rapporten (rov. 15.1). Nu de Staat in 's Hofs visie geen wetenschap had, komen we niet toe aan de vraag of bestaande vermoedens zijn weggenomen. Rov. 15.3 gaat daar begrijpelijkerwijs dan ook niet over.

13.174.2 Het onderdeel behelst geen klacht over de vraag waarop 's Hofs oordeel wél ziet: op grond waarvan had de Staat wetenschap moeten hebben. De enkele omstandigheid dat in de Culemborgse inrichting mogelijk (meer is niet komen vast te staan) bepaalde vuurwerksoorten wel eens onjuist werden geclassificeerd, betekent niet - laat staan zonder meer - dat ditzelfde geldt voor geheel ander (en veel minder zwaar) vuurwerk dat SEF wel voorhanden mocht hebben. Meer of anders is in rov. 15.3 niet te lezen. Dat oordeel is feitelijk juist en overigens niet onbegrijpelijk.

13.175.2 Het onderdeel onder (ii) klaagt dat het Hof heeft miskend dat het feit dat de Chinese classificatie-autoriteit niet in staat was om een testrapport of uitleg te geven, kon bijdragen aan wetenschap van de Staat dat van betrouwbare tests geen sprake was, althans aan het door de verzekeraars ingenomen standpunt dat de Staat niet op deze tests had mogen vertrouwen. Onder (iii) klaagt het onderdeel dat het Hof heeft miskend dat het feit dat de gebleken onjuiste classificatie van één van de geteste soorten vuurwerk niet betekent dat massa-explosief vuurwerk in China in de gevarenklasse 1.4 werd ingedeeld en dat de aan het licht gekomen onjuiste classificatie geen verhoging van het gevaar betekende, niet wegneemt dat "deze onjuistheid moest althans kon bijdragen aan de wetenschap van de Staat dat van onjuiste classificaties sprake was, althans aan het door verzekeraars ingenomen standpunt dat de Staat niet op de juistheid van classificaties mocht vertrouwen."

13.176.1 Deze niet gemakkelijk te doorgronden klachten falen. Verzekeraars hebben twee TNO-rapporten overgelegd(277) van tests naar door de Chinese autoriteiten aan vuurwerk toegekende classificaties. In het rapport van november 1994(278) werd vuurwerk getest dat was ingedeeld in gevarenklasse 1.4, compatibiliteitsgroep S. Uit de test bleek dat het vuurwerk in de juiste gevarenklasse was ingedeeld, maar dat het vuurwerk in compatibiliteitsgroep G had moeten worden ingedeeld; deze onjuiste classificatie leverde evenwel geen gevaar op. In oktober 1995 heeft TNO opnieuw Chinees vuurwerk getest dat was ingedeeld in gevarenklasse 1.4, compatibiliteitsgroep G. Uit de test kwam dat het vuurwerk goed geclassificeerd was.

13.176.2 Ik meen 's Hofs oordeel zo te mogen parafraseren dat van moedwillig foute classificatie bezwaarlijk sprake kan zijn wanneer weliswaar (eenmaal) sprake is geweest van een onjuiste classificatie, maar één die geen "verhoging van de kans op gevaar [op]leverde", terwijl een andere test aantoont dat de classificatie in orde is. Bij die stand van zaken springt in het oog dat de Staat niet bekend kan zijn geweest met moedwillig foute kwalificatie waarvan in 's Hofs visie immers geen sprake was. Evenmin valt in te zien waarom de Staat maatregelen had moeten treffen in of met het oog op een niet gevaar verhogende situatie.

13.176.3 De omstandigheid dat de Chinese autoriteiten geen testrapport of uitleg konden geven in verband met de toegekende indeling in de op zich juiste gevarenklasse, leidt geenszins (laat staan: dwingend) tot de conclusie dat de Staat wist van moedwillig foute classificatie. Voor zover nodig zij in dit verband verwezen naar de opzet en strekking van het VN-classificatiestelsel, nader geschetst onder 4.5.

13.176.4 Bovendien blijkt uit de rapporten niet dat deze zijn te herleiden tot de Culemborg-ramp. Daarom doen ze, in het licht van de in appel welbewust gekozen beperking van de grondslag der vordering, in het geheel niet ter zake. 's Hofs oordeel is daarom ook een obiter dictum.

13.177.1 Onderdeel B.5.5 klaagt over rov. 16.5-16.7 waar het Hof de door [betrokkene 3] (van 1987 tot 1997 werkzaam bij bureau Milan) en [betrokkene 2] (in 1984 in dienst getreden bij het Korps Gevaarlijke Stoffen dat medio 1992 is overgegaan in RVI, waar hij op het moment dat hij de verklaringen aflegde nog werkzaam was) bij de Rechter-Commissaris en tegenover het Tol-team (politie Enschede) afgelegde verklaringen bespreekt.

13.177.3 Naar de kern genomen behelst het onderdeel twee klachten die ertoe strekken dat: 1) de door het Hof genoemde personen (meer) kennis hadden dan het Hof aanneemt en 2) dat onjuist is dat hun kennis niet wordt toegerekend aan de Staat.

13.178.1 Al deze klachten missen belang omdat het in geen van de door verzekeraars genoemde gevallen gaat om beweerde kennis die voortspruit uit de Culemborg-ramp. En het is alleen dat laatste dat de grondslag vormt van de vordering; zie onder 13.2. Ten overvloede ga ik er hierna nochtans inhoudelijk op in. Daarbij besteed ik hierna vooral ook aandacht aan de juridische context.

13.178.2 Er is nog een tweede reden waarom de klachten verzekeraars hoe dan ook niet kunnen baten. 's Hofs hier besproken oordelen hebben, blijkens het kopje boven rov. 14, het oog op moedwillig verkeerde classificatie. Zelfs als juist zou zijn dat één of meer functionarissen op de hoogte waren van onjuiste classificaties en als die wetenschap al zou moeten gelden als wetenschap van de Staat, staat daarmee nog geenszins vast dat sprake was van moedwillig verkeerde classificaties. Alleen als het Hof tot dat oordeel had moeten komen, kunnen de klachten slagen. Zij voeren daartoe evenwel niets nuttigs aan.

13.179 In een reeks overwegingen spreekt het Hof van wetenschap. Dat is in de eerste plaats een feitelijk begrip. Maar zij is slechts van belang wanneer die wetenschap aan de Staat kan worden toegerekend. Bij dat laatste gaat het om "juridische wetenschap".

13.181.1 Sinds het zogenaamde Knabbel en Babbel-arrest(280) wordt aansprakelijkheid van een rechtspersoon aangenomen wanneer de gedraging van iemand die geen orgaan is in het maatschappelijk verkeer als een gedraging van de rechtspersoon heeft te gelden. Het ging in die zaak overigens geenszins om een "willekeurige persoon", maar om een wethouder.

13.181.3 Het onder 13.181.1 genoemde criterium wordt in de rechtspraak (en literatuur) ook als maatstaf gehanteerd in het kader van de beantwoording van de vraag of kennis van een natuurlijke persoon als eigen kennis aan een rechtspersoon kan worden toegerekend.(282)

13.182.1 Of de verkeersopvattingen tot toerekening nopen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Volgens Tjittes(283) is voor toerekening van kennis van een functionaris aan een organisatie ten eerste vereist dat de natuurlijke persoon de kennis heeft verkregen in de uitoefening van zijn functie (functionele kennis). Ten tweede dat de functionaris een (in het Duitse recht) zogenaamde 'Wissensvertreter' is, d.w.z. dat het de expliciete of impliciete taak of verantwoordelijkheid van de functionaris is om de verkregen kennis te verwerven en zonodig door te geleiden binnen de organisatie. Hoe hoger de positie van de kennisdrager, des te eerder wordt zijn wetenschap aan de organisatie toegerekend. De ratio hiervan is dat hooggeplaatste personen in een organisatie invloed (kunnen) hebben.(284)

13.184 In HR 11 mei 1990, NJ 1990, 544 (Los Gauchos) ging het om de vraag of een vennootschap bekend was met de betekening van een verstekvonnis. De bekendheid van de bedrijfsleider kon volgens Uw Raad niet aan de BV worden toegerekend, omdat bij de eiser bekend was dat de bedrijfsleider slechts met de dagelijkse leiding van het restaurantbedrijf was belast en niet meer dan een beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid had (rov. 3.2). Bekendheid van de bedrijfsleider met het verstekvonnis sloot derhalve niet bekendheid van Los Gauchos in.

13.185 Ik ga thans niet in op wat in de Duitstalige wereld wel wordt aangeduid als "Organisationsverschulden".(287) Weliswaar hebben verzekeraars daarop in feitelijke aanleg gewezen, maar het cassatiemiddel staat daarbij niet langer stil.

13.186.1 In het onderhavige geval hebben verzekeraars betoogd dat de wetenschap van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] dat vuurwerk moedwillig onjuist geclassificeerd werd in het land van thuiskomst dient te worden toegerekend aan de Staat. Daarvoor is dus - het spreekt voor zich - ten minste vereist dat zij daadwerkelijk die kennis hadden.

13.186.2 In de door dit onderdeel bestreden rov. 16.5-16.7 gaat het Hof in op de vraag of dat het geval was. Het komt tot de slotsom dat zij deze wetenschap niet hadden. Reeds daarmee was de kous af.

13.186.3 Het aanvaarden van de stelling dat overheidsaansprakelijkheid enkel zou kunnen worden gebaseerd op vermoedens van (laag geplaatste) overheidsdienaren heeft potentieel explosieve consequenties. Niet noodzakelijkerwijs in "alledaagse zaken", maar in elk geval in zaken als de onderhavige. Daarbij valt dan nog te bedenken dat, als die opvatting juist zou zijn, niet valt in te zien waarom zij beperkt zou zijn tot overheidsaansprakelijkheid. Verzekeraars zouden in andere zaken zeer wel spijt kunnen krijgen van deze stelling.

13.187 Het onderdeel acht rov. 16.7 onbegrijpelijk gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat de door [betrokkene 2] in 1998 opgedane indruk dat UN testen niet waren uitgevoerd en zijn vermoeden dat Chinees vuurwerk en grote bommen onjuist waren geclassificeerd niet met vóór 1998 uitgebrachte TNO-rapporten kunnen zijn ontzenuwd (cursiveringen door mij toegevoegd).

13.188.2 's Hofs zo-even weergegeven gedachtegang is geenszins onbegrijpelijk en wordt door het onderdeel (dan ook) niet bestreden. Met de beste wil van de wereld valt niet in te zien waarom onjuist gebleken vermoedens staatsaansprakelijkheid zouden kunnen schragen.

13.188.4 Ten slotte moet nog worden bedacht dat [betrokkene 2] uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij bij SEF nooit overtredingen heeft waargenomen (rov. 16.6 in fine).

13.189 Ten tweede klaagt het onderdeel dat 's Hofs oordeel in rov. 16.7 dat de verklaringen die [betrokkene 2] bij het Tol-team heeft afgelegd niet in een andere richting wijzen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is in het licht van de door verzekeraars in de mvg onder 15.62-15.64 aangehaalde citaten, waaruit ontegenzeggelijk zou blijken dat vuurwerk ten onrechte als 1.4 geclassificeerd werd.

13.190.2 Dit is de enige passage die betrekking heeft op eigen wetenschap of een eigen activiteit van [betrokkene 2]. Daaruit volgt niets wat verzekeraars te stade komt en blijkt al helemaal geen wetenschap van iets onoirbaars.

13.191 Het vervolg van het citaat in de mvg onder 15.62 roept inderdaad vragen op, maar biedt geen steun voor eigen wetenschap van [betrokkene 2]. Eens te minder omdat hij verklaart controle te hebben uitgeoefend. Hij geeft niet aan dat hij iets onregelmatigs zou hebben aangetroffen, noch ook dat hij daarnaar naar aanleiding van de pretense verklaring van [betrokkene 6] op zoek zou zijn gegaan. Zeker in het licht van dit laatste kon het Hof geredelijk oordelen dat geen sprake is van wetenschap bij [betrokkene 2] en bijgevolg al helemaal niet van de Staat.

13.192.2 Volgens de mvg zou het hier gaan om een verslag van [betrokkene 2], maar waarom dat het geval is en waaruit dat wordt afgeleid wordt niet vermeld. Dat kan best juist zijn, maar het is oncontroleerbaar en daarmee geen basis voor een verstrekkende conclusie. Bovendien gaat het, blijkens het kopje van de betrokken pagina, om "vuurwerkbedrijf [D]" zodat voorbarig is daaruit conclusies te trekken ten aanzien van SEF.

13.192.4 Aan het slot van het document is vermeld dat een leeggebrand "flowerbed" voor onderzoek is meegenomen, maar wat resultaten daarvan zijn is onduidelijk, laat staan dat verzekeraars zich daarop hebben beroepen.

13.194 Ten derde klaagt het onderdeel dat het Hof ofwel heeft miskend dat de in rov. 16.5, 16.6 en 16.7 "vastgestelde wetenschap, vermoedens en twijfels van [betrokkene 3] en [betrokkene 2]" als die van de Staat hebben te gelden indien die in het maatschappelijk verkeer als zodanig hebben te gelden, ofwel zijn oordeel terzake onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd door niet in te gaan op de stelling van verzekeraars dat "deze wetenschap, vermoedens en twijfels" "als die van de Staat hebben te gelden". Bij "wetenschap, vermoedens of twijfels" heeft de steller het oog op de verklaring van [betrokkene 3] "dat hem in de loop der jaren is gebleken dat er wel eens iets met de classificaties van het vuurwerk aan de hand was" en [betrokkene 2]' verklaring "dat hij al vóór 1992 twijfels had over de juistheid van classificaties en hierover heeft gerapporteerd".

13.195 Ten aanzien van de verklaring van [betrokkene 2] werd hiervoor al aangegeven waarom deze niet duidt op wetenschap en al helemaal niet van de Staat.

13.196.2 's Hofs onder 13.196.1 sub a - c weergegeven oordelen worden niet bestreden. Al aangenomen dat de Staat wetenschap zou moeten worden toegerekend van [betrokkene 3]'s bevindingen (waarvan onduidelijk is wat deze precies inhielden) dan zal hem eveneens wetenschap moeten worden toegedicht van hetgeen daarop is gevolgd. In dit hypothetische scenario wist de Staat dus wat [betrokkene 3] vermoedde, dat hij zijn bevindingen aan - naar het Hof klaarblijkelijk en in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld - voor het zo nodig nemen van nadere actie bevoegde instanties heeft gemeld en dat nader onderzoek niets aan het licht heeft gebracht dat tot het nemen van vervolgstappen noopte. Dergelijke wetenschap van de Staat, indien in juridische zin al aanwezig, kan verzekeraars uiteraard niet baten. De klacht loopt daarop stuk.

13.196.3 Zo men hierover al anders zou kunnen denken, valt zelfs met goede wil niet in te zien waaruit wetenschap van moedwillig foute classificatie zou kunnen (laat staan: moeten) worden afgeleid. En alleen daarop heeft het Hof blijkens het kopje boven rov. 14 het oog.

13.197 Voorts veronderstelt het onderdeel dat het Hof in rov. 15 en 16 heeft geoordeeld dat de vermoedens en twijfels niet als wetenschap kunnen gelden. In dat geval zou worden miskend dat deze al naar het gelang de ernst van het risico waar de vermoedens en twijfels betrekking op hebben en de overige omstandigheden van het geval, kunnen bijdragen aan de conclusie dat veiligheidsmaatregelen (zekerheidshalve) dienen te worden genomen.

13.199 Gezien het belang van de onderhavige kwestie wil ik niet met de zojuist genoemde redenen waarom de klacht faalt volstaan.

13.200.1 Uit hetgeen onder 13.180-13.185 werd besproken, moge volgen dat niet al te gemakkelijk mag worden aangenomen dat kennis (van subalterne figuren) aan een rechtspersoon moet worden toegerekend. Niet gesteld of gebleken is dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een leidinggevende functie vervulden; het is ook niet aannemelijk. In elk geval heeft het Hof op dat punt niets vastgesteld en doet het onderdeel geen beroep op stellingen die het Hof in dat kader zou hebben veronachtzaamd. [betrokkene 2] heeft zelfs aangegeven dat hij nooit betrokken was bij beleidsmatig overleg binnen de RVI of het KCGS over groot vuurwerk.(294)

13.200.2 Het is in mijn ogen een (veel) te grote stap om aan te nemen dat gedragingen van personen zoals [betrokkene 3] en [betrokkene 2](295), van wie er vele duizenden voor de Staat werken, in het maatschappelijk verkeer zouden moeten (gaan) gelden als gedragingen van de Staat of dergelijke werknemers - in de onder 13.181.2 bedoelde zin - met de Staat te vereenzelvigen. Ik bedoel daarmee geenszins te zeggen dat de functies van beide heren onbelangrijk waren. Integendeel: zij hadden stellig een nuttige functie. Maar datzelfde geldt voor schier ontelbaar vele andere werknemers van de Staat. Wanneer van al deze werknemers, die ieder voor zich, vaak op een heel klein gebiedje, wel iets "speciaals" hebben of doen, zou moeten worden aangenomen dat hun kennis geldt als kennis van de Staat dan is de ellende niet te overzien. Het is m.i. volstrekt in strijd met de maatschappelijke realiteit en kan daarom moeilijk wél in overeenstemming zijn met de maatschappelijke of in het verkeer geldende opvattingen als bedoeld in art. 6:162 lid 2 en art. 3:12 BW.

13.200.3 Dit alles klemt nog eens te meer wanneer vermoedens van alle of een groot deel van de voor de Staat werkzame personen zouden moeten gelden als vermoedens van de Staat. En al helemaal wanneer dat zou gelden voor vage vermoedens die, voor zover is komen vast te staan, geen concrete feitelijke basis hebben.

13.201 In de inleidende hoofdstukken werd deze zaak in een veel breder kader geplaatst. In datzelfde verstout ik mij wat nader in te gaan op de toerekening van wetenschap aan een rechtspersoon.

13.202 In veruit de meeste gevallen voldoen de regels van het thans geldende recht voor de oplossing van concrete geschillen. Daarbij gaat het vaak om regels die tot ontwikkeling zijn gekomen in een andere tijd waarin nog geen oog bestond voor mega-rampen die de hele samenleving op haar grondvesten kunnen doen trillen, waarin de claimbelustheid nog minder was ontwikkeld dan thans en waarin nog geen legers advocaten onder de vlag van rechtsbescherming(296) klaar stonden om - al dan niet via "class actions" - op te treden tegen allerlei vormen van al dan niet vermeend onrecht. Datzelfde gevaar ligt op de loer voor de verwante problematiek van de aansprakelijkheid van werkgevers op de voet van art. 6:170 BW, waarom het in deze zaak intussen niet gaat.

13.203 De onderhavige zaak, die naar moet worden gevreesd, een voorbode is van andere en aanzienlijk bedreigender zaken die met grote waarschijnlijk gaan komen, illustreert het gevaar van het spoedig aannemen van aansprakelijkheid, van ruime toerekening van wetenschap en meer in het algemeen van verruiming van de mogelijkheden om schade af te wentelen op de samenleving (want dat betekent staatsaansprakelijkheid).

13.204 Wanneer we dit alles tot ons laten doordringen, springt noodzaak en wenselijkheid van een (betrekkelijk) ruime aansprakelijkheid op grond van toegerekende wetenschap allerminst in het oog.

13.205 Leuk of niet, feitelijk leven we in een tijdperk waarin door handelen én nalaten op allerlei terreinen - naast allerlei betrekkelijk kleine - ook risico's van onvoorstelbare omvang worden genomen. Anders dan het Hof in de onderhavige zaak heeft aangenomen, zijn die risico's degenen die ze nemen bekend of behoren ze bekend te zijn. In een aantal gevallen gaat het zelfs om bekendheid op zéér hoog ambtelijk én politiek niveau (en trouwens eveneens op dergelijke niveaus in het bedrijfsleven). Vrijwel steeds berusten de - in veler ogen in een aantal van de gevallen waarop ik het oog heb hoogst betreurenswaardige - keuzes op korte termijn-denken. Niet zelden zijn ze (mede) ingegeven door (korte termijn) eigen belang.

13.206 Wanneer bij verwezenlijking van de zojuist bedoelde risico's onbekommerd aansprakelijkheid wordt aangenomen, heeft dat vérstrekkende consequenties. Ook heel grote ondernemingen en overheden zullen niet in staat zijn de schade te vergoeden, of zullen ten minste in grote financiële moeilijkheden belanden. Bij ondernemingen betekent dat massa-ontslagen, onbetaalde crediteuren en een wezenlijk negatieve invloed op de economie. Voor de consequenties voor overheden verwijs ik gemakshalve naar IJsland, met de kanttekening dat het nog véél erger kan.

13.207.1 Bezien vanuit de zo-even geschetste, helaas alleszins voorzienbare, gevolgen is het (al te gemakkelijk) aannemen van aansprakelijkheid onaantrekkelijk vanwege de moeilijk aanvaardbare consequenties.

13.207.2 Natuurlijk realiseer ik me pijnlijk dat de schaduwzijde van mijn benadering is dat sommige benadeelden in de kou blijven staan. Dat is inderdaad geen wenkend perspectief. Maar te gemakkelijk wordt uit het oog verloren dat het aanvaarden van aansprakelijkheid in de eerder geschetste "ramp-scenario's", die echt niet alleen spoken in het brein van doemdenkers,(297) betekent dat de last wordt gelegd op een nog veel groter aantal eveneens "onschuldige" personen (te weten onder veel meer de inwoners van de aansprakelijke staat, daaronder begrepen ongeborenen, heel jeugdige kinderen, ernstig zieken, bejaarden of de werknemers en schuldeisers van de ten dode opgeschreven ondernemingen). De vraag waarom dát fair is, pleegt niet te worden gesteld. Maar is dat echt onbelangrijk??

13.208 Ook theoretisch is er voor de door mij bepleite voorzichtige benadering zeker wat te zeggen. Aansprakelijkheid wordt vaak verdedigd op grond van (onder meer) het profijt-beginsel.(298) Welnu, bij ondernemingen is dat doorgaans een goede basis. Maar bij de overheid ligt het begrip "profijt" sowieso al moeilijk en al helemaal bij functionarissen die (hoe nuttig en noodzakelijk in veel gevallen ook) vooral geld kosten en wier taak bestaat uit het toezicht houden op anderen (in ruime zin).(299)

13.209.1 Maatschappelijk bezien, moeten daarom m.i. vraagtekens worden geplaatst bij de wenselijkheid van het gemakkelijk toerekenen van wetenschap met alle juridische gevolgen vandien. Dat geldt voor (grote) ondernemingen en a fortiori voor de Staat.

13.209.2 De Staat heeft bijna één miljoen werknemers in dienst in zeer verschillende functies en met heel verschillende functionarissen; werknemers met sterk uiteenlopende kwaliteiten en verantwoordelijkheden. Het is praktisch gesproken ondoenlijk om ervoor te zorgen dat alle werknemers steeds de wenselijke voorzichtigheid en prudentie in achtnemen.(300)

13.209.3 Zeker in een dergelijke setting is uiterst onaantrekkelijk en in mijn ogen maatschappelijk ook niet verantwoord om "zomaar" eventuele tekortkomingen van "willekeurige" werknemers (en a fortiori van hen die zie zich, zo gezegd, bevinden in de spelonken van de Staat) toe te rekenen aan de Staat en daarmee de rekening te presenteren aan de samenleving. Dit laat onverlet dat in voorkomende gevallen de betrokken ambtenaren persoonlijk zouden kunnen worden aangesproken, zo nodig ook langs strafrechtelijke weg.(301) In financiële zin zal dat voor de benadeelden veelal weinig soelaas bieden, maar er gaat allicht enig preventief effect vanuit.

13.210 Het is thans niet nodig om op dit punt knopen door te hakken omdat het in casu hooguit gaat om wetenschap (of vermoedens) van subalterne figuren die werkzaam waren bij de Staat en het Hof - kort gezegd - heeft aangenomen dat geen bevestiging van hun vermoedens is gevonden. Maar voor het geval Uw Raad daarover anders mocht oordelen leek goed om, om alle hiervoor genoemde redenen, uiteen te zetten waarom het in mijn ogen een veel te grote stap is om hun ken-nis en eens te meer hun vermoedens te zien als wetenschap van de Staat.

13.211 Iure constituto zou men zich kunnen voorstellen dat onderscheid zou worden gemaakt al naargelang het gaat om claims die een potentieel ontwrichtende werking hebben en meer alledaagse claims die zo'n werking niet hebben en/of waarvoor de aangesprokene(n) verzekeringsdekking hebben. Naar thans geldend recht is zo'n onderscheid evenwel niet gemakkelijk te funderen. En het is ook niet eenvoudig om heldere en houvast biedende regels te formuleren waarin de grens wordt gemarkeerd tussen - kort gezegd - "alledaagse" en "onalledaagse" zaken.

13.212 Bij dit alles komt nog dat de stellingen waarop verzekeraars zich beroepen niet heel erg plausibel zijn. Uit de verklaringen, waarop zij zich beroepen, valt niet goed op te maken wat de context is, laat staan waarom de verklaringen zijn afgelegd. Ik bedoel daarmee dit: van bepaalde vragen of omstandigheden kunnen gemakkelijk suggesties uitgaan die op minder ervaren personen indruk maken en die hen in verwarring brengen. Wanneer iemand na een ramp verklaart dat hij al iets wist wat daarop wees dan rijst de vraag: waarom heeft betrokkene dan niets (of weinig) gedaan? Het is dan van tweeën een: ofwel betrokkene was onverantwoordelijk of de wetenschap bestond niet maar is later bijgefantaseerd. Ik bedoel dat laatste natuurlijk niet in pejoratieve zin. Het is heel menselijk om na een diep ingrijpend evenement vragen te gaan stellen en aan te geven dat het allemaal niet als een verrassing kwam. Maar daarmee zijn dergelijke verklaringen nog niet zonder meer aannemelijk, zeker niet wanneer ze heel vaag zijn.(302)

13.213 Het slot van het onderdeel, waarnaar ik thans weer terugkeer, lijkt aansluiting te willen zoeken bij de Kelderluik-criteria.

13.214.1 De vraag of deze factoren de Staat al dan niet tot het nemen van meer of andere maatregelen noopten, behoeft geen beantwoording omdat op de hiervoor ampel aangegeven gronden geen sprake is van wetenschap of vermoedens van de Staat.

13.214.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat, als ik me niet vergis, het lange citaat in de s.t. van verzekeraars onder 5.5.2 niet voorkomt in de mvg, in elk geval niet op de plaats waar voetnoot 116 naar verwijst.

13.215.1 Onderdeel B.5.6 schuift het Hof het huldigen van een onjuiste rechtsopvatting in rov. 16.11 in de schoenen ter zake van de eisen die moeten worden gesteld aan de onderbouwing van de vorderingsgrondslag. Het noemt een groot aantal stellingen die in de ogen van verzekeraars wél voldoende onderbouwing vormen.

13.218.1 Alvorens nader in te gaan op de zojuist besproken kwestie lijkt goed erop te wijzen dat de klacht m.i. hoe dan ook tot mislukken is gedoemd. Zelfs als juist zou zijn dat verzekeraars voldoende hebben gesteld om tot bewijs hunner stellingen te worden toegelaten, worden zij geconfronteerd met een ontoereikend bewijsaanbod. De in het onderdeel genoemde passages in de mvg noemen weliswaar talloze getuigen (zo'n vijfentwintig), maar laten na aan te geven wat deze personen (naast de vele schriftelijke verklaringen die reeds in geding zijn gebracht) voor nuttigs zouden kunnen verklaren dat nieuw licht op de zaak zou kunnen werpen. Dat is op zich al een onoverkomelijke hobbel. Dat geldt eens te meer tegen de achtergrond van de eindeloze hoeveelheid stukken die partijen (vooral verzekeraars) reeds in geding hebben gebracht.

13.218.2 Bovendien wordt, als ik het goed zie, niet - laat staan onomwonden - te bewijzen aangeboden dat sprake was van moedwillig foute classificatie waarop ook rov. 16.11 blijkens het kopje boven rov. 14 het oog heeft.

13.218.3 Dit een en ander brengt mee dat de klachten belang missen omdat de verwijzingsrechter tot geen voor verzekeraars gunstiger oordeel kan komen.

13.220.1 Met betrekking tot punt a): het onderdeel doet uitsluitend beroep op de mvg onder 5.15 en 5.21. Onder 5.15 worden verschillende gevaren genoemd; sub 5.21 de verspreiding binnen de overheid. Op de eerste kwestie respondeert het Hof in rov. 15.4, waar het Hof uiteenzet dat de Staat nader onderzoek heeft laten uitvoeren door TNO. Dat wees uit dat de classificatie juist was. Kortom: de Staat heeft in dit opzicht iets met het rapport van TNO-1991 gedaan. Daarin loopt ook punt b) vast.

13.220.2 Bovendien zien verzekeraars over het hoofd dat het Hof uiteenzet dat en waarom er ook overigens onvoldoende grond bestond uit te gaan van foute classificatie en daarom a fortiori van moedwillig foute classificatie; zie rov. 16.4, 16.5. 16.6, 16.7.

13.220.3 Ik laat dan nog maar daar dat om de ampel hiervoor geschetste redenen uitermate griezelig en ook onrealistisch is om al te gemakkelijk aan te nemen dat een veronderstellenderwijs op hoger niveau binnen de overheid verspreid rapport steeds op dat niveau (integraal) wordt gelezen. Afhankelijk van de omstandigheden, waaronder de aard van en de aanleiding tot zo'n rapport, kan dat anders zijn, met name wanneer de voor dit niveau geschreven samenvatting daartoe noopt. Daaromtrent hebben verzekeraars evenwel niets (concreets) gesteld.

13.220.4 Ten slotte: de stelling dat het rapport "op allerlei niveaus binnen de overheid [is] verspreid."(303) Deze is buitengewoon vaag. En wel zo vaag dat niet valt te beoordelen of deze van belang is of zelfs maar zou kunnen zijn.

13.221 Verwijt c) mist iedere grond omdat in de passage waarnaar wordt verwezen niets is te lezen over een dergelijke stelling.(304) Op grond van art. 21 Rv. brengt dat m.i. mee dat we overige beweringen van verzekeraars terzijde kunnen schuiven. De stelling is ook niet bijster geloofwaardig tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.5 werd gezegd over de betrokken VN-regels.

13.222 Onderdeel B.5.7 kant zich eveneens tegen rov. 6.11. Het veronderstelt dat het Hof zou hebben geoordeeld dat "alleen aan de stelplicht terzake van de kennis van een rechtspersoon (als wederpartij) kan worden voldaan door de namen te noemen van de personen (wier kennis als die van de rechtspersoon heeft te gelden) die de betreffende kennis hebben." Immers zou voldoende zijn dat "duidelijk wordt aangegeven bij welke (groep van) personen de betreffende kennis aanwezig is en dat dit door het horen van genoemde getuigen is aan te tonen."

13.223 De klacht mist feitelijke grondslag. Niets wijst erop dat het Hof een dergelijk - inderdaad onjuist - oordeel heeft geveld of zelfs maar heeft bedoeld.

13.224.1 Het onderdeel komt vervolgens terug op het "hogere niveau" waarop de kennis zou zijn beland. In zoverre valt het in herhalingen en behoeft het geen nieuwe behandeling. Overigens moet nog worden bedacht dat het hier gaat om stellingen die buiten de nauwe grenzen liggen die verzekeraars aan hun vordering in appel ten grondslag hebben gelegd.

13.224.2 Buitendien: het onderdeel rept van een "rapport" dat [betrokkene 2] aan "hogerhand" zou hebben afgegeven. In de mvg onder 15.60 wordt beroep gedaan op een "eindrapport" dat "aan hogerhand" zou zijn gegeven. Voor zover de mvg t.a.p. bedoelt beroep te doen op de in de mvg onder 15.56 genoemde verklaring treft het geen doel omdat daarin geen nummers/paragrafen zijn opgenomen en dus evenmin § 9. Voor zover de mvg, waarop het onderdeel zich beroept, bedoelt naar een ander stuk te verwijzen, is onduidelijk welk en waar dat is te vinden. In zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat uit de klacht (zelfs wanneer deze zou mogen doorverwijzen naar een processtuk in feitelijke aanleg) niet duidelijk maakt waar de stelling is te vinden. Gezien de complexiteit en omvang van deze zaak ligt niet voor de hand dat Uw Raad (of het Parket) dat zelf maar uit zou moeten zoeken.

13.225 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de verklaring van [betrokkene 2] (geciteerd in de mvg onder 15.56) meer vragen oproept dan beantwoordt. Niet alleen is zij erg vaag, maar zij is ook niet consistent. [betrokkene 2] zou "twijfels" of "vermoedens" hebben gehad maar "ernstige twijfels" aan zijn baas hebben geventileerd. [betrokkene 2] ziet zich zelf, zo begrijp ik, als een plichtsgetrouw ambtenaar. Daarvan uitgaande ligt veeleer voor de hand dat hij zich na de vuurwerkramp in Enschede de vraag heeft gesteld hoe deze heeft kunnen gebeuren. Alles in aanmerking genomen, lijkt vooral sprake van een reconstructie achteraf. Maar dat is enigszins speculatief omdat uit de stukken niet blijkt welke vragen [betrokkene 2] zijn gesteld, noch ook hoe zijn verhoor verder is verlopen.

13.226.2 Naast een voortbouwende klacht, die ik niet opnieuw bespreek, behelst het onderdeel het volgende. De vraag of de Staat verplicht was tot "nadere maatregelen" hangt niet alleen af van de kennis (t.w. "door het hof wel aangenomen kennis van het gevaar van een massa-explosie"), maar ook van "andere aangevoerde en terzake dienende omstandigheden".

13.227 Deze klacht voldoet in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven op welke andere omstandigheden het Hof acht had moeten slaan.

13.228 Specifiek ("in het bijzonder") beroept het onderdeel zich op de omstandigheid dat de ernst van de mogelijke gevolgen en de geringe bezwaarlijkheid van effectieve preventie kunnen nopen tot het nemen van nadere veiligheidsmaatregelen, zelfs als sprake is van "een kleine of onzekere kans op verwerkelijking van een gevaar".

13.230 Hier komt nog bij dat de door verzekeraars gepropageerde benadering leidt tot potentieel de samenleving als geheel ontwrichtende aansprakelijkheden; zie onder 5.

13.231.2 Het onderdeel veronderstelt dat art. 1 EP in 's Hofs visie geen rol speelt bij "het in § B-6.1 supra bedoelde beoordelingskader". Dat oordeel zou onjuist zijn omdat dit artikel wél van belang is ter beantwoording van de vraag of de Staat "tot het nemen van (nadere) veiligheidsmaatregelen verplicht was".

13.232 Het uitgangspunt waarop het onderdeel stoelt (art. 1 EP kan in dit soort zaken in voorkomende gevallen een rol spelen) is op zich zelf genomen juist; zie onder 7. Het Hof heeft dat evenwel niet miskend. Het wijst op een relevant verschil tussen de Öneryildiz-zaak en de onderhavige. In die zaak kende de overheid de gevaren die, zo voeg ik toe, door haar zelf in het leven waren geroepen. In casu heeft het Hof - tevergeefs bestreden - geoordeeld dat de Staat niets of hooguit nauwelijks iets relevants wist en dat hetgeen bekend was heeft geleid tot TNO-onderzoek dat uitwees dat er geen (relevante) gevaren waren.

13.233 's Hofs oordeel dat in een situatie waarop het Hof het oog had art. 1 EP EVRM de Staat niet noopte tot het nemen van maatregelen lijkt mij juist. Zelfs als dat anders zou zijn, dan mislukt de klacht omdat in het geheel niet wordt aangegeven waarom het Hof anders had moeten oordelen. Voor zover het onderdeel doorverwijst naar onderdeel B.6.1 mislukt het op de daar genoemde gronden.

13.234 Nu geen van de klachten van het principale middel m.i. slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele middel wordt voorgedragen niet vervuld. Ik ga daarop dan ook niet in.

Conclusie

Ik heb de eer de concluderen tot verwerping van het (principale) beroep.

Advocaat-Generaal