Parket bij de Hoge Raad, 16-04-2010, BL4086, 08/04609

CONCLUSIE inzake:

tegen

1. Feiten en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: de Bank) heeft verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]), die sedert 1 mei 1989 in dienst van de Bank was, bij brief van 2 juli 2007 op staande voet ontslagen.

1.3 Bij exploot van 2 augustus 2007 is [verweerster] een kort geding bij de rechtbank Amsterdam, sector Kanton, tegen de Bank gestart, waarin zij doorbetaling van loon en tewerkstelling heeft gevorderd. Na verweer van de kant van de Bank heeft de Kantonrechter bij vonnis d.d. 28 augustus 2007 de Bank veroordeeld om als voorschot aan [verweerster] vanaf 2 juli 2007 te betalen het bij ziekte aan [verweerster] verschuldigde gedeelte van het loon uiterlijk totdat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] rechtsgeldig is geëindigd. Tot deze veroordeling komt de Kantonrechter na het bereiken van de slotsom dat "er thans niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat het gegeven dat eiseres, ondanks de door gedaagde gegeven waarschuwingen en stopzetting van haar salaris, in die periode niet is verschenen op sommaties van gedaagde als ongeoorloofd werkverzuim zou moeten worden aangemerkt" (rov. 6). De vordering tot tewerkstelling is afgewezen, omdat aangenomen moet worden dat [verweerster] tot werken niet in staat is.

1.4 De Bank bestrijdt bij het hof Amsterdam met één grief het vonnis van de Kantonrechter en met name de hiervoor geciteerde slotsom. Daarbij wordt in het bijzonder de aandacht gevestigd op de drie sommatiebrieven van de Bank in de tweede helft van juni 2007 aan [verweerster] en het nalaten door haar om omtrent haar arbeids(on)geschiktheid een deskundigenoordeel (bij het UWV) aan te vragen, zoals door de Bank aangegeven en ook in de toepasselijke CAO((1)) voorgeschreven.

1.6 Van het - in kort geding gewezen - arrest van het hof is de Bank bij exploot van 23 oktober 2008, derhalve tijdig, in cassatie gekomen onder aanvoering van een uit twee onderdelen bestaand cassatiemiddel. Na de conclusie van antwoord van [verweerster] tot verwerping van het cassatieberoep zijn de standpunten in cassatie over en weer schriftelijk toegelicht door de advocaten van partijen, aan de zijde van de Bank mede door mr. L. van den Elshof. Voor [verweerster] is er nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.2 Zoals hierboven onder 1.5 al opgemerkt stoelt de bekrachtiging door het hof van de beslissing van de kantonrechter voornamelijk op hetgeen het hof in rov. 4.4 oordeelt. Het hof houdt in die rechtsoverweging als vertrekpunt aan dat het aan [verweerster] verleende ontslag op staande voet stoelt op (herhaalde) werkweigering. De herhaalde werkweigering kan, zo oordeelt het hof vervolgens, de verlening van ontslag op staande voet niet rechtvaardigen omdat, kort gezegd, [verweerster] redelijkerwijs heeft mogen menen arbeidsongeschikt te zijn geweest. Het hof grijpt hier terug op gevestigde rechtspraak dat werkverzuim geen grond voor ontslag op staande voet oplevert, indien de werknemer ter rechtvaardiging van het werkverzuim zich beroept op arbeidsongeschiktheid wegens ziekte en in redelijkheid heeft mogen menen arbeidsongeschikt te zijn geweest.((2)) In dit verband verdient nog vermelding het in artikel 7:670, lid 1 BW opgenomen uitgangspunt dat een werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte.

2.3 Het feit dat een werknemer de voorschriften inzake controle van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte niet heeft nageleefd, levert op zichzelf ook niet een grond voor ontslag op staande voet op. In eerste instantie zal in een dergelijk geval moeten worden teruggevallen op de in artikel 7:629, lid 6 BW voorziene mogelijkheid van opschorting van betaling van het loon. Het is echter niet uitgesloten dat de niet-naleving van controlevoorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, het oordeel wettigen dat een dringende reden wel aanwezig is.((3)) Gelet op de toelichting op de regeling in artikel 7:629, lid 6 BW in de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (WULBZ, Stb 1996, 134)((4)) zal die conclusie overigens niet spoedig kunnen worden getrokken.

2.4 In cassatie worden niet bestreden het door het hof in rov. 4.4 aangehouden algemene uitgangspunt dat van werkweigering geen sprake is indien de werknemer redelijkerwijs heeft mogen aannemen arbeidongeschikt te zijn geweest, waaraan niet afdoet dat de werkgever redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was, en het concrete oordeel dat [verweerster] in redelijkheid heeft mogen aannemen ook na 11 juni arbeidsongeschikt te zijn geweest. Dat betekent dat die door de Bank aangevoerde omstandigheden, die betrekking hebben op of te maken hebben met de vragen of [verweerster] redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat zij ook na 11 juni 2007 niet arbeidsgeschikt was en of de Bank te goeder trouw heeft mogen aannemen dat zij wel arbeidsgeschikt was, in cassatie buiten beschouwing kunnen blijven.

2.5 De omstandigheden waarom het in cassatie dan eigenlijk nog gaat, zijn - kort gezegd - (a) de omstandigheid dat de Bank [verweerster] vóór de opzegging op 2 juli 2007 tot driemaal toe schriftelijk heeft gesommeerd om naar het werk te komen onder vermelding van de mogelijke gevolgen van het geen gehoor geven aan de sommatie en (b) de omstandigheid dat [verweerster] van de 'Gedragsregels bij ziekte' die inzake het aanvragen van een second opinion (bij het UWV) in het geval van afwijzing van het oordeel van de bedrijfsarts, anders dan bij een eerdere gelegenheid, niet heeft nageleefd. In onderdeel 1 wordt ook in het bijzonder de aandacht op deze twee omstandigheden gevestigd. Daar wordt met betrekking tot beide omstandigheden nog gewezen op de juridische bijstand die [verweerster] had.

2.6 De omstandigheid onder a wordt door het hof in rov. 4.4 in aanmerking genomen. Dat valt hieruit af te leiden dat het hof in rov. 4.4 vooropstelt dat het ontslag op staande voet in casu op (herhaalde) werkweigering is gegrond. Hiermee refereert het hof aan de drie sommaties, die de Bank aan de ontslagverlening vooraf heeft laten gaan en waarop zij zich ook tegenover [verweerster] heeft beroepen bij de ontslagverlening op 2 juli 2007. Uit rov. 4.4 volgt dat het hof van oordeel is dat, nu [verweerster] in redelijkheid heeft mogen aannemen ook na 11 juni arbeidsongeschikt te zijn geweest, de herhaalde sommaties niet kunnen meebrengen dat het werkverzuim toch een grond voor een ontslag op staande voet opleverde. Daarmee geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtvaardiging die de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte oplevert om niet naar het werk te gaan, vervalt niet in geval dat er drie sommaties tot werkhervatting zijn uitgegaan. Dat geldt voor het onderhavige geval temeer, gelet op de vaststaande feiten dat de huisarts van [verweerster] contact heeft opgenomen met de bedrijfsarts en dat de raadsvrouwe van [verweerster] aan de Bank heeft laten weten dat [verweerster] wegens arbeidsongeschiktheid geen gehoor gaf aan de sommaties om naar het werk te komen. Dat [verweerster] juridische bijstand genoot, brengt in een en ander ook geen verandering. Die juridische bijstand heeft er, zoals zojuist vermeld, juist toe geleid dat aan de Bank nog informatie over de toestand bij [verweerster] is verstrekt.

2.8 De voorgaande beschouwingen voeren tot de slotsom dat de aangevoerde klachten geen doel treffen, deels omdat ten onrechte wordt betoogd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting deels omdat bij de klachten het vereiste belang ontbreekt.

3. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.