Parket bij de Hoge Raad, 23-04-2010, BL5450, 09/01267

conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is (tijdig) in cassatie gekomen tegen een arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 september 2008, gewezen tussen verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], als appellante en [betrokkene 1], in zijn hoedanigheid van curator in het bij vonnis van 2 juni 2003 door de rechtbank Rotterdam uitgesproken faillissement van [eiser], als geïntimeerde.

2. [Verweerster] heeft bij conclusie van antwoord, tevens houdende incident strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep, geconcludeerd primair tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep en subsidiair tot verwerping daarvan. Het beroep op niet-ontvankelijkheid heeft [verweerster] gegrond op de stelling dat [eiser], als gefailleerde, de bevoegdheid mist om beroep in cassatie in te stellen, nu het bestreden arrest is gewezen op naam van de curator.

3. [Eiser] heeft bij incidentele conclusie van antwoord het beroep van [verweerster] op niet-ontvankelijkheid bestreden en geconcludeerd tot verwerping van dat beroep.

4. Partijen hebben vervolgens stukken gefourneerd voor arrest in het incident.

6. Het beroep van [verweerster] op niet-ontvankelijkheid van [eiser] in diens cassatieberoep berust op de stelling dat [eiser] als gefailleerde de bevoegdheid mist om beroep in cassatie in te stellen, nu het bestreden arrest is gewezen op naam van de curator. De stelling lijkt mij juist. Ik licht dit als volgt toe.

7. De door [eiser] bij de inleidende dagvaarding tegen [verweerster] ingestelde rechtsvordering, is een rechtsvordering welke rechten die tot de failliete boedel behoren tot onderwerp heeft in de zin van art. 25 lid 1 Fw, óók voor zover deze strekt tot betaling van smartengeld. Vgl. B. Wessels, Insolventierecht, 2e dr., Deel II, Gevolgen van faillietverklaring (1), 2009, nr. 2055.

8. Ingevolge art. 25 lid 1 Fw worden rechtsvorderingen welke rechten die tot de failliete boedel behoren tot onderwerp hebben, na de faillietverklaring in beginsel door de curator ingesteld. Zij kunnen echter ook door de gefailleerde zelf worden ingesteld, zo volgt uit art. 25 lid 2 Fw. Zie HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 374 nt. HER. Ook rechtsmiddelen worden na de faillietverklaring in beginsel door de curator ingesteld. Zie HR 9 september 1994, 1995, 5. Maar ook de gefailleerde zelf kan na de faillietverklaring rechtsmiddelen instellen tegen uitspraken waarbij hij partij is geweest. Zie HR 18 november 1983, NJ 1984, 256 nt. G en WHH. De gefailleerde is dus niet procesonbevoegd, ook al verliest hij door het faillissement de vrije beschikkings- en beheersbevoegdheid over zijn tot het faillissement behorend vermogen. Zie nader W.D.H. Asser, Mr curator q.q. De faillissementscurator als civiele procespartij, in: S.C.J.J. Kortmann, De curator, een octopus, 1996, blz. 249 e.v., blz. 249-253; Wessels, a.w., nr. 2330 en 2364; N.J. Polak/M. Pannevis, Faillissementsrecht, 11e dr. 2008, blz. 73; Kluwers Faillissewet, losbl., Art. 25, aant. 10 (A.A.J. Smelt).

9. Vindt de faillietverklaring plaats nadat de door de gefailleerde ingestelde rechtsvordering reeds aanhangig is, dan is de gedaagde bevoegd het geding te doen schorsen om de curator tot overneming van het geding op te roepen (art. 27 lid 1 Fw) en om, zo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, hetzij ontslag van instantie te vragen, hetzij de procedure buiten bezwaar van de boedel voort te zetten met de gefailleerde zelf (art. 27 lid 2 Fw). Indien de gedaagde niet om schorsing verzoekt, kan hij in beginsel tegen de gefailleerde voortprocederen. De curator kan echter op ieder moment het proces overnemen (art. 27 lid 3 Fw).

10. In de periode tussen de einduitspraak en het instellen van een rechtsmiddel (hoger beroep, cassatie) daartegen, is een geding niet aanhangig. Pas wanneer het rechtsmiddel wordt ingesteld, is het geding weer aanhangig. Stelt de gefailleerde zelf het rechtsmiddel in, dan is art. 27 Fw naar de letter genomen derhalve niet toepasselijk: de faillietverklaring heeft niet plaatsgevonden nadat de gefailleerde het geding (door het instellen van een rechtsmiddel wederom) aanhangig heeft gemaakt. Volgens HR 18 november 1983, NJ 1984, 256 nt. G en WHH, moet in het licht van de strekking van art. 27 jo. art. 25 lid 2 Fw evenwel worden aangenomen dat de wederpartij in dat geval dezelfde bevoegdheid heeft als hem in art. 27 Fw is toegekend: hij is bevoegd het geding (in hoger beroep, in cassatie) te doen schorsen om de curator tot overneming van het geding op te roepen (art. 27 lid 1 Fw) en om, zo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, hetzij ontslag van instantie te vragen, hetzij de procedure buiten bezwaar van de boedel voort te zetten met de gefailleerde zelf (art. 27 lid 2 Fw). Verzoekt de wederpartij niet om schorsing, dan kan de curator op de voet van art. 27 lid 3 Fw de appelprocedure c.q. cassatieprocedure overnemen. Zie nader Wessels, a.w., nr. 2388; Polak/Pannevis, a.w., blz. 74; A.M.J. van Buchem-Spapens/Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 8e dr. 2008, blz. 36; Kluwers Faillissementswet, losbl., Art. 27, aant. 5 en 10 (A.A.J. Smelt).

11. In het onderhavige geval heeft de curator, in eerste aanleg, het geding op de voet van art. 27 lid 3 Fw overgenomen. Door deze overneming is [eiser] buiten het geding komen te staan en is hij geen procespartij meer. Vgl. HR 11 januari 2002, 311 nt HJS. Zie ook Asser, a.w., blz. 269. Dit brengt mee dat de bevoegdheid tot het aanwenden van rechtsmiddelen nog uitsluitend toekomt aan de curator. De situatie die aan de orde was in HR 18 november 1983, NJ 1984, 256 nt. G en WHH (faillietverklaring ná de bestreden uitspraak die was gewezen op naam van de gefailleerde) doet zich hier niet voor. In beginsel kunnen slechts degenen die partijen waren in de vorige instantie hoger beroep c.q. cassatieberoep instellen (art. 332 en 398 Rv). In de hoger beroep-instantie is niet [eiser], maar de curator partij geweest en het bestreden arrest is (dan ook) gewezen op naam van de curator.

12. Dit betekent dat [eiser], hoewel het faillissement in beginsel zijn procesbevoegdheid niet aantast, niet bevoegd is om beroep in cassatie in te stellen tegen het op naam van de curator gewezen arrest. Vgl. de noot van W.C.L. van der Grinten onder HR 18 november 1983, NJ 1984, 256. Zie ook Asser, a.w., blz. 270. De bevoegdheid om cassatie in te stellen tegen het in hoger beroep op naam van de curator gewezen arrest komt slechts aan de curator toe, onverminderd de bevoegdheid van de gefailleerde om op de voet van art. 69 Fw met betrekking tot de uitoefening van die bevoegdheid door de curator een interventie van de rechter-commissaris uit te lokken. [Eiser] kan in zijn cassatieberoep derhalve niet worden ontvangen.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid verklaring van [eiser] in diens cassatieberoep.