Parket bij de Hoge Raad, 13-07-2010, BM0787, 08/01422

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft - met vernietiging van een vonnis van de rechtbank te Rotterdam - bij arrest van 12 maart 2008 verzoeker vrijgesproken van de hem tenlastegelegde varianten van heling en witwassen.

2. Tegen deze uitspraak heeft de advocaat-generaal bij het hof cassatieberoep ingesteld en bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte is het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken door mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam.

3. Deze zaak hangt samen met de zaken 08/01742 en 08/03906 waarin ik heden eveneens concludeer.

4. Het middel klaagt erover dat, in het licht van de strafrechtelijke betekenis van het bestanddeel 'uit misdrijf verkregen' in de helingbepalingen van de artikel 416 en 417bis Sr en het bestanddeel 'afkomstig uit enig misdrijf' in de witwasbepalingen van de artikelen 420bis en 420quater Sr, de algehele vrijspraak onbegrijpelijk is gemotiveerd. Gelet op de toelichting op het middel gaat deze zaak echter niet om de juiste uitleg van die termen, maar om de vraag van het bewijs ervan en de bewijslastverdeling.

Het hof stelt vervolgens voorop dat de door de rechtbank opgesomde feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen.

In de onderhavige zaak zijn door de verdachte en een medeverdachte zeer grote hoeveelheden contant geld naar het Verenigd Koninkrijk en Luxemburg vervoerd bestemd voor diverse investeringsmaatschappijen, waarbij akkoord is gegaan met ongebruikelijke en zeer nadelige condities. Aldus is een typologie van witwassen op de onderhavige zaak van toepassing op basis waarvan een vermoeden van witwassen jegens de verdachte gerechtvaardigd is.

Deze verklaring van de verdachte vindt steun in het afgetapte telefoongesprek d.d. 19 oktober 2003 (bladzijde 681 van het dossier) waarin de verdachte zegt: "een club uit Suriname die luistert naar de naam [A] (...) club van een man die ook allemaal wisselkantoren had in Rotterdam" en [betrokkene 1] antwoordt: "[A] is mijn club. Daar is waar ik mijn aandelen weer heb ingeleverd" en vervolgens "cambio's, jonge dan had je gelijk aan mij moeten denken". Aan de ontkenning van [betrokkene 1] bij diens verhoor door de rechter-commissaris in Brazilië d.d. 15 maart 2006, hecht het hof minder waarde.

De getuige - tevens medeverdachte - [betrokkene 6] heeft ter terechtzitting van dit hof d.d. 13 februari 2008 verklaard dat hij [betrokkene 1] meerdere malen heeft gevraagd naar de herkomst van diens geld, waarop die [betrokkene 1] steeds heeft geantwoord dat hij zijn geld met cambio's had verdiend.

Ook de getuige - tevens medeverdachte - [betrokkene 5] (destijds meerderheidsaandeelhouder van de luchtvaartmaatschappij [A] die op zoek was naar nieuwe investeerders) heeft ter terechtzitting van dit hof d.d. 13 februari 2008 verklaard dat hij had vernomen dat de investeerder [betrokkene 1] het geld had verkregen uit de opbrengst van cambio's en dat hij bij [betrokkene 7], een voormalig Minister van Financiën van Suriname, navraag had gedaan naar de herkomst van het geld van die investeerder. [betrokkene 7] zou tegen [betrokkene 5] gezegd hebben dat hij het voor mogelijk hield dat de winst uit cambio's zo groot was als het vermogen dat [betrokkene 1] -naar eigen zeggen- aan cambio's had verdiend. Deze stelling vindt steun in de verklaring van [betrokkene 7] bij de rechter-commissaris d.d. 19 januari 2006, dat het voor hem niet vreemd was dat de herkomst van het geld (het hof begrijpt: het geld van [betrokkene 1]) werd gerelateerd aan cambio's.

Blijkens de verklaring van de getuige [getuige] ter terechtzitting van dit hof d.d. 13 februari 2008 hebben de aandeelhouders van [A] in de aandeelhoudersvergadering om een bankverklaring betreffende de gelden van de nieuwe investeerder [betrokkene 1] gevraagd. [Getuige] heeft voorts verklaard dat de aandeelhouders hierop een brief van [C] hebben ontvangen, inhoudende dat de investeerder een goede klant van die bank was met wie zaken gedaan konden worden. Door de verklaring van [C] bestond er - aldus [getuige] - voor de aandeelhouders geen reden om te twijfelen aan de legale herkomst van het geld en de betrouwbaarheid van [betrokkene 1].

Het hof stelt vast dat ondanks de deplorabele financiële toestand van [A] in die tijd en de noodzaak om snel investeerders te vinden men niet zonder onderzoek met [betrokkene 1] in zee is gegaan.

In het licht van al het voorgaande is het hof van oordeel -anders dan de rechtbank- dat bij gebreke aan direct bewijs voor het van enig misdrijf afkomstig zijn van het geld en gezien de duidelijke en verifieerbare stelling van de verdachte ten aanzien van de herkomst van het geld, het op de weg van het openbaar ministerie had gelegen om te onderzoeken of [betrokkene 1] belangen heeft gehad in cambio-ondernemingen, welke herkomst naar het oordeel van het hof een alternatief kan zijn. Dergelijk onderzoek is niet verricht, althans het hof heeft daarvan geen resultaten in het dossier aangetroffen.

De advocaat-generaal heeft nog op basis van een onderzoek van de Consumentenbond naar de cambio-ondernemingen een berekening uitgevoerd die hem leidt tot de conclusie dat het geld -gelet op de omvang van het niet bancaire geldcircuit- niet daaruit afkomstig kan zijn, welke berekening overigens door de verdediging is bestreden. Evenwel kan naar het oordeel van het hof niet worden uitgesloten dat de in het geding zijnde geldbedragen, die zouden zijn verkregen in een periode van zeven jaren, wel afkomstig zijn uit de winst van cambio's dan wel uit de opbrengst van de verkoop van belangen in cambio-ondernemingen.

Nu aldus niet met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de gelden een legale herkomst hebben en een criminele herkomst niet als enige aanvaardbare verklaring van de waargenomen feiten en omstandigheden kan gelden, is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1, 2, 4, 5 en 6 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Nu het hof de verdachte zal vrijspreken van het onder 1, 2, 4, 5 en 6 tenlastegelegde, kan ook hetgeen aan de verdachte onder 7 is tenlastegelegd niet wettig en overtuigend bewezen worden geacht, zodat de verdachte ook daarvan behoort te worden vrijgesproken."

7. Zoals eerder door mij aangegeven gaat deze zaak wezenlijk niet om de inhoud van de termen "uit misdrijf verkregen"/"van enig misdrijf afkomstig", maar om het bewijs ervan en om de bewijslastverdeling; de zaak gaat ook niet om het wetenschapsvereiste. "Beyond reasonable doubt" moet vast komen te staan dat een bepaald voorwerp uit misdrijf verkregen/afkomstig is; aannemelijkheid is te weinig. Als een rechtstreeks verband kan worden gelegd tussen een aangetroffen voorwerp en een bepaald misdrijf is er bewijstechnisch geen probleem (bijvoorbeeld: de opbrengst van een gestolen auto). Staat niet vast welk misdrijf is begaan, noch waar, wanneer of door wie gepleegd, kan niettemin bewezen worden geacht dat een voorwerp uit misdrijf afkomstig is, indien de aangetroffen en vaststaande omstandigheden zodanig zijn dat het niet anders kan zijn dan dat het desbetreffende voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.(2) Dat is dus ook een mate van zekerheid "beyond reasonable doubt."(3)

8. Uit de ontstaansgeschiedenis van de witwasbepalingen kan worden afgeleid dat de wetgever - ondanks een aanvechting(4) in die richting - geen verlichting van de bewijslast heeft beoogd: evenals bij heling zal voor een veroordeling voor heling/witwassen moeten worden bewezen dat de verdachte a) op zijn minst redelijkerwijs moest vermoeden b) dat het betrokken voorwerp afkomstig was uit misdrijf.(5) Het is aan het openbaar ministerie om bewijsmateriaal aan te leveren waaruit de rechter kan concluderen dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Dat is in strafzaken de normale gang van zaken. De presumptio innocentiae van art. 6 EVRM brengt met zich mee "dat de wetgeving zodanig moet zijn ingericht dat de bewijslast op de rechter of de beschuldigende partij drukt," aldus Corstens.(6) Het OM zal in witwaszaken derhalve zoveel bewijsmateriaal moeten aanleveren dat daaruit ofwel rechtstreeks blijkt van de criminele herkomst van een voorwerp, ofwel dat er zodanige omstandigheden zijn aangetroffen dat daaruit de gerechtvaardigde conclusie kan worden getrokken dat het niet anders kan zijn of het voorwerp is van misdrijf afkomstig.

9. Maar wat nu als het wèl anders kan dan wordt gesteld - eerst door de politie en later door het OM? Dan is het afdoende bewijs niet aanwezig, dunkt me. Anders dan in het middel wordt betoogd en in het requisitoir op (ongenummerde) pagina 3 werd aangestipt is hier niet van een Meer-en-Vaart-situatie sprake. In dit laatste geval staan voldoende feiten voor een bewezenverklaring vast maar wordt een bewijsverweer gevoerd dat met (de vaststelling van) die feiten niet strijdig is, maar wel met een bewezenverklaring: er is bijvoorbeeld heroïne aangetroffen in de dakgoot naast het raam van de kamer van de verdachte; de conclusie dat de verdachte die heroïne aanwezig had mag getrokken worden, tenzij een kamergenote die heroïne daarin verborgen kan hebben.(7) Een bewijsverweer mag ongemotiveerd worden gepasseerd als het hoogst onwaarschijnlijk is ("wij waren niet op zoek naar wild, maar naar stropers," zeiden de verdachten van stropen;(8) en, mits deugdelijk gemotiveerd, verworpen indien het aangevoerde niet aannemelijk is ("ook al staan mijn vingerafdrukken op het mes dat in de borst van mijn vrouw stak, dat neemt niet weg dat een derde een motief en de gelegenheid had om de moord te plegen").(9)

10. In het onderhavige geval staan nu juist niet alle elementen van de delictsomschrijving vast: er was niet méér dan een wèl gerechtvaardigd vermoeden van witwassen, aldus het hof. De verwijzing naar de Meer-en-Vaart-jurisprudentie helpt ons dus niet verder. Dat vermoeden werd vanaf het allereerste politieverhoor door verzoeker tegengesproken. De in het middel verborgen liggende stelling is nu, dat verdachten moeten bewijzen dat hun tegenspraak op waarheid berust. Of, zoals in het requisitoir valt te lezen (p. 3): het is aan de verdachten en hun raadslieden om aannemelijk te maken dat er wel sprake is van een legale herkomst. Dit standpunt lijkt mij in strijd met de strafprocessuele taakverdeling, voor zover het niet om een hoogst onaannemelijke bewering gaat, of om een bewering waarvoor - buiten de verdachte zelf - geen onderzoeksaanknopingspunten bestaan. Het zou er op neerkomen dat een verdachte moet aantonen dat het voorwerp niet afkomstig is uit enig misdrijf en aldus gehouden is zijn onschuld bewijzen. Dit zou een omkering van de "bewijslast" impliceren en strijd opleveren met de onschuldspresumptie. Weliswaar staat het EHRM omkering van de bewijslast toe als eenmaal een materieel (in de wet bepaald) feit is aangetoond, maar dan moet dit vermoeden van schuld wel weerlegbaar zijn, aldus Corstens (t.a.p.). Punt is hier echter dat het materiële feit (namelijk het van misdrijf afkomstig zijn van het voorwerp) nog niet is aangetoond. De omkering van de bewijslast (die in casu dan zou uitmonden in het ontkennen van opzet/schuld ten aanzien van de criminele herkomst) speelt dus nog niet. Het van misdrijf afkomstig zijn werd door verzoeker bestreden en niet met een hoogst onwaarschijnlijke onderbouwing noch met een onderbouwing die de politie geen aanknopingspunten voor verder onderzoek gaf. De in de toelichting opgeworpen vraag (p. 12) of het "onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is dat een dergelijke bewijsdruk op het openbaar ministerie wordt gelegd" beantwoord ik dus met het oordeel dat het onaanvaardbaar zou zijn als het OM van die druk zou zijn bevrijd.

11. Het verweer zoals dit werd gevoerd lijkt in zoverre op een beroep op een strafuitsluitingsgrond dat een begin van bewijs werd geleverd voor de onjuistheid van de beschuldiging en de juistheid van het verweer, waarna het aan de autoriteiten is om de feitelijke juistheid of aannemelijkheid van hetgeen wordt beweerd te onderzoeken. Als iemand wordt vervolgd voor mishandeling en hij zich op noodweer beroept omdat hij in de bus in het nauw werd gedreven,(10) is de uitgedeelde klap het uitgangspunt maar zal de rechter de feitelijke omstandigheden moeten (laten) onderzoeken, om te kunnen beslissen of de klap inderdaad tot een bewezenverklaring van mishandeling kan leiden. Mutatis mutandis staat in de onderhavige zaak wel vast dat verzoeker samen met anderen geldbedragen voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, maar is de criminele herkomst bestreden, met "concrete, min of meer verifieerbare en, naar het oordeel van het hof, niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk aan te merken" aanduidingen van de herkomst.

12. Verzoeker heeft van meet af aan verklaard wie de investeerder was alsmede van wie hij had vernomen (en aannemelijk heeft geacht) dat het geld (voornamelijk) afkomstig was uit (de verkoop van) een belang in zogenaamde cambio's. Bovendien heeft verzoeker navraag gedaan naar de herkomst van het geld van de investeerder bij de voormalig minister van Financiën van Suriname, [betrokkene 7], hetgeen bevestigd wordt door een verklaring van deze [betrokkene 7]. De verklaring van verzoeker vindt steun in een afgetapt telefoongesprek en in de verklaringen van medeverdachten [betrokkene 5] en [betrokkene 6]. Voorts volgt uit de verklaring van [getuige] dat de aandeelhouders van [A] om een bankverklaring betreffende de gelden van de investeerder hebben gevraagd en ontvangen, en naar aanleiding daarvan geen reden hadden om te twijfelen aan de legale herkomst van het geld en de betrouwbaarheid van de investeerder. In zoverre stelt het hof terecht vast dat men ondanks de deplorabele financiële toestand van [A] in die tijd en de noodzaak om snel investeerders te vinden, niet zonder onderzoek met de investeerder [betrokkene 1] in zee is gegaan.

13. Gelet hierop mist de onder (i) weergegeven stelling dat verzoeker zelf geen nader onderzoek naar de beweerde herkomst van het geld heeft ingesteld dus feitelijke grondslag. Verzoeker heeft immers - evenals medeverdachten [betrokkene 6] en [betrokkene 5] - navraag gedaan naar de herkomst van het geld. Ik wijs erop dat het verweer ook elementen bevat die tenderen naar de ontkenning van wetenschap van de criminele herkomst, maar de vóórvraag is òf het geld een criminele herkomst heeft. Daarvoor bestaan geen objectieve gegevens, maar alleen - op zichzelf toegelaten, doch weerlegbare - aannames.

14. Door aldus te verklaren dat het geld (voornamelijk) afkomstig was uit (de verkoop van) een belang in zogenaamde cambio's heeft verzoeker volgens het hof een concrete, (min of meer) verifieerbare en niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk aan te merken herkomst benoemd. Gelet op de vooropstelling (onder punt 7) dat het aan het openbaar ministerie is om het bewijsmateriaal van de criminele herkomst aan te leveren - hetgeen gelet op de verklaring van verzoeker in de onderhavige zaak reeds tegenover de politie impliceert dat het openbaar ministerie in het kader van de bewijsaanlevering voldoende gegevens moet produceren om de rechter in staat te stellen verantwoord te beslissen over de (on)aannemelijkheid van verzoekers bewering - is ook het oordeel van het hof dat het op de weg van het openbaar ministerie had gelegen om dit alternatief te onderzoeken niet onbegrijpelijk en faalt ook de onder (ii) weergegeven stelling dat verzoeker "bovendien niet heeft aangeduid op welke wijze de gestelde feiten en omstandigheden inzake de beweerde herkomst van het geld eventueel zouden kunnen worden geverifieerd."

15. Door het openbaar ministerie is blijkens het aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 1, 13, 20 en 27 februari 2008 gehechte requisitoir kort gezegd betoogd dat het niet mogelijk is om uit een of meer cambio's in zeven jaar tijd tientallen miljoenen euro's over te houden:(11) aldus ligt volgens de advocaat-generaal een link naar criminaliteit voor de hand, waarna wordt verwezen naar verdenkingen/veroordelingen van de investeerder [betrokkene 1] en zijn broer [betrokkene 2] voor strafbare feiten in de zin van de Opiumwet. Het hof heeft overwogen dat een link tussen de verdenkingen/veroordelingen niet kan worden gelegd omdat het daar gaat om feiten die dateren van na de tenlastegelegde periode en het in die zaken om hoeveelheden drugs gaat die niet in verhouding staan tot de omvang van het verweten witwassen. Voorts heeft de advocaat-generaal nog aangevoerd dat het geld tevens eigendom zou zijn van ene [betrokkene 4], die criminele antecedenten zou hebben en voor zou komen in onderzoeken naar cocaïnesmokkel. Het hof stelt echter dat hiervoor in het dossier geen aanknopingspunten zijn gevonden. Nu door het openbaar ministerie ten aanzien van de cambio-ondernemingen verder niets ter zake doende is gesteld was het hof - anders dan geschreven in de onder (iii) weergegeven stelling - niet gehouden zich nader uit te laten over het legale of illegale karakter van de cambio-ondernemingen.

16. Het hof heeft gesteld dat - gelet op de door de rechtbank opgesomde feiten en omstandigheden in het licht van de typologie van witwassen - zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen jegens verzoeker. In de onder (iv) van de toelichting op het cassatiemiddel tot slot weergegeven klacht ligt de stelling verscholen dat tegen een dergelijk vermoeden wel heel zwaar geschut in stelling moet worden gebracht om de dans te ontspringen en dat daarvoor een verweer dat "niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk aan te merken is" onvoldoende substantie heeft om dat vermoeden te ontzenuwen. Het komt mij echter voor dat als een verweer tegen het bewijs van een delictsbestanddeel een zekere plausibiliteit heeft, zulks een onderzoeksplicht voor politie, OM of rechter oproept. Gelet op de door verzoeker genoemde herkomst en in aanmerking genomen dat deze mogelijkheid niet is onderzocht en het OM het ook niet tot zijn taak heeft gerekend hiernaar onderzoek te doen heeft het OM bewust de kans op de koop toe genomen dat de rechter tot het oordeel zou komen dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de gelden een legale herkomst hebben. Met andere woorden: niet kan worden vastgesteld "dat het niet anders kan of de gelden zijn van misdrijf afkomstig." Het op het dossier en het verhandelde ter terechtzitting gebaseerde oordeel van het hof dat het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen is, is dan ook niet onbegrijpelijk.

17. Ik laat terzijde dat men zich wel de vraag kan stellen of het hof niet gehouden was zelf onderzoek naar de beweringen te doen en daartoe de zaak met een onderzoeksopdracht in handen van de rechter- of raadsheer-commissaris te stellen (art. 420 Sv). Over het uitblijven van een dergelijke opdracht wordt niet geklaagd, waarvoor het trouwens in cassatie ook te laat zou zijn, aangezien een verzoek in die richting niet door de A-G ter zitting is gedaan. In zekere zin speelde de A-G va-banque. Tegen de achtergrond van een en ander heeft het hof de vrijspraak dan ook toereikend gemotiveerd.

18. Het middel faalt. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G