Parket bij de Hoge Raad, 08-10-2010, BM9621, 09/00639

Conclusie inzake:

tegen

Het gaat in deze zaak om de uitleg van art. 3.1 van het Pensioenreglement van het ABP. Aan de orde is de vraag wat - in verband met die bepaling - moet worden gerekend tot het tot een jaarbedrag te herleiden vaste salaris dat op 1 januari van het desbetreffende jaar voor de deelnemer geldt en of daartoe ook een achteraf met terugwerkende kracht toegekende verhoging behoort.

1. Feiten(1)

1.1 Bij besluit van 19 januari 1987 van het College van Dijkgraaf en Heemraden van het Heemraadschap Fleverwaard is [eiser], geboren op [geboortedatum] 1943, per 1 februari 1987 aangesteld als opzichter dijken bij voormeld heemraadschap.

1.2 Met ingang van 1 januari 2001 is [eiser] benoemd in de functie van projectleider, ingedeeld - vooruitlopend op definitieve waardering - in salarisschaal 9 trede 6. Per 1 januari 2002 is aan [eiser] een periodieke verhoging van zijn bezoldiging toegekend en met ingang van laatstgenoemde datum is hij uitbetaald conform salarisschaal 9 trede 7.

1.3 Bij besluit van 13 november 2002 van het college van Dijkgraaf en Heemraden van het Waterschap Zuiderzeeland werd de functie van [eiser] ingedeeld in schaal 9, met de vermelding van de mogelijkheid tot het maken van bezwaar binnen zes weken.

1.4 Bij brief van 20 december 2002 heeft [eiser] tegen deze inschaling bezwaar aangetekend. Dit bezwaar is gegrond verklaard en conform het advies van de bezwarencommissie heeft het Dagelijks Bestuur van het Waterschap op 2 september 2003 besloten de per 1 januari 2001 aan [eiser] toegekende functie van projectleider met terugwerkende kracht te waarderen op schaal 10, trede 7. De daaruit voortvloeiende nabetaling heeft in november 2003 plaatsgevonden.

1.5 Het Waterschap heeft op 11 mei 2004 aan het Uitvoeringsinstituut WerknemersVerzekeringen (UWV) verzocht de berekeningsgrondslag van de pensioenaanspraken van [eiser] per 1 januari 2003 te verhogen van € 40.636,97 naar € 42.808,26. Het UWV heeft dit verzoek beoordeeld op basis van de richtlijnen die door ABP-pensioenen zijn opgesteld en het verzoek vervolgens afgewezen.

1.6 De berekeningsgrondslag geldt zowel voor de berekening van het flexibel pensioen, een aangelegenheid van het ABP, als voor de berekening van de verhoogde aanvulling, een aangelegenheid van het VUT-fonds.

1.7 Per 1 juli 2004 is aan [eiser] ontslag verleend op grond van de regeling Flexibel pensioen en uittreden (FPU).

1.8 Bij brief van 29 maart 2005(2) gaf het ABP toepassing aan art. 22.4 FPU-reglement en art. 15.5 Pensioenreglement(3), inhoudende dat het Waterschap bedragen van € 5.950,07 respectievelijk € 746,- was verschuldigd vanwege zwaardere lasten voor [eiser].

1.9 Per 31 december 2003 luidde art. 3.1 van het Pensioenreglement ABP (hierna ook: Pensioenreglement of PR) als volgt:

"Onder inkomen wordt verstaan het tot een jaarbedrag te herleiden vaste salaris dat op 1 januari van het desbetreffende jaar voor de deelnemer geldt, vermeerderd met de vakantieuitkering over dat salaris."

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 29 september 2006 heeft [eiser] de Stichting fonds vrijwillig vervroegd uittreden overheidspersoneel (hierna: het VUT-fonds) en het ABP gedagvaard voor de rechtbank Maastricht, sector kanton (hierna: de kantonrechter). [Eiser] heeft gevorderd:

2.2 [Eiser] heeft, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, aan zijn vordering onder meer ten grondslag gelegd dat de op 2 september 2003 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 toegekende salarisverhoging bij de berekeningsgrondslag per 1 januari 2003 dient te worden betrokken. Toepassing van het door het ABP gehanteerde (stringente) beleid, inhoudende dat een eenmaal vastgesteld peildatumsalaris in beginsel niet meer wordt gewijzigd, is volgens [eiser] niet aanvaardbaar. Bij uitleg van de betrokken bepaling (art. 3.1 PR) dient niet alleen te worden gelet op de bewoordingen, maar ook op alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd. Er moet derhalve mede acht worden geslagen op de ratio van de betrokken bepaling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het Pensioenreglement als geheel, waarvan de bepaling deel uitmaakt. [eiser] heeft in dit verband verwezen naar HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron, JAR 2004,83. Ten aanzien van het VUT-fonds geldt bovendien nog dat gesteld noch gebleken is dat het bestuur van het VUT-fonds het beleid van het ABP heeft overgenomen. Het bedoelde beleid van het ABP is volgens [eiser] niet gepubliceerd in de Staatscourant, en ook niet elders(4).

2.3 Het VUT-fonds en het ABP hebben de vordering bestreden. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat de verhoging met terugwerkende kracht niet op de betreffende peildatum (1 januari 2003) kan doorwerken, daar deze tot stand kwam op grond van een constituerend besluit na die peildatum. Volgens het ABP (en het VUT-fonds) is zulk een wijziging achteraf niet meer relevant voor de berekening van het jaarsalaris c.q. de berekeningsgrondslag op 1 januari 2003. Het ABP heeft aangevoerd dat de tekst van art. 3.1, mede gelet op het door de overlegpartners van het PR gewenste stringente toepassingsbeleid volgens het peildatumsysteem, slechts in uitzonderlijke gevallen een verhoging achteraf toelaat. Volgens dat beleid kan slechts in twee gevallen een vastgesteld peildatuminkomen achteraf worden gewijzigd: op rechterlijke veroordeling jegens het ABP en wanneer sprake is van een aperte fout die vóór de peildatum aantoonbaar moet zijn geweest(5).

2.4 Bij vonnis van 28 maart 2007 heeft de kantonrechter de vordering van [eiser] toegewezen. De kantonrechter heeft hiertoe geoordeeld dat de kern van het geschil is gelegen in de vraag wat gerekend moet worden tot het tot een jaarbedrag te herleiden vaste salaris dat op 1 januari van het desbetreffende jaar voor de deelnemer geldt en of daartoe ook de achteraf met terugwerkende kracht toegekende verhoging behoort (rov. IV.1). Volgens de kantonrechter is in art. 3.1 PR geen grond te vinden voor het standpunt dat het herziene besluit met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 niet bij de berekeningsgrondslag op de peildatum van 1 januari 2003 zou mogen worden betrokken. Het door het ABP gehanteerde stringente beleid valt, volgens de kantonrechter, niet in de bewoordingen van art. 3.1 PR te lezen (rov. IV.4), noch is gebleken van andere gegevens - die bij de interpretatie van het artikel een rol kunnen spelen - waaruit dit stringente beleid zou moeten volgen (rov. IV.6). Voorts is - aldus nog steeds de kantonrechter - duidelijk dat [eiser] ingeval van toegepaste strikte uitleg nadeliger rechtsgevolgen ondervindt, terwijl het wel meeberekenen van de verhoging met terugwerkende kracht voor het ABP geen nadelige rechtsgevolgen oplevert (rov. IV.8).

2.5 Het ABP(6) heeft hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Hertogenbosch, en heeft bij memorie van grieven twee grieven aangevoerd. [Eiser] heeft de grieven bestreden. Bij arrest van 21 oktober 2008 heeft het hof heeft het tussen partijen gewezen vonnis van 28 maart 2007 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft hiertoe - onder meer - als volgt overwogen:

"4.11.1 Anders dan het ABP stelt, volgt uit de bewoordingen van art. 3.1 PR (zie rechtsoverweging 4.1.11) in elk geval niet zonder meer dat de aan [eiser] in november 2003 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 toegekende salarisverhoging voor de berekening van de pensioenaanspraken per 1 januari 2003 niet relevant is en buiten beschouwing kan blijven. De woorden 'het tot een jaarbedrag te herleiden vaste salaris dat op 1 januari van het desbetreffende jaar voor een deelnemer geldt', laten open of het hier enkel gaat om een vooraf vastgesteld salaris of dat het ook kan gaan om een achteraf en met terugwerkende kracht vastgesteld salaris, zoals in het geval van [eiser]. In elk geval volgt uit het gebruik van het woord 'geldt' dat het ook kan gaan om het met terugwerkende kracht vastgestelde salaris. Een enkel taalkundige uitleg volstaat, anders dan het ABP betoogt, niet en in zoverre faalt de eerste grief.

4.11.3 [Eiser] heeft deze stellingen van het ABP niet, in elk geval niet gemotiveerd, weersproken. Geconcludeerd moet dan ook worden dat een strikte toepassing van het peildatumsysteem in overeenstemming is met de bedoeling van de sociale partners, die de inhoud van het Pensioenreglement hebben bepaald.

4.11.4 In het onderhavige geval acht het hof, gelet op de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen, een strikte uitleg van art. 3.1 PR, welke uitleg aansluit bij voornoemde bedoeling van de sociale partners, juist. Een ruime interpretatie van art. 3.1 PR, zoals voorgestaan door [eiser], leidt, zoals het ABP terecht opmerkt, tot een verstoring van de balans en de samenhang tussen de pensioenaanspraken enerzijds en de financiering daarvan anderzijds en is om die reden niet aannemelijk. Er is dan namelijk sprake van een toegenomen financiële last voor het ABP waartegenover slechts een geringe verhoging van de pensioenpremie staat. Concreet wat betreft [eiser] kan het ABP immers slechts over een relatief korte duur, te weten de periode gelegen tussen de peildatum (1 januari 2003) en de pensioendatum (1 juni 2008), een hogere premie in rekening kunnen brengen bij de werkgever. Duidelijk is dat een stringente toepassing van het peildatumsysteem voor [eiser] financieel nadeel tot gevolg heeft, aangezien het met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 verhoogde salaris voor hem niet doorwerkt in een hoger pensioen, terwijl hij wel meer premie heeft afgedragen. Ook al staat aldus tegenover de toekomstige verhoogde pensioenverplichtingen een hogere premieopbrengst, dan volgt uit het voorgaande dat bij een ruime uitleg de balans en samenhang tussen de pensioenaanspraak en de financiering daarvan verstoord blijft. In dit verband speelt ook nog mee de precedentwerking die een uitleg zoals door [eiser] beoogd, heeft. Het evenwicht tussen de pensioenaanspraken en de financiering daarvan zal, naar in redelijkheid mag worden aangenomen, dan niet enkel in het geval van [eiser] zijn verstoord en de gevolgen daarvan zullen (uiteindelijk) op het collectief van de overige premiebetalende deelnemers worden afgewenteld. [eiser] betoogt nog dat in het reglement is voorzien in compensatie van het hier bedoelde nadeel, waarbij [eiser], naar het hof begrijpt, doelt op het in rekening brengen van zwaardere lasten bij de werkgever, maar [eiser] heeft deze stelling onvoldoende uitgewerkt. Met name heeft [eiser] niet onderbouwd dat het Pensioenreglement ook in het onderhavige geval het ABP de mogelijkheid zou geven zwaardere lasten op de werkgever te verhalen.

4.11.5 Voorzover [eiser] betoogt dat er in zijn geval sprake is van een 'fout' in de zin van de Werkinstructie gegevensaanlevering, geldt dat [eiser] niet gemotiveerd de stelling van het ABP bij conclusie van antwoord (pag. 5-6) heeft weersproken dat met 'fout' is bedoeld een 'aperte fout' en dat daarvan alleen sprake is als vóór het opgeven van het 'foutieve' peildatuminkomen door de werkgever, reeds onomstotelijk vaststond wat het juiste peildatuminkomen was. Naar het oordeel van het hof is van een dergelijke 'fout' in casu niet sprake, nu het inkomen van [eiser] eerst op basis van de uitkomst van een juridische procedure met terugwerkende kracht is verhoogd. Niet kan worden gezegd dat vóór de aanvang van deze procedure onomstotelijk vaststond wat het juiste peildatuminkomen was.

4.11.6 Het hof komt tot de slotsom dat [eiser] op grond van art. 3.1 PR jegens het ABP géén aanspraak heeft op een levenslang hoger pensioen. Dit betekent dat de eerste grief (in zoverre) en bijgevolg ook de tweede grief slagen en dat het bestreden vonnis wordt vernietigd. (...)"

2.6 [Eiser] heeft tijdig(7) beroep in cassatie doen instellen. Het ABP heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten; vervolgens hebben zij nog gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1 Met de invoering van de Pensioenwet (Pw)(8) per 1 januari 2007 is de Pensioen- en spaarfondsenwet (Psw)(9) ingetrokken. In overgangssituaties blijft de Psw van toepassing. Dit geldt onder meer voor de bepalingen over de inhoud van de statuten en reglementen van pensioenfondsen, zoals vervat in art. 7 leden 1 en 2 Psw. Deze bepalingen blijven van toepassing tot inwerkingtreding van art. 106 Pw (1 januari 2008; zie artikel 1 lid 2 van het Besluit tot inwerkingtreding van de PW(10))(11).

3.2 Op grond van art. 7 lid 1 sub f Psw (thans art. 35 Pw) werden in de statuten en reglementen van een pensioenfonds bepalingen opgenomen betreffende - onder meer - de aanspraken welke de deelneming geeft, en het systeem van financiering van deze aanspraken.

3.3 In verband met werknemerspensioenen kunnen drie verhoudingen worden onderscheiden, te weten die tussen (i) werkgever en werknemer (de "pensioentoezegging" of "pensioenovereenkomst"), ii) werkgever en pensioenverzekeraar of -fonds (ter uitvoering van de pensioentoezegging) en iii) werknemer en pensioenverzekeraar of -fonds (de aanspraak van de werknemer op de verzekeraar of het fonds)(12). In de onderhavige zaak is de aanspraak van [eiser] op het ABP aan de orde, welke verhouding door de zogenaamde CAO-norm(13) wordt beheerst.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 [Eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel bestaat uit een inleiding (onder a-f) en een zevental onderdelen (1-7), waarvan enkele een of meer subonderdelen omvatten.

4.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de bedoelingen van de sociale partners die voor de werknemer niet kenbaar zijn, geen gezichtspunt vormen dat bij de uitleg van het Pensioenreglement in acht mag worden genomen. Volgens het onderdeel heeft het hof derhalve in rov. 4.11.3 en volgende ten onrechte betekenis toegekend aan de stellingen van het ABP dat de strikte toepassing van het peildatumsysteem met de bedoeling van de sociale partners die de inhoud van het Pensioenreglement hebben bepaald, in overeenstemming zou zijn.

4.3 In cassatie is - terecht - niet in geschil dat de CAO-norm voor het onderhavige geschil tot maatstaf dient. Het gaat bij de CAO-norm en de daarvan te onderscheiden Haviltex-norm(14) niet zozeer om tegengestelde interpretatiemethoden, maar om een vloeiende lijn van de ene naar de andere interpretatie. Volgens de in de jurisprudentie ontwikkelde CAO-norm kan niet worden volstaan met een louter taalkundige uitleg. Er is sprake van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Indien de bedoelingen van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgen uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus kenbaar zijn voor individuele werknemers die niet bij de totstandkoming betrokken zijn geweest, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden gehecht(15). Niet kenbare partijbedoelingen spelen bij de uitleg derhalve (in beginsel) geen rol(16).

4.4 In cassatie is voorts niet bestreden rov. 4.11.1, waarin het hof heeft geoordeeld dat - anders dan het ABP heeft gesteld - uit de bewoordingen van art. 3.1 PR in elk geval niet zonder meer volgt dat de aan [eiser] in november 2003 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 toegekende salarisverhoging voor de berekening van de pensioenaanspraken per 1 januari 2003 niet relevant is en buiten beschouwing kan blijven. Een enkel taalkundige uitleg volstaat derhalve, anders dan het ABP heeft betoogd, niet.

4.5 Nu niet kan worden volstaan met een taalkundige uitleg, dient artikel 3.1 PR naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in het PR gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Indien de bedoelingen van partijen bij de totstandkoming van het PR volgen uit het PR (en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting ) en dus voor individuele werknemers die niet bij de totstandkoming betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden gehecht(17).

4.7 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.11.4 en betoogt dat het hof - in het licht van art. 149 e.v. Rv - ten onrechte de stelling van het ABP heeft aanvaard dat een ruime interpretatie van art. 3.1 zou leiden tot een verstoring van de balans en de samenhang tussen de pensioenaanspraken enerzijds en de financiering daarvan anderzijds. Voorts heeft het hof volgens het onderdeel ten onrechte de stelling van het ABP aanvaard dat in dit verband ook de precedentwerking van de door [eiser] beoogde uitleg meespeelt. [Eiser] heeft namelijk aangevoerd dat het gestelde nadeel door het ABP niet is geconcretiseerd en dat de stelling dat de premies de pensioenlasten niet dekken derhalve niet verifieerbaar is(18). Het hof heeft, nog steeds volgens het onderdeel, miskend dat, gelet op de betwisting door [eiser], de stelling van het ABP niet zonder nadere concretisering of bewijslevering als juist kon worden aanvaard.

4.8 Het onderdeel faalt omdat het van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. De betrokken stellingen van het ABP zijn aangevoerd als verweer tegen de stelling van [eiser] dat art. 3.1. PR ruim moet worden uitgelegd. Op grond van art. 150 Rv draagt [eiser] de bewijslast en derhalve ook de stelplicht met betrekking tot deze ruime uitleg. Het hof - dat kennelijk van oordeel was dat het ABP met zijn betoog een voldoende onderbouwd verweer heeft gevoerd - was niet gehouden het ABP op dit punt nadere concretisering of bewijslevering op te dragen. 's Hofs oordeel geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

4.9 In onderdeel 3 vervolgt [eiser] dat het hof in rov. 4.11.4 ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] zijn stelling dat in het PR is voorzien in compensatie van het nadeel (zwaardere lasten) voor het ABP onvoldoende heeft uitgewerkt. [Eiser] verwijst in dit verband naar de conclusie van repliek onder 18. Waar de kantonrechter - na de niet bestreden stellingen ter zake van [eiser] - heeft geoordeeld dat ten aanzien van zwaardere lasten voor het ABP in het Pensioenreglement een regeling ter compensatie is opgenomen, welke regeling in casu reeds op andere gronden is toegepast, en het ABP dat oordeel onbestreden heeft gelaten, behoefde [eiser] volgens het onderdeel zijn stellingen op dit punt niet verder te onderbouwen dan hij heeft gedaan. Subonderdeel 3a voegt daaraan de motiveringsklacht toe dat het hof naar aanleiding van de desbetreffende stellingen van [eiser] in elk geval nader had moeten onderzoeken en motiveren of het ABP al dan niet de mogelijkheid heeft of had om door toepassing te geven aan art. 15.5 (oud) respectievelijk art. 15.1 (nieuw) PR het gestelde nadeel te compenseren.

4.11 Onderdeel 4 klaagt dat het hof in de rov. 4.11.2-4.11.5 ten onrechte de stelling van ABP heeft onderschreven dat slechts in twee situaties wordt afgeweken van het strikt gehanteerde uitgangspunt (het peildatumsysteem), te weten indien in een individueel geval een tot het ABP gerichte uitspraak van de civiele rechter tot aanpassing noopt, dan wel indien van een aperte fout aan de zijde van de werkgever sprake is. Het hof heeft hierdoor miskend dat deze uitleg slechts voortvloeit uit de bedoelingen van de sociale partners die niet kenbaar zijn voor de werknemer (en dus geen gezichtspunt vormen dat bij de uitleg van het Pensioenreglement in acht mag worden genomen) en uit de Werkinstructie gegevensaanlevering, die evenmin kenbaar is voor de werknemer en die evenmin een gezichtspunt oplevert dat bij de uitleg van het Pensioenreglement in acht mag worden genomen.

4.12 Het hof heeft noch bedoeling van de sociale partners noch de Werkinstructie gegevensaanlevering aan zijn oordeel - dat een strikte uitleg van art. 3.1 PR juist is - ten grondslag gelegd, maar is tot dat oordeel gekomen, gelet op de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen (rov. 4.11.4, eerste volzin). Daaraan heeft het (eveneens in rov. 4.11.4, eerste volzin) slechts de constatering toegevoegd dat deze strikte uitleg ook aansluit bij de bedoeling van de sociale partners. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

4.13 Overigens volgt uit de samenvatting van het standpunt van het ABP in rov. 4.11.2 niet dat het hof de door het ABP geschetste mogelijkheden voor uitzonderingen op het peildatumsysteem als uitputtend heeft beschouwd. Zo wordt in die samenvatting (op p. 8, onderaan) eerst in meer algemene zin gereleveerd dat (naar de sociale partners reeds enkele malen te kennen hebben gegeven) in bepaalde uitzonderlijke situaties eventueel kan worden bezien of op basis van redelijkheid en billijkheid tot een voor een betrokkene gunstiger beslissing moet worden gekomen (in welk verband op p. 9, bovenaan, aanpassingen van het pensioengevend inkomen aan de hand van de gewogen gemiddelde loonontwikkeling tot de ingangsdatum van het pensioen worden genoemd), en wordt daarna op (p. 9; "Voorts (...)") gewezen op de instemming van de sociale partners met afwijking van het uitgangspunt in het geval van een rechterlijke uitspraak en in het geval van een aperte fout aan de zijde van de werkgever. Voorts is niet zeker dat het hof de opvattingen van het ABP over de ruimte voor uitzonderingen deelt. Weliswaar heeft het hof in rov. 4.11.5 besproken of van een "fout" van de werkgever van [eiser] sprake is, maar daarmee respondeerde het hof op het (veronderstelde) betoog van [eiser] zelf dat in zijn geval van een "fout" in de zin van de Werkinstructie gegevensaanlevering sprake was (zie rov. 4.11.5, eerste volzin).

4.14 Onderdeel 5 klaagt dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 4.11.5 dat [eiser] niet gemotiveerd de stelling van het ABP zou hebben weersproken dat met "fout" is bedoeld een "aperte fout" en dat daarvan alleen sprake is als vóór het opgeven van het "foutieve" peildatuminkomen door de werkgever reeds onomstotelijk vaststond wat het juiste peildatuminkomen was.

4.16 Ook onderdeel 6 keert zich tegen rov. 4.11.5. Het betoogt dat 's hofs oordeel - dat van een dergelijke "fout" geen sprake is, nu het inkomen van [eiser] eerst op basis van de uitkomst van een juridische procedure met terugwerkende kracht is verhoogd en niet kan worden gezegd dat vóór de aanvang van deze procedure onomstotelijk vaststond wat het juiste peildatuminkomen was - rechtens onjuist is. Daarbij neemt het onderdeel (evenals onderdeel 5) tot uitgangspunt dat onrechtmatigheid van het ambtelijke functiewaarderingsbesluit voor een "fout" in de zin van de Werkgeversinstructie volstaat en dat het, in het geval van een herroepen en, voor zoveel nodig, vervangen besluit overigens van de omstandigheden afhangt of dat besluit als onrechtmatig kan worden aangemerkt.

4.17 Het hof heeft op grond van de naar zijn oordeel onvoldoende bestreden stellingen van het ABP aangenomen dat van een "fout" in de zin van de Werkgeversinstructie slechts sprake is als vóór het opgeven van het "foutieve" peildatuminkomen door de werkgever reeds onomstotelijk vaststond wat het juiste peildatuminkomen was. Dat die laatste situatie zich voordoet is niet reeds gegeven met het feit dat een ambtelijk functiewaarderingsbesluit eerst als gevolg van een rechterlijke vernietiging of een herroeping ná het opgeven van het "foutieve" peildatuminkomen voor onrechtmatig moet worden gehouden. Het bestreden oordeel kan daarom niet aldus worden opgevat dat het hof zou hebben miskend dat een besluit als gevolg van een herroeping (op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren) voor onrechtmatig moet worden gehouden. Daarom mist de (rechts)klacht van het onderdeel feitelijke grondslag.

4.18 Subonderdeel 6a, dat voortborduurt op de veronderstelling dat het hof de onrechtmatigheid van het primaire besluit heeft miskend, klaagt dat het hof zijn oordeel dat van een "fout" geen sprake was, gelet op de gang van zaken met betrekking tot de gegrondbevinding van het bezwaar van [eiser] tegen de waardering van zijn functie, in elk geval nader had moeten motiveren. Ook deze motiveringsklacht mist doel, daar het bestreden oordeel niet impliceert dat het hof onrechtmatigheid van het functiewaarderingsbesluit in de door het subonderdeel bedoelde zin heeft willen uitsluiten. Een daartoe strekkend oordeel had wellicht nadere motivering gevergd, maar een zodanig oordeel is door het hof niet (ook niet impliciet) uitgesproken.

4.19 Onderdeel 7 bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen en betreft de doorwerking daarvan in rov. 4.11.6 en het dictum. Nu de klacht van onderdeel 3 slaagt, is ook onderdeel 7 terecht voorgesteld.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Advocaat-Generaal