Parket bij de Hoge Raad, 26-11-2010, BM9757, 09/00320

Zaaknr. 09/00320

Mr. Huydecoper

Zitting van 25 juni 2010

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

Edco Eindhoven B.V.

verweerster in cassatie

1. De eiseres tot cassatie, [eiseres], is eigenares van een opslaghal in [plaats]. Zij heeft deze hal verhuurd aan haar dochter- en werkmaatschappij [A] B.V.

Tussen [A] en de verweerster in cassatie, Edco, bestaat al geruime tijd een zakelijke relatie, waarin [A] voor Edco, een handelsonderneming, expeditie- en opslagdiensten verricht. In deze relatie zijn de zogenaamde Fenex-voorwaarden van toepassing. Die voorwaarden houden mede een exoneratiebeding ten gunste van [A] in, dat ook de prestaties bestrijkt van de door [A] bij haar dienstverlening ingeschakelde derden(2).

6. Het eerste van de aanvankelijk voorgestelde cassatiemiddelen is bij schriftelijke toelichting ingetrokken. De resterende (twee) middelen zijn gericht op de twee verweren van [eiseres] die ik in alinea 3 (heel) kort heb weergegeven.

Het lijkt mij goed om voorafgaand aan de bespreking van de specifieke cassatieklachten, de twee leerstukken te onderzoeken waar die middelen vooral op doelen.

7. In doctrine en rechtspraak is een leerstuk tot ontwikkeling gekomen dat erop gericht is dat, onder omstandigheden, tegen derden een beroep kan worden gedaan op bepalingen in overeenkomsten tussen andere partijen - overeenkomsten waar de betreffende derde dus geen partij bij is; en (soms) omgekeerd(4).

Het gaat dan om een uitzondering op het uitgangspunt dat overeenkomsten alleen werking hebben tussen de partijen bij die overeenkomsten, en de rechten en verplichtingen van derden dus ongemoeid laten.

8. Het leerstuk dat ik hier bedoel neemt, denk ik, een zelfstandige plaats in naast een aantal andere verschijningsvormen van "werking" van overeenkomsten ten opzichte van derden die bij die overeenkomsten geen partij zijn. Als voorbeelden van zulke andere verschijningsvormen noem ik de leerstukken van het derdenbeding en van de kwalitatieve verbintenis. Een ander voorbeeld vormt het leerstuk dat ertoe strekt dat de niet-nakoming van zijn contractuele verplichtingen jegens de een onder omstandigheden een onrechtmatige daad kan opleveren jegens een ander, ten opzichte van wie die contractuele verplichtingen niet gelden(5). In dat geval doet de derde weliswaar niet als (quasi-)partij een beroep op de overeenkomst, maar ontleent hij daar wel (een basis voor) zijn aanspraken aan.

De maatstaven die voor het in deze zaak te bespreken leerstuk gelden zijn, denk ik, andere dan die voor de zojuist genoemde "aanverwante" leerstukken opgeld doen.

9. Wat het vandaag te onderzoeken leerstuk betreft, allereerst dit: de tot dusver in de rechtspraak onderzochte gevallen betroffen alle een vraag die lijkt op thans voorliggende, maar met een klein verschil: in de rechtspraak tot dusver ging het veelal om een gelaedeerde die geen partij was bij een overeenkomst, en om de vraag of deze gelaedeerde zich in redelijkheid tóch moest richten naar het overeengekomene (en in het bijzonder: naar in de overeenkomst opgenomen aansprakelijkheidsbeperkingen). Hier is de gelaedeerde, Edco, wel partij bij een overeenkomst met [A] waarin een exoneratiebeding voorkomt, en is de partij die Edco aansprakelijk houdt, [eiseres], geen partij bij die overeenkomst. De vraag is ook hier, of Edco heeft te aanvaarden dat de aansprakelijkheidsbeperking uit haar overeenkomst met [A], ook ten gunste van [eiseres] kan worden ingeroepen.

Ik zou menen dat het verschil dat de huidige casus ten opzichte van de eerder beoordeelde gevallen vertoont niet van dien aard is, dat de beoordeling naar relevant andere maatstaven zou moeten geschieden(6).

- HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279 m.nt. GJS, "O. aangaande het derde middel": in het bekende geschil betreffende levering van ondeugdelijke "moffenkit" beriep de leverancier zich op een in de leveringsovereenkomst bedongen exoneratie, hoewel de benadeelde die schade - op grond van onrechtmatige daad - vorderde (een gemeente) geen partij bij de leveringsovereenkomst was. De Hoge Raad oordeelde dat hier geen plaats was voor een uitzondering op de regel dat overeenkomsten alleen tussen partijen gelden; en dat met name het feit dat de benadeelde wist dat exoneratie bij leveringen als de onderhavige (zeer) gebruikelijk is, dat niet anders maakte.

- HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 m.nt. GJS, "O. ten aanzien van het eerste middel in het principaal beroep in cassatie": de eveneens bekende zaak waarin de Klerk een partij uien, deels haar eigendom en deels eigendom van een ander, aan de Gemeente voor een gasbehandeling had aangeboden. Bij de gasbehandeling waren de uien ernstig beschadigd. Hier moest de derde-gelaedeerde, hoewel geen partij bij de met de Gemeente aangegane overeenkomst, een door de Gemeente bedongen exoneratie in redelijkheid wél tegen zich laten gelden, omdat zij de Klerk handelingsvrijheid had gelaten en de Gemeente ervan uit mocht gaan dat zij, Gemeente, haar aansprakelijkheid ten aanzien van alle aangeboden uien had uitgesloten.

- HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362 m.nt. ARB, "Omtrent onderdeel V": alweer een bekend geval, waarin Securicor (die onder meer bedrijfsmatig geldtransporten verzorgde) door een derde-benadeelde aansprakelijk werd gehouden voor slordig omspringen met getransporteerde geldsbedragen (die onderweg gestolen waren); terwijl de overeenkomst tussen de opdrachtgever en Securicor ertoe strekte dat Securicor regelmatig (dagelijks) vervoer naar en van de desbetreffende benadeelde moest verzorgen, en die overeenkomst een exoneratiebeding inhield. De Hoge Raad oordeelde - anders dan het hof had gedaan - dat de benadeelde, hoewel geen partij bij de overeenkomst, het exoneratiebeding in zo'n geval tegen zich moet laten gelden.

- HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35 m.nt. G, rov. 3.4 - 3.6 en HR 9 juni 1989, NJ 1990, 40 m.nt. Cahen, rov. 3.3: in deze beide zaken ging het om de vraag of een stuwadoor de in diens algemene voorwaarden voorkomende exoneratie mocht inroepen tegen benadeelden die geen partij waren bij de stuwage-opdrachten. In beide zaken werd geoordeeld dat dat niet mocht. De Hoge Raad herhaalde het uitgangspunt dat contractuele bedingen alleen van kracht zijn tussen handelende partijen. Voor het aannemen van uitzonderingen moet een voldoende rechtvaardiging bestaan. Die kan aanwezig zijn wanneer er op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen is gewekt dat de exoneratie zal gelden (met verwijzing naar NJ 1969, 249); maar ook kan gedacht worden aan de aard van de overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie van de betrokkenen (met verwijzing naar NJ 1979, 362); terwijl ook rekening moet worden gehouden met het stelsel van de wet. Het oordeel dat in deze gevallen geen vertrouwen bij de stuwadoor kon zijn gewekt, werd aangemerkt als verweven met waarderingen van feitelijke aard.

De Hoge Raad kende ook betekenis toe aan het feit dat de wetgever voor zelfstandige opdrachtnemers zoals stuwadoors geen regel overwoog naar het voorbeeld van (wat inmiddels is:) art. 6:257 BW(7) en de daarmee ten dele overeenkomende regels uit Boek 8. De bijzondere regels voor vervoerdersaansprakelijkheid uit dat boek lenen zich niet voor analogische toepassing, nu die regels passen in een (dwingendrechtelijke) balans van rechten en plichten die zich buiten het kader van het vervoersrecht niet in vergelijkbare vorm voordoet.

- HR 21 januari 2000, NJ 2000, 553 m.nt. JBMV, rov. 3.5 - 3.6.1: opnieuw de vraag van gelding van een door een stuwadoor bedongen exoneratie (naar Nederlands Antilliaans recht) ten opzichte van een derde die bij de overeenkomst in kwestie (dus) geen partij was. De overwegingen van de Hoge Raad sluiten nauw aan bij die uit de twee even hiervóór vermelde zaken. In dit geval was aangenomen dat er wél vertrouwen bij de aansprakelijk gehouden stuwadoor was gewekt. Dat oordeel werd ook hier aangemerkt als mede afhankelijk van waardering van de feiten.

11. Het valt mij niet zo makkelijk, de lijn aan te geven die uit deze rechtspraak valt op te maken. (Ik voel mij daarbij enigszins gesterkt door het feit dat Bloembergen in zijn noot in NJ 1979, 362 ook meent dat de Hoge Raad de aan zijn oordeel ten grondslag liggende gedachten niet of nauwelijks prijsgeeft en dat Du Perron in zijn dissertatie "Overeenkomst en derden", 1999, p. 362 - 368, zich ook in die zin heeft uitgelaten(8).)

Duidelijk is wel dat wanneer de derde door gedragingen het vertrouwen bij de aansprakelijk gehouden partij heeft gewekt dat deze zich op de gehanteerde exoneratie zal kunnen beroepen, dat tot aanvaarding van "derdenwerking" kan leiden. Voor dat geval is ook duidelijk dat de beoordeling met feitelijke waarderingen verweven is (en dat de toetsing in cassatie aan navenante beperkingen onderhevig is).

12. Moeilijk(er) is de vraag onder welke omstandigheden er, ook zonder dat gedragingen van de benadeelde tot vertrouwen kunnen hebben geleid, toch grond kan zijn voor het laten gelden van, met name, een exoneratiebeding tegen een benadeelde die geen partij is bij de overeenkomst waarvan dat beding deel uitmaakt.

Alléén het feit dat de partijen beroeps- of bedrijfsmatig handelen en dat de derde kan weten dat een dergelijk beding is aangegaan dan wel dat dat "in de branche" algemeen gebruikelijk is, is in elk geval niet genoeg. Dat oordeel uit het arrest van 25 maart 1966 klinkt onverminderd door in het arrest van 20 juni 1986, rov. 3.5.

13. Verder maak ik uit de aangehaalde rechtspraak (en met name uit de arresten van 20 juni 1986 en 9 juni 1989) op dat er - afgezien van het geval van "opgewekt vertrouwen" - vooral dan aanleiding kan zijn om de derde aan een beding als het onderhavige te houden(9) wanneer de aard van de overeenkomsten in kwestie en (of?) de bijzondere relatie van de betrokkenen daarvoor een rechtvaardiging biedt.

Maar daarmee is het probleem niet opgelost, want de vraag blijft, wanneer de aard van de overeenkomst(en) dan wel de relatie van de betrokkenen dusdanig zijn dat het "omslagpunt" bereikt wordt.

Dat men als zelfstandig ondernemer een schakel vormt in een "keten" van overeenkomsten die op een bepaald doel gericht zijn (zoals vervoer/overslag/opslag en aflevering van een partij goederen), kan blijkens de evengenoemde arresten niet opleveren dat hetzij de aard van de overeenkomst(en) in kwestie, hetzij de relatie van partijen (of de combinatie van beide), gelding van de exoneratieclausule buiten het kader van de desbetreffende contractspartijen (en bij afwezigheid van het eerder besproken vertrouwen), kan rechtvaardigen.

15. Oldenhuis en Kolder, AV&S 2009, p. 38 - 40, berichten dat over deze bepaling nog maar weinig aan verheldering in literatuur en rechtspraak te vinden is; en daarin hebben zij gelijk.

De bepaling strekt ertoe dat wanneer een van de zaken waarvoor de wet risico-aansprakelijkheid (voor de schadelijke gevolgen van gebreken) op de bezitter legt, gebruikt wordt in het kader van een bedrijf, de uitbater van het bedrijf en niet (langer) de bezitter de risico-aansprakelijkheid draagt(11).

Voor onroerende zaken geldt daarop echter weer een uitzondering: de bezitter blijft aansprakelijk wanneer het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat. Het hof heeft in deze zaak de aanwezigheid van deze uitzondering vastgesteld: het instorten van het dak, de schadeoorzaak, zou geen relevant verband houden met de bedrijfsuitoefening (van [A]) in het gehuurde pand.

17. Uit deze passages zal men licht afleiden dat schade als gevolg van een "eigen gebrek" van het gebouw voor rekening en risico van de bezitter blijft, en dat alleen schade die (mede) door tot de bedrijfsuitoefening te rekenen factoren is veroorzaakt, onder de regel van art. 6:181 BW komt te vallen.

Oldenhuis en Kolder, AV&S 2009, p. 39 - 40, tonen zich dan ook geneigd de woorden "ontstaan van de schade" in art. 6:181 lid 1 BW te lezen als "ontstaan van het gebrek" (zie ook de woordkeus uit de laatste zin van het zojuist weergegeven citaat uit de Parlementaire Geschiedenis).

Men kan intussen het begrip "ontstaan van de schade" ook ruimer uitleggen. Bij wege van allerminst willekeurig gekozen voorbeeld: wanneer schade ontstaat aan de goederen die een opslagbedrijf heeft opgeslagen, kan de schade mede worden toegeschreven aan het feit dat die goederen zich in het kader van de uitoefening van het opslagbedrijf daar bevonden, waar zij schade oplopen. Er bestaat dan wél verband tussen de bedrijfsuitoefening en (het ontstaan van) de schade - maar, aangenomen dat de schade het gevolg is van een "eigen gebrek" van de opstal, géén verband tussen de bedrijfsuitoefening en het ontstaan van het gebrek.

18. Zoals in de vorige alinea's opgemerkt, bieden de daar aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis een minimum aan houvast voor uitleg van de wet in de minder ruime zin - dus in die zin dat er verband moet zijn tussen de bedrijfsuitoefening en het gebrek dat de schade veroorzaakt(14).

Bij die uitleg is er ook geen verschil tussen schade die ontstaat aan de in het kader van de bedrijfsuitoefening opgeslagen goederen uit het zojuist gegeven voorbeeld, en schade aan goederen die "toevallig", althans: uit anderen hoofde ter plaatse zijn (bijvoorbeeld omdat de wagen waarin zij vervoerd worden net voorbij rijdt als er een schadeveroorzakend gebrek aan het licht treedt). Beide schades gelden dan als niet in verband staand met de bedrijfsuitoefening. Die uitkomst spreekt mij nog juist iets meer aan, dan de andere.

19. Middel I is, zoals al even ter sprake kwam, ingetrokken.

Middel II begint, in nr. 1, met een betoog dat ertoe strekt dat het hof onvoldoende zou hebben "gerespondeerd" op argumenten van [eiseres] die ertoe strekten dat het Edco, in het licht van het zogenaamde "Haviltex-criterium"(15), duidelijk moest zijn dat de tussen Edco en [A] geldende exoneratie mede bedoeld was om ten voordele van [eiseres] te strekken.

Bij de beoordeling van deze klacht(en) stel ik voorop dat de uitleg van contractsbepalingen aan de hand van het Haviltex-criterium gewoonlijk een grote mate van feitelijke waardering vergt, zodat de juistheid van de uitkomsten waartoe de rechter bij dergelijke uitleg komt, maar in (zeer) beperkte mate in cassatie kan worden getoetst.

21. Tenslotte lijkt mij zinvol om te onderzoeken wat [eiseres] in dit onderdeel (trouwens: ook in de onderdelen daarna) precies staande houdt: de exoneratiebepaling uit de Fenex-voorwaarden, een in de branche courante standaard-exoneratievoorwaarde waarvan het hof heeft vastgesteld dat die "an sich" niet zo mag worden uitgelegd dat die er ook toe strekt de aansprakelijkheid van een als verhuurder van opslagruimte ingeschakelde derde te beperken, zou door Edco in redelijkheid zo hebben moeten worden opgevat, dat die voorwaarde in het geval van [eiseres] (gezien de nauwe betrekkingen tussen [eiseres] en [A]) wél de strekking had, die overigens (dus) niet in de Fenex-voorwaarden besloten ligt.

Ik beweer niet dat die redenering implausibel is, maar wel dat men daar ook heel goed anders over kan denken. Ik stel deze redenering "for arguments sake" tegenover de redenering: "ik ben met U wel geen exoneratie overeengekomen, maar gezien onze onderlinge verhouding en de algemeen gangbare gewoonte in de branche, had U in redelijkheid moeten begrijpen dat dat wél de bedoeling was". Als men het zo formuleert dringt zich enigszins op dat hier wél een implausibele gedachte wordt voorgedragen. Een gedachte in de enigszins afgezwakte vorm die van de kant van [eiseres] wordt verdedigd kan, als men het zo bekijkt, moeilijk als "de enig mogelijke" worden gewaardeerd (zoals het middel overigens wel voorstaat).

22. Ik zie in het bestreden arrest geen aanwijzingen dat het hof zich bij zijn uitleg van de tussen Edco en [A] overeengekomen voorwaarden niet naar de maatstaven van de in voetnoten 15 en 16 aangehaalde rechtspraak zou hebben gericht.

Bij de uiteenzetting van zijn oordeel heeft het hof, zoals dat overigens meestal gebeurt, aangegeven aan de hand van welke (door het hof) als doorslaggevend aangemerkte factoren dat oordeel is bereikt. Bij deze wijze van motiveren wordt aan de factoren die een andere uitkomst aandringen meestal (weinig of) geen aandacht besteed: de motivering strekt ertoe dat de rechter de factoren die wel worden aangegeven als overtuigend c.q. doorslaggevend aanmerkt (en de verder ten processe aangevoerde factoren "dus" niet). Een dergelijke motivering is in het algemeen voldoende. Van rechterlijke motivering kan niet worden gevergd, dat nader wordt uiteengezet waarom de factoren die als minder overtuigend zijn gewaardeerd, de rechter niet hebben kunnen overtuigen (een procédé dat wel als "motivering van de motivering" is gekenschetst - waarmee ook beeldend wordt uitgedrukt waarom zulke motivering niet mag worden verlangd).

Ik meen dat de klachten van dit middelonderdeel alle op een miskenning van deze gegevens berusten(17).

23. Onderdeel 1 van Middel II bevat verder de stelling dat ten onrechte zou zijn geoordeeld dat er geen contractuele verhouding tussen Edco en [eiseres] bestond. Deze stelling blijkt echter te berusten op de overigens in het onderdeel verdedigde ruime uitleg die aan de exoneratieclausule uit de Fenex-voorwaarden (in de omstandigheden van dit geval) zou moeten worden gegeven. Wanneer men wat over die uitleg wordt aangevoerd niet als gegrond aanmerkt, ontvalt (ook) aan dit betoog de grondslag.

Voor de in dit onderdeel nog geopperde veronderstelling dat het hof de in het onderdeel genoemde stellingen van [eiseres] niet als deugdelijk aangevoerd zou hebben op- of aangemerkt, zie ik (afgezien van het in voetnoot 15 opgemerkte) ook geen grond.

25. De onderdelen 2 en 3 van Middel II strekken er ook toe dat het hof in dit geval toepassing - in het voordeel van [eiseres] - had moeten geven aan de in alinea's 7 t/m 14 hiervóór besproken rechtsleer.

Bij mijn onderzoek van die rechtsleer ben ik in gekomen tot de bevinding dat "doorwerking" van een exoneratieclausule ten opzichte van een betrokkene die geen partij is bij de desbetreffende overeenkomst, wordt aangenomen a) wanneer degene die van de clausule wil profiteren hierop, aan de hand van diens gedragingen, jegens de gelaedeerde mocht vertrouwen en b) wanneer het gaat om een betrokkene die hetzij als uitvoerder hetzij als begunstigde, de door de rechtsverhouding beoogde prestaties voor een belangrijk deel zal uitvoeren resp. genieten; en het om een rechtsverhouding gaat die een zekere mate van bestendigheid vertoont.

26. Dat het eerste - een gerechtvaardigd beroep op vertrouwen - aan de orde zou zijn wordt, meen ik (behalve in de hiervóór bij de bespreking van Middel II, onderdelen 1 en 2 als onaannemelijk beoordeelde vorm) in cassatie niet verdedigd. 's Hofs uitleg van de Fenex-voorwaarden in die zin dat die er niet toe strekken, [eiseres] te beschermen(18) lijkt mij ook moeilijk verenigbaar met de bevinding dat [eiseres] mocht vertrouwen dat die voorwaarden niettemin tot haar bescherming strekten. Ik herinner er, ten overvloede, aan dat vaststellingen omtrent het hier bedoelde vertrouwen gelden als verweven met feitelijke waarderingen.

Dat de relatie tussen Edco en de betrokkenen bij [eiseres] als bestendig mag worden gekwalificeerd, neem ik vooralsnog als werkhypothese aan. De rol van [eiseres] binnen die relatie neemt echter volgens mij niet de plaats in, die die voor toepassing van de hier te onderzoeken rechtsleer zou moeten innemen: die van een van de wezenlijke uitvoerders (of begunstigden - maar dat is hier niet aan de orde) terzake van de prestaties waar de rechtsverhouding op ziet.

27. Ik illustreer de laatstgenoemde bevinding aan de hand van het gedachte-experiment, dat [A] de goederen van Edco zou hebben opgeslagen in een van een derde gehuurde ruimte, en dat dezelfde schade daar zou zijn ingetreden. Gegeven dat het hof de Fenex-voorwaarden zo heeft uitgelegd dat die geen bescherming bieden aan een betrokkene die slechts de rol van verhuurder van opslagruimte vervult, lijkt mij evident dat de derde in kwestie ook geen beroep zou kunnen doen op de in alinea's 7 - 14 besproken rechtsleer terzake van "derdenwerking". Daarmee is aangetoond dat de plaats van de verhuurder van de opslagruimte in de onderhavige relatie - als het gaat om aansprakelijkheid wegens gebrekkigheid van de opstal op de voet van art. 6:174 BW - niet van dien aard is, dat buitencontractuele derdenwerking van een exoneratiebeding gerechtvaardigd zou zijn.

Wat hieruit blijkt, is dat het beroep van [eiseres] op "derdenwerking" niet zo zeer berust op de aard van de onderhavige overeenkomst(en) en de aard van de relatie tussen Edco en [eiseres en A], als wel op de nauwe verbondenheid tussen [eiseres] en [A]. Dat lijkt mij echter niet een gegeven dat voor het leerstuk van de "derdenwerking" (behalve in verband met mogelijk opgewekt vertrouwen, zie alinea 25, eerste subalinea hiervóór) doorslaggevend gewicht in de schaal behoort te leggen.

28. Het beroep dat in onderdeel 3 van Middel II wordt gedaan op de regels ten aanzien van "hulppersonen die tot op zekere hoogte vergelijkbaar zijn", sterkt mij in de bevindingen waartoe ik zojuist ben gekomen. Hier wordt immers verwezen naar de regeling van art. 6:257 BW, die de wetgever met de nodige nadruk heeft beperkt tot hulppersonen die als ondergeschikte optreden(19); en die dus als het gaat om zelfstandige hulppersonen, veeleer een argument in de tegengestelde zin oplevert. Verder wordt verwezen naar regelingen uit het vervoersrecht. Een beroep op dergelijke regelingen is ook in de in alinea 10, vierde "gedachtestreepje" vermelde rechtspraak onderzocht. Zoals ik daar al even aangaf, heeft de Hoge Raad geen plaats gezien voor analogische toepassing van deze bepalingen, vanwege de specifieke balans van aansprakelijkheidsregels die in het (maritiem) vervoersrecht is ontwikkeld, en die buiten dat kader geen opgeld doet.

Tenslotte wordt gesuggereerd dat [eiseres] "bijna" de positie van onderbewaarnemer of onderexpediteur zou hebben ingenomen. Het hof heeft blijkens rov. 4.14 geoordeeld dat [eiseres] niet werkelijk de rol van onder-expediteur of - bewaarnemer vervulde (maar slechts die van verhuurder van door de expediteur gebruikte opslagruimte). Een dergelijke verhuurder is een van de "zelfstandige" betrokkenen bij de uitvoering van een overeenkomst die de wetgever nu juist niet onder de her en der in de wet geboden "derdenwerking" van contractuele verweermiddelen heeft "ingedeeld".

[29. In onderdeel 2 van Middel II, nader uitgewerkt in de schriftelijke toelichting (alinea's 2.4, 2.12), worden namens [eiseres] argumenten aangevoerd die ertoe strekken dat de beide [eiseres en A]-vennootschappen - althans in belangrijke mate - met elkaar zouden mogen worden vereenzelvigd.

Ik denk dat (ook) dit argument geen doorslaggevend gewicht in het voordeel van [eiseres] in de schaal kan leggen, en dat aan het gegeven dat hier wordt aangeroerd misschien zelfs gewicht toekomt in het nadeel [eiseres].

Zij betoogt immers(20) (en ik neem ook voetstoots aan) dat de opsplitsing tussen de verschillende vennootschappen van het [eiseres]-concern erop gericht was, het vermogen te beveiligen tegen de risico's die aan de bedrijfsvoering inherent zijn (men zou ook kunnen zeggen: het crediteurenrisico van de bedrijfscrediteuren, gedeeltelijk af te wentelen op die crediteuren). Hierin ligt maar al te duidelijk besloten dat in dát verband, volgens de betrokkenen, van vereenzelviging van deze vennootschappen geen sprake kan zijn. Dat, wanneer de vennootschap waarin het vermogen is "veiliggesteld" wordt aangesproken, opeens wél een beroep op vereenzelviging zou mogen worden gedaan, roept dan een suggestie op van meten met twee maten.

Een gegeven als dit kan, lijkt mij, een bescheiden rol spelen bij de waardering van redelijkheid en billijkheid zoals die bij verschillende aspecten van het onderhavige geschil te pas komt.]

30. Voor zover onderdeel 3 van Middel II er (ook) toe strekt dat [eiseres] wél als een hulppersoon als bedoeld in art 1 lid 4 van de Fenex-voorwaarden had moeten worden aangemerkt, stuit dit betoog er op af dat de uitleg van deze voorwaarden is voorbehouden aan het hof. De uitleg die het hof aan die voorwaarden heeft gegeven is alleszins begrijpelijk.

Onderdeel 4 van Middel II bevat geen zelfstandige klacht.

31. Middel III bestrijdt het oordeel van het hof dat ertoe strekt dat er in dit geval geen verband bestond tussen de oorzaak van de schade - de instorting van de opslaghal door gebreken in de hemelwaterafvoer - en de bedrijfsvoering van [A]; zodat art. 6:181 BW hier niet voor toepassing in aanmerking kwam.

Zoals ik in alinea's 15 t/m 18 hiervóór heb onderzocht, zijn de argumenten die pleiten vóór de door het hof aan art. 6:181 BW gegeven uitleg, marginaal aannemelijker dan de argumenten voor een ruimere uitleg van het in die bepaling beoogde verband tussen de schade en de bedrijfsvoering van de ondernemer die de opstal in kwestie in gebruik heeft.

Middel III stekt er vooral toe, dat hier de ruimere uitleg die ik in alinea's 17 en 18 heb onderzocht, had moeten worden aanvaard. Mij komen, als gezegd, de argumenten voor de beperktere uitleg iets overtuigender voor dan de argumenten in de tegengestelde zin.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Vooral ontleend aan rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest.

2 In de doctrine wordt een dergelijk beding wel aangeduid als "Himalaya-clausule".

3 Het arrest is van 30 september 2008. De cassatiedagvaarding is van 29 december 2008.

4 Dan is het dus - zoals in de onderhavige zaak - de derde die een beding uit een overeenkomst waarbij hij geen partij is, tegen (een van) de contractspartijen wil inroepen; zie ook alinea 9.

5 Zie bijvoorbeeld HR 2 oktober 2009, NJ 2009, 478, rov. 4.2.2; HR 24 september 2004, NJ 2008, 587 m.nt. Du Perron, rov. 3.4 en 3.5.

6 De beide gevallen verschillen wel in zoverre, dat in de gevallen van de eerste categorie de aansprakelijk gehouden partij exoneratie had bedongen, en daaraan vaak een zeker vertrouwen meende te mogen ontlenen dat zij aan aansprakelijkheid kon ontkomen; terwijl in gevallen van de tweede categorie de aansprakelijk gehouden partij, die geen exoneratie heeft bedongen, niet in die positie verkeert, en daardoor minder aanspraak kan maken op "vertrouwensbescherming"; zie bijvoorbeeld Du Perron, Overeenkomst en derden, diss. 1999, p. 308. Zoals hierna (in alinea 26) zal blijken, meen ik echter dat in het onderhavige geval vertrouwen van de aansprakelijk gehouden partij op een ten gunste van haar werkend exoneratiebeding, geen rol speelt.

7 Wat deze bepaling betreft krijgt het oordeel van de Hoge Raad krachtige steun in de Parlementaire Geschiedenis, zie Parl. Gesch. Inv. Wet Boeken 3, 5 en 6, Boek 6, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, 1990, p. 1825 - 1826.

8 Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 III*, 2010, nr. 527.

9 Of omgekeerd, zoals ik in alinea 9 hiervóór heb aangenomen.

10 Van de kant van [eiseres], schriftelijke toelichting, alinea 2.10, wordt er op gewezen dat in de literatuur van verschillende kanten andere, en veelal ruimere benaderingen van de onderhavige problematiek zijn verdedigd. Ik stem daarmee in, maar wijs erop dat de literatuur ook onderkent dat deze benaderingen verder gaan dan met de rechtspraak van de Hoge Raad te verenigen is, zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 III*, 2010, nrs. 528 en 529.

Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor het namens [eiseres] gedane beroep op het Duitse recht. Zie hierover overigens de noot van G.J. Scholten in NJ 1969, 249.

Zie voor een uitgebreid overzicht van binnen- en buitenlandse literatuur over "derdenwerking" van overeenkomsten Schoordijk, NJB 2010, p. 1537 e.v.

11 Er is dan geen cumulatieve aansprakelijkheid ten laste van beide, zie bijvoorbeeld Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 181, aant. 17, Oldenhuis en Kolder, AV&S 2009, p. 38 en T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Lankhorst, 2009, art. 6:181, aant. 2. Dat verbaast wel enigszins, nu de vooropgezette bedoeling van de regel van art. 6:181 BW is, dat gelaedeerden de lastige keus tussen verschillende mogelijke aansprakelijken wordt bespaard of vergemakkelijkt. Door de primair op de voet van art. 6:174 BW aansprakelijke bezitter uit te sluiten plaatst de regeling, zoals de onderhavige zaak illustreert, de benadeelde juist wél voor een lastige keuze.

Het hof is er, intussen, kennelijk van uit gegaan dat de regel van art. 6:181 BW geen cumulatieve aansprakelijkheid toelaat, en tegen dat uitgangspunt wordt in cassatie niet opgekomen. Ik denk dat ik dit punt daarom verder kan laten rusten.

12 Als andere bronnen, die volgens mij echter het hier onderzochte probleem niet nader ophelderen, noem ik: Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 181, aant. 17; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Lonkhorst, 2009, art. 6:181, aant. 2 onder "Opstallen"; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 2009, p. 132; Asser - Hartkamp 4 III, 2006, nr. 192.

13 Parl. Gesch. Boek 6, 1981, p. 746.

14 De rechtspraak die wordt aangehaald bij Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 181, aant. 17, geeft geen eenduidig beeld te zien. In de hier verdedigde zin rechtbank Middelburg 23 juli 2008, rechtspraak.nl LJN BE0211; in andere zin rechtbank Utrecht 16 januari 2008, rechtspraak.nl LJN BC1923.

15 Hiermee wordt verwezen naar de maatstaf voor uitlegging van contractsbedingen die voor het eerst in deze vorm is geformuleerd in HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, rov. 2.

16 Uit vele vindplaatsen noem ik HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron, rov. 4.5, waar wij lezen: "De hiervoor in 4.2-4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen."

17 Overigens: niet alle omstandigheden waarnaar Middel II onder 1 verwijst, zijn ook werkelijk terug te vinden in de stellingen waarnaar de voetnoten bij het middelonderdeel verwijzen. Zo heb ik t.a.p. geen concrete stelling aangetroffen die ertoe strekte dat Edco ervan op de hoogte was dat de opslaghal aan [eiseres] toebehoorde of dat [eiseres] de opslaghal (in concernverband) aan [A] ter beschikking stelde (subalinea (v) van Middel II, onderdeel 1).

18 Rov. 4.14 en 4.15.

19 Zie wederom de Parl. Gesch. Inv. Wet Boeken 3, 5 en 6, Boek 6, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, 1990, p. 1825 - 1826.

20 Schriftelijke toelichting, alinea 2.3.