Parket bij de Hoge Raad, 24-12-2010, BO1799, 09/01275

Conclusie inzake:

tegen

In deze zaak is aan de orde of de bank haar cliënt op een bepaald moment indringend had moeten adviseren een omvangrijk pakket aandelen te verkopen en, nu zij dit niet heeft gedaan, in hoeverre daardoor schade is veroorzaakt. Bij de laatste vraag heeft het hof de regel van het arrest Nefalit/[...] gehanteerd.

1. Feiten

1.1 Ik geef hieronder de feiten weer, zoals het hof die heeft vastgesteld in rov. 2.2 t/m 2.2.9 van zijn tussenarrest van 4 november 2008.(1)

1.2 [Verweerder 1] (hierna: [verweerder 1]) heeft in 1999 zijn aandelen in een zelf opgebouwd bedrijf verkocht aan Predictive Systems Inc., een in de staat New York gevestigde onderneming. De koopprijs heeft Predictive Systems geheel met eigen aandelen voldaan. Op 11 augustus 1999 kwam [verweerder 1] zodoende in het bezit van 743.970 aandelen Predictive Systems (hierna: de aandelen Predictive), aanvankelijk via zijn vennootschap [A] B.V. en vanaf 10 augustus 2000 privé. Met ingang van 27 oktober 1999 waren de aandelen Predictive genoteerd aan de effectenbeurs NASDAQ.

1.3 In de maand april 2000 heeft [verweerder 1], gebruik makend van een zogenaamde "secondary offering", een deel van de aandelen Predictive weer verkocht, waarna hij (toen nog via [A] B.V.) 669.573 van die aandelen overhield. [verweerder 1] was gebonden aan Amerikaanse voorschriften die hem niet toestonden deze aandelen vóór 11 augustus 2000 te verkopen.(2)

1.4 Op 20 april 2000 is tussen [verweerders] (hierna: [verweerder] c.s.) en MeesPierson N.V., een rechtsvoorgangster van Fortis, een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. De besprekingen die aan het sluiten van die overeenkomst voorafgingen zijn medio november 1999 begonnen. In het hiernavolgende wordt met "Fortis" mede gedoeld op MeesPierson N.V.

1.6 Ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst waren de aandelen Predictive tenminste 63 miljoen gulden waard. Overige vermogensbestanddelen die onder het beheer vielen beliepen toen ongeveer 10 miljoen gulden.

1.7 Bij de stukken zijn transcripties gevoegd van telefoongesprekken die [verweerder 1] en medewerkers van Fortis hebben gevoerd tussen februari 2000 en januari 2001, hoofdzakelijk in de laatste zes maanden van 2000. In die gesprekken is het verkopen van de aandelen Predictive regelmatig aan de orde gekomen.

1.8 Ten gevolge van een wijziging van huwelijksvoorwaarden vallen de aandelen Predictive sinds 31 januari 2001 in de huwelijksgemeenschap van [verweerders]. Voorheen behoorden zij alleen [verweerder 1] in eigendom toe (aanvankelijk via diens vennootschap [A] B.V.).

1.9 De aandelen Predictive noteerden op NASDAQ in de maand april 2000 rond de 40 US dollar. Daarna is de koers gedaald. In augustus 2000 koersten de aandelen rond de 20 US dollar, en sindsdien is de koers nog verder weggezakt. Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bewoog de koers van het aandeel Predictive zich al enige tijd tussen één en twee dollar.

1.10 Bij brief van 9 maart 2001 heeft Fortis [verweerder] c.s. medegedeeld:

2. Procesverloop

2.1 Bij inleidende dagvaarding van 11 september 2001 hebben [verweerder] c.s. - na wijziging van eis(3) - gevorderd voor de rechtbank Amsterdam Fortis te veroordelen tot betaling van € 12.866.677,-- te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. Fortis heeft tegen deze vordering verweer gevoerd. Bij vonnis van 18 augustus 2004 heeft de rechtbank Amsterdam de vordering afgewezen, kort gezegd, op de grond dat niet is komen vast te staan dat de aandelen Predictive onder de vermogensbeheerovereenkomst vielen.

2.2 Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld. Fortis heeft zich daartegen verweerd. In het tussenarrest van 4 november 2008 heeft het hof, voor zover thans in cassatie nog van belang, als volgt geoordeeld. De aandelen Predictive vielen niet onder de beheerovereenkomst (rov. 3.3-3.3.12). De overeenkomst van vermogensbeheer bracht wel een verplichting tot advisering mee ten aanzien van deze buiten het beheer gehouden aandelen; het advies kon slechts zijn het aandelenpakket, althans een groot deel daarvan, na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk te verkopen; en dit advies behoorde in uitdrukkelijke en niet mis te verstane bewoordingen te worden gegeven (rov. 3.4-3.4.5). Fortis heeft niet aan deze adviseringsplicht voldaan (rov. 3.4.6-3.4.7). Ter zake van het causaal verband neemt het hof aan dat er 50% kans is dat een nadrukkelijk advies van Fortis [verweerder] c.s. ertoe had gebracht het gehele belang te verkopen na afloop van de lock-up periode, zodat Fortis de helft moet vergoeden van het nadeel dat Brougonje c.s. hebben geleden (rov. 3.5.1-3.5.4, 3.5.6). Tenslotte heeft het hof bij dit tussenarrest partijen gelegenheid gegeven zich nader uit te laten over de uitgangspunten voor de begroting van de schadevergoeding. Het arrest van het hof is gepubliceerd als LJN BG4370, JA 2009, 2, JOR 2009, 15 m.nt. J.A. Voerman.

2.3 [verweerder] c.s. zijn tijdig in beroep gekomen van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 4 november 2008. Binnen de in artikel 402 Rv genoemde termijn van drie maanden heeft Fortis bij brief d.d. 30 januari 2009 van Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk aan het hof Amsterdam verzocht tussentijds cassatieberoep van dit tussenarrest open te stellen en heeft Fortis bij dagvaarding d.d. 4 februari 2009 cassatieberoep ingesteld tegen dat tussenarrest. Het hof heeft bij arrest van 17 februari 2009 bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen zijn tussenarrest van 4 november 2008.(4) [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft Fortis van repliek gediend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel bestaat uit vijf onderdelen, deels met subonderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel dat uit de vermogensbeheerovereenkomst voor Fortis de door het hof aangenomen adviesplicht voortvloeide ter zake van het buiten beheer gehouden pakket Predictive. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat Fortis niet aan deze adviesplicht heeft voldaan. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel over het causale verband. Onderdeel 4 verbindt daaraan ook de klacht, dat het hof niet heeft gerespondeerd op het beroep op eigen schuld dat Fortis heeft gedaan. Onderdeel 5 verwijt het hof niet te zijn ingegaan op het beroep van Fortis op haar exoneratieclausule.

3.4.1 (Ad i) Het bestaan van een adviesplicht wordt door het hof gebaseerd op de (uitgangspunten van de) overeenkomst van vermogensbeheer zelf en voorts op de latere contacten tussen Fortis en [verweerder 1].

3.4.3 Voorts verwijst het hof in rov. 3.4.5 naar het feit dat Fortis [verweerder 1] regelmatige heeft voorzien van de (laatste) koersen van Predictive systems, en dat met grote regelmaat aan de orde is geweest of het moment gekomen was om te verkopen. Het geven van deze koersinformatie, respectievelijk de bereidheid dit onderwerp te bespreken, kon bij [verweerder] c.s. redelijkerwijs het vertrouwen wekken dat Fortis zich ten aanzien van aandelen Predictive als beleggingsadviseur gedroeg en ook zou blijven gedragen.

3.6 Bij de bespreking van onderdeel 1 stel ik voorop dat het in deze zaak gaat om de civielrechtelijke beoordeling van de vraag of op Fortis een adviesplicht rustte. De publiekrechtelijke (toezichts)wetgeving kan op het punt van advisering ook eisen stellen aan het gedrag van een financiële instelling (hierna spreek ik verder alleen van: bank), maar die eisen spelen in deze zaak geen rol.

3.7 Zoals bekend, wordt de relatie tussen cliënt en de bank ter zake van effecten veelal geduid aan de hand van de typologie volgens welke de relatie er een is van 'execution only' (het uitvoeren van transacties), van advies respectievelijk van vermogensbeheer. Deze drie vormen van dienstverlening zullen in de praktijk niet altijd strikt te scheiden zijn.(5) Bovendien is de relatie vaak nog niet voldoende nauwkeurig geduid, door haar slechts in te delen in één van deze drie categorieën.(6) Dit betekent dat in concreto moet worden vastgesteld wat de relatie tussen partijen precies inhoudt. Daarbij is een scala van mogelijkheden denkbaar binnen de bandbreedte van de eenvoudigste execution only-variant tot de meest vergaande variant van vermogensbeheer.(7)

3.8 Dat de aandelen Predictive niet onder het vermogenbeheer vielen, liet dus nog de vraag open hoe de verhouding tussen partijen ten aanzien van die aandelen dan wel getypeerd zou moeten worden. In casu heeft het hof, in aansluiting op zijn uitleg van de beheerovereenkomst om te bepalen of de aandelen Predictive daaronder vallen, ook deze vraag beantwoord door middel van een uitleg van de overeenkomst tussen partijen (zie hierboven 3.4.2; vgl. bijvoorbeeld de passage in rov. 3.4.5, slot).(8)

3.9 Het hof concludeert dat sprake is van een adviesrelatie. Dat is (overigens evenals execution only en beheer) een variant van de opdrachtovereenkomst. Volgens artikel 7:401 BW moet de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Wat betreft de aansprakelijkheid in een professionele setting, wordt deze zorgplicht gebruikelijkerwijs vertaald in de vraag of de betreffende opdrachtnemer zich heeft gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend professional (arts, advocaat, vermogensadviseur etc). Ook het hof heeft zich in het onderhavige geval hierop geörienteerd, zoals blijkt uit rov. 3.4.4.

3.10 Bij het concretiseren van wat de zorgplicht van de bank in dit geval inhield, heeft het hof mede het oog gehad op de in de rechtspraak aanvaarde "bijzondere zorgplicht" van banken. Deze bijzondere zorgplicht berust op de maatschappelijke positie van de bank.(9) Waar het gaat om effecten en beleggingen kan worden gewezen op het verschil in deskundigheid en ervaring tussen de financiële instelling en de belegger en het vertrouwen dat de belegger in die deskundigheid en ervaring van het bankwezen behoort te kunnen stellen.(10) Juridisch kan deze zorgplicht worden gefundeerd op de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid.(11)

3.11 Op het terrein van de optiehandel door particuliere cliënten is aanvaard dat de bank als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden is, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd.(12) De bijzondere zorgplicht kan in deze context zelfs zo ver gaan, dat de bank de client tegen zich zelf in bescherming moet nemen - met name hem moet behoeden voor de gevaren van loss aversion -(13) door te weigeren bepaalde opdrachten uit te voeren.(14)

3.12 Op het terrein van de effectenlease zijn meer algemene lijnen uitgezet in de bekende arresten van 5 juni 2009. Kort gezegd, houden deze in dat de bijzondere zorgplicht kan meebrengen dat de bank de client adviseert af te zien van de voorgenomen transactie. Maar ten aanzien van deze financiële producten is geen plicht aangenomen om het aangaan van een transactie te weigeren.(15)

3.13 De bijzondere zorgplicht strekt zich niet alleen uit tot pre-contractele relaties, maar ook (uiteraard) tot contractuele.(16) In een pre-contractuele setting kunnen bijvoordeeld waarschuwingsplichten bestaan ten aanzien van de risico's van bepaalde financiële producten, zoals opties of aandelenlease.(17) In een contractuele relatie kan zij ook meebrengen dat de bank moet waarschuwen voor een wanverhouding tussen de wensen van de cliënt en een voorgenomen belegging; hoe ver de waarschuwingsplicht van de bank dan gaat, is afhankelijk van het type relatie.(18)

3.14 Wat de bijzondere zorgplicht in concreto inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval.(19) De rechtspraak van Uw Raad over opties en effectenlease noemt daarbij o.m. de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij van de financiële instelling als relevante omstandigheden. Zij geeft ook aan dat de bijzondere zorgplicht er dan toe strekt de particuliere client te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.(20) Het oordeel over wat de bijzondere zorgplicht in concreto meebrengt is verweven met waarderingen van feitelijke aard zodat het in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.(21)

3.15 Volgens de stellingen van [verweerder] c.s. had Fortis indringend moeten waarschuwen en aandringen tot verkoop van de aandelen Predictive, omdat (i) Fortis wist dat [verweerder] c.s. een te groot belang in één fonds (Predictive) hielden, (ii) [verweerder 1] wel een ervaren ondernemer maar geen ervaren belegger was, en (iii) Fortis wist dat [verweerder 1] geen afstand kon nemen van Predictive Systems en daarom als belegger geen rationeel oordeel kon geven.(22) Fortis stelde daarentegen dat de informatiestroom van [verweerder 1] kwam. Hij was nauw betrokken bij het bedrijf Predictive Systems en de ICT-sector en had dus beter zicht op de koersontwikkelingen. [verweerder 1] wílde niet verkopen en er was een reden waarom hij dit niet wilde: hij zinspeelde volgens Fortis op voorkennis.(23)

3.16 De adviesplicht die het hof in casu heeft aangenomen, is een waarschuwingsplicht.(24) Het advies c.q. de waarschuwing betrof niet, zoals in de bovengenoemde rechtspraak, de risico's die verbonden zijn aan specifieke beleggingsvormen zoals opties en effectenlease, maar het risico van het aanhouden van een te groot pakket aandelen Predictive, anders gezegd van een te eenzijdig samengestelde portefeuille. Het hof heeft daarbij kennelijk ook voor ogen gehad dat deze plicht ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

3.17 Ik keer thans terug naar de bespreking van onderdeel 1. De middelonderdelen a t/m c hebben betrekking op het door mij in 3.3 onderscheiden oordeel (i) over het bestaan van een adviesplicht. Middelonderdelen d t/m f zien op het daar bedoelde oordeel (ii) over de inhoud van deze plicht.

3.18 Onderdeel 1.a richt zich met een primaire rechtsklacht en een subsidiaire motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4.4 van het bestreden arrest, dat de vermogensbeheerovereenkomst een verplichting tot advisering meebracht ten aanzien van het buiten het beheer gehouden aandelenpakket Predictive. Het hof zou hebben miskend dat ook bij de uitleg volgens de Haviltex-maatstaf de tekst van de overeenkomst op zijn minst mede van belang is. De s.t. zijdens Fortis wijst erop dat in de vermogensbeheerovereenkomst geen bepaling valt aan te wijzen ten aanzien van aandelen die niet onder het beheer vallen.(25) Bovendien zou onbegrijpelijk zijn dat het hof relevant acht de omstandigheid dat door het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive (waarvan de opbrengst ten goede moest komen aan het beheersvermogen) de uitgangspunten van het beheer nog niet op het vermogen konden worden toegepast.(26)

3.19 De klacht dat het hof bij de uitleg volgens de Haviltex-maatstaf de tekst van de vermogensbeheerovereenkomst heeft veronachtzaamd, is ongegrond. Het hof heeft de tekst van de beheerovereenkomst niet miskend, maar kennelijk geoordeeld dat deze niet bepalend is voor de vraag of een adviesplicht bestond nu het hof immers in het licht van alle omstandigheden van het geval heeft bezien of advisering was overeengekomen. Zoals hierboven in 3.4.1-3.4.3 is aangegeven, heeft het hof de adviesplicht gebaseerd op de (uitgangspunten van de) overeenkomst van vermogensbeheer zelf en op de latere contacten tussen Fortis en [verweerder 1]. Dit lijkt mij onjuist noch onbegrijpelijk nu de Haviltexnorm moet worden toegepast met inachtneming van de omstandigheden van het geval.(27) Ook in het licht van het feit, dat de relatie tussen bank en cliënt niet reeds volledig is geduid doordat daarin ten aanzien van een deel van het vermogen sprake is van een beheersovereenkomst (zie hierboven bij 3.7), is het oordeel onjuist noch onbegrijpelijk.

3.20.1 De subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel 1.a treft evenmin doel. Dat het hof de in rov. 3.4.3 bedoelde omstandigheid (nl. dat door het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive de uitgangspunten van het beheer nog niet op het vermogen konden worden toegepast) relevant heeft geacht voor zijn oordeel dat in casu op Fortis een adviesplicht ter zake van die aandelen rustte, is niet onbegrijpelijk. Het oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de in rov. 3.4.2 vastgestelde omstandigheden. Daaruit blijkt dat de aandelen Predictive, als overheersend deel van het vermogen, van bijzondere betekenis waren voor de uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst omdat de opbrengst ervan te zijner tijd aan het onder beheer gestelde vermogen zou worden toegevoegd en partijen ervan uitgingen dat [verweerder] c.s. (een aanzienlijk deel van) deze aandelen binnen afzienbare tijd van de hand wilden doen. Beheer en advisering kunnen in elkaar overlopen (hierboven 3.7). Het heeft hof m.i. daarom kunnen oordelen dat de gesloten overeenkomst niet alleen beheer inhield ten aanzien van het ene deel van het vermogen, maar ook een adviesrelatie ten aanzien van het aanzienlijke belang van [verweerder] c.s. in Predictive Systems; het overeengekomen beheer wierp volgens het hof in zoverre haar schaduw reeds vooruit.

3.20.2 Om dezelfde reden is evenmin onbegrijpelijk dat een verband wordt gelegd tussen de (uitgangspunten van de) beheerovereenkomst en het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive: als [verweerder] c.s. een bepaald beleggingsbeleid wensen, zoals neergelegd in (de uitgangspunten van) de beheerovereenkomst, dienden zij volgens het hof gewaarschuwd te worden dat hun handelwijze ten aanzien van de aandelen Predictive - waarvan de opbrengst te zijner tijd zou worden toegevoegd aan het onder beheer gegeven vermogen (rov. 3.4.2) - daarmee niet strookte. Zoals in 3.13 werd aangegeven, hangt de waarschuwingsplicht van de bank voor een wanverhouding tussen de wensen van de cliënt en een belegging mede af van de aard van de relatie.

3.20.3 Het middel wijst erop dat [verweerder] c.s. er voor hadden gekozen om de beslissing de aandelen Predictive al dan niet te verkopen aan zich zelf te houden. Dat staat aan een adviesplicht - uiteraard, zou ik menen - niet in de weg. Het middel verbindt aan deze omstandigheid echter de conclusie dat de in het kader van het beheer gekozen uitgangspunten in zoverre nog niet op hun vermogen zouden (kunnen) worden toegepast. Dat lijkt mij een evidentie áls aangenomen kan worden dat de aandelen Predictive niets te maken hebben met de beheerovereenkomst. Maar het oordeel van het hof berust juist op de gedachte dat er wél een verband bestaat tussen de (uitgangspunten van de) beheerovereenkomst en het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive. Dat oordeel komt om de boven genoemde redenen niet onbegrijpelijk voor.

3.21 Onderdeel 1.b stelt dat de rechtsoverwegingen van het hof in rov. 3.3.4 (dat [verweerder] c.s. de beslissingen aangaande het al dan niet aanhouden van zijn belang in Predictive Systems aan zichzelf wilden houden) innerlijk tegenstrijdig is met het door het hof gekozen uitgangspunt in rov. 3.4.2 (dat partijen er van meet af aan van uitgingen dat [verweerder] c.s. de aandelen Predictive binnen afzienbare termijn van de hand wilden doen).

3.22 De motiveringsklacht faalt naar mijn mening. De ene overweging ziet namelijk op het feit dat de uiteindelijke beslissing om tot verkoop over te gaan - en daarmee ook de timing van de verkoopbeslissing, zoals in de s.t van Fortis onder nr. 22 wordt opgemerkt - bij [verweerder] c.s. lag; een en ander past bij een adviesrelatie.(28) De andere overweging ziet op het besef dat de portefeuille Predictive te eenzijdig (en daarom te risicovol) was.

3.23 Onderdeel 1.c klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging dat [verweerder] c.s. aan het doorgeven van het koersverloop en het bespreken van de vraag of het juiste moment was gekomen om te verkopen het vertrouwen kon ontlenen dat de bank zich ten aanzien van de aandelen Predictive als beleggingsadviseur gedroeg (rov. 3.4.5; in de cassatiedagvaarding staat per abuis rov. 3.4.3). Immers Fortis heeft uitdrukkelijk gesteld dat zij zich op dit punt - d.w.z. het geven van een aanbeveling om het aandeel Predictive al dan niet te verkopen - terughoudend opstelde in het licht van het feit dat zij Predictive zelf niet volgde en de kennis die [verweerder] over Predictive had. Bovendien heeft het hof niet (kenbaar) meegewogen dat in het merendeel van de telefoongesprekken Predictive door [verweerder 1] ter sprake werd gebracht.

3.24 Het hof vangt rov. 3.4.5 aan met de woorden "Dit klemt temeer". Voor zover daarmee wordt terugverwezen naar het eerste in rov. 3.4.4 gegeven oordeel, namelijk dat de overeenkomst van vermogensbeheer voor Fortis een verplichting tot advisering meebracht ten aanzien van het pakket Predictive, kan worden aangenomen dat rov. 3.4.5 ten overvloede is gegeven omdat rov. 3.4.2.-3.4.4 het oordeel van het hof, dat de overeenkomst tot vermogensbeheer een adviesplicht meebrengt, zelfstandig dragen. Zo bezien zou de in middelonderdeel 1.c aangevoerde motiveringsklacht bij gebrek aan belang falen.

3.25.1 Zou hierover anders moeten worden gedacht, dan kan de motiveringsklacht m.i. om de volgende redenen niet slagen. Het middel (onderdeel 1.c) verstaat namelijk onder een advies een beleggingsadvies, dat wil zeggen "een beredeneerde aanbeveling aan de cliënt om, in dit geval, de aandelen Predictive al dan niet te verkopen." Het middel wijst er in dit verband onder meer op, dat Fortis zich terughoudend opstelde omdat zij Predictive niet volgde. Het onderdeel berust dus op de gedachte, dat Fortis volgens het hof aan [verweerder] c.s. een beredeneerde aanbeveling had dienen te geven om de aandelen Predictive al dan niet te verkopen. Het onderdeel heeft het dus over het advies ten aanzien van een concrete transactie. Een dergelijk advies geeft de bank (op basis van een daartoe strekkende adviesrelatie met haar cliënt) vanuit, enerzijds, de kennis die de bank heeft over beleggingsportefeuille, -doelstelling en -strategie van de cliënt en, anderzijds, vanuit de kennis die de bank heeft over het bedrijf, de relevante sector etc. Het hof heeft echter niet bedoeld te zeggen dat Fortis [verweerder] c.s. moesten adviseren over de opportuniteit van het aanhouden of verkopen van de aandelen Predictive in het licht van de vooruitzichten over (het aandeel) Predictive. Het hof heeft het oog op een meer algemeen strategisch advies over het risico van het aanhouden van het pakket Predictive als zodanig.(29) Het hof verstaat onder het advies immers een waarschuwing de aandelen te verkopen omdat de portefeuille te eenzijdig is samengesteld zodat deze niet voldoet aan de beleggingsdoelstelling en sprake is van een onevenredig grote blootstelling van het gehele vermogen aan het koersrisico van één enkel fonds (rov. 3.4.3). De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.

3.25.2 Voorts is niet onbegrijpelijk, dat het hof het feit dat door Fortis koersinformatie werd gegeven en het feit dat zij bereid was het verkoopmoment te bespreken, heeft geduid als indicaties van een adviesrelatie. Weliswaar kan het geven van koersinformatie ook duiden op een execution only-relatie, en weliswaar kan bij een (normaaltypische) adviesrelatie het advies op verzoek van de cliënt (en niet spontaan) worden gegeven,(30) maar het samenspel van beide door het hof vastgestelde feiten kan óók bijdragen aan een indruk bij [verweerder] c.s. dat Fortis hen in het verlengde van de beheerovereenkomst wel adviseerde over het risico van het aanhouden van het pakket aandelen Predictive.

3.26 De onderdelen 1.d t/m 1.f richten zich op het oordeel dat Fortis [verweerder] c.s. uitdrukkelijk had moeten adviseren om de aandelen Predictive, althans een groot deel daarvan, zo spoedig mogelijk na afloop van de lock-up periode te verkopen. Het gaat hier dus niet meer om de vraag of op Fortis een adviesplicht rustte, maar om de vraag wat Fortis in casu uit dien hoofde had moeten doen.

3.28 In onderdeel 1.d voert het middel aan dat Fortis onbetwist heeft gesteld dat [verweerder 1] in de relatie met Fortis degene was die het meest van de aandelen Predictive wist. Het subonderdeel werkt dat uit door er o.m. op te wijzen dat [verweerder 1] de onderneming volgde, in contact stond met de top en bekend was met potentiële strategische beslissingen van de onderneming,(32) terwijl [verweerder 1] wist dat de analisten en researchers van Fortis geen onderzoek naar het aandeel Predictive deden.(33) Volgens het onderdeel heeft het hof de kennis van [verweerder 1] omtrent Predictive niet, althans niet kenbaar, meegewogen. Volgens de rechtsklacht op p. 7 van het middel is de kennis van [verweerder 1] een relevante omstandigheid om de omvang van de zorgplicht van de bank te bepalen. Die kennis maakt dat [verweerder 1] bekend was met de risico's van het aanhouden van een groot pakket aandelen Predictive. Volgens de motiveringsklacht op p. 8 van het middel valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat, ondanks de kennis van [verweerder 1] omtrent Predictive, Fortis [verweerders] uitdrukkelijk hadden moeten adviseren om de aandelen Predictive, althans een aanzienlijk deel daarvan, zo spoedig mogelijk na afloop van de lock-up te verkopen.

3.29 In de s.t. zijdens [verweerder] c.s. wordt in nr. 43 (overigens in het kader van de bespreking van onderdeel 1.c) betoogd dat de betreffende stellingen van Fortis onvoldoende ontwikkeld en geadstrueerd zijn, zodat het hof er om die reden geen acht op hoefde te slaan. Mij dunkt, dat de betreffende stellingen die kwalificatie niet verdienen.

3.30 Voor zover onderdeel 1.d uitgaat van de gedachte dat het hof Fortis verwijt dat zij heeft nagelaten een advies te hebben gegeven over een concrete transactie, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft Fortis immers niet verweten geen concreet transactie-advies te hebben gegeven. Het hof heeft Fortis verweten geen strategisch spreidingsadvies te hebben gegeven; zie hierboven bij 3.25.1.

3.31.1 Onderdeel 1.d stelt echter in de kern aan de orde, dat bij de beoordeling van de vraag of de bank het (indringende) advies had moeten geven om de aandelen te verkopen in verband met de eenzijdigheid van de portefeuille, de kennis van [verweerder 1] ten aanzien van (het aandeel) Predictive een rol speelt.

3.31.2 In de s.t. zijdens [verweerder] c.s wordt in nrs. 56-57 aangevoerd dat de kennis van [verweerder 1] niet af doet aan de door het hof aangenomen verplichting van Fortis om [verweerder] c.s. indringend te wijzen op de noodzaak de beleggingen in overeenstemming te brengen met de voor het beheer vastgestelde uitgangspunten en in verband daarmee te adviseren om (een groot deel van) dit pakket zo spoedig mogelijk te verkopen.

3.31.3 Nu gaat het hier inderdaad, zoals eerder aangegeven, om twee verschillende kwesties: (i) wat gaat het aandeel Predictive mogelijk doen en is het met het oog daarop verstandig verkoop uit te stellen (een concreet transactie-advies), en (ii) is er een te groot belang in Predictive en is het met het oog op de gewenste spreiding van de portefeuille nodig dit af te bouwen (een strategisch spreidingsadvies)? Het door het hof aan Fortis gemaakte verwijt ziet op de tweede kwestie. De door Fortis gestelde kennis van [verweerder 1] en haar eigen gebrek aan kennis ten aanzien van (het aandeel) Predictive ziet - in ieder geval - op de eerste kwestie.

3.31.4 De te beantwoorden vraag is of de stellingen van Fortis over de kennis ten aanzien van (het aandeel) Predictive ook relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de tweede kwestie. Ik meen dat dit het geval is, omdat het uiteindelijke advies - of dit nu wordt gegeven als concreet transactie-advies dan wel als strategisch spreidingsadvies - zich in casu steeds zou vertalen in termen van verkopen of wachten met de verkoop van (een aanzienlijk deel van) de aandelen Predictive en daarom beide kwesties in de beleving van partijen met elkaar verweven kunnen raken. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van de hypotethische situatie dat een bank verantwoordelijk zou zijn voor zowel een concreet transactie-advies als voor een strategisch spreidingsadvies. In zo'n geval zouden beide verantwoordelijkheden zich kunnen uiten in een "enerzijds-anderzijds"-advies waarin de cliënt op beide aspecten van het probleem was gewezen (type: enerzijds moet u uw grote belang terugbrengen, maar anderzijds noopt de koersontwikkeling niet tot onmiddellijke actie o.i.d.). Volgens de stellingen van Fortis hield de rolverdeling van partijen in casu in dat zij zich niet bezig hield met een concreet transactie-advies (maar was juist [verweerder 1] op dat punt het best geïnformeerd) en was zij om die reden terughoudend. Gegeven de verwevenheid van beide kwesties is dat een relevante stelling, die m.i. in de beoordeling had moeten worden betrokken.

3.32 Mocht Uw Raad deze lijn volgen, dan zou de inhoud van de adviesplicht opnieuw moeten worden beoordeeld, waarbij zou moeten worden bezien of de bank, omdat zij niet verantwoordelijk was voor een concreet transactie-advies, zich al dan niet terughoudendheid behoefde op te stellen ten aanzien een strategisch spreidingadvies. Een dergelijk oordeel lees ik niet in het onderhavige arrest. Rov. 3.4.3 spreekt van de onevenredig grote blootstelling van het gehele vermogen aan het koersrisico van één enkel fonds en ziet daarmee alleen op de eenzijdigheid van de portefeuille. Rov. 3.4.4 verwijst naar het feit dat [verweerder 1] geen of onvoldoende belang leek te hechten aan het feitelijke koersverloop. Dit ziet m.i. alleen op de attitude van [verweerder 1], niet op eventuele kennis van [verweerder 1] over Predictive die relevant zou kunnen zijn voor de koersontwikkeling van de aandelen Predictive.(34)

3.33 De op het bovenstaande gerichte klachten van onderdeel 1.d treffen m.i. doel. Het hof heeft niet laten blijken dat het zich rekenschap heeft gegeven van de aangevoerde "kennis"-omstandigheden bij de beantwoording van de vraag of Fortis als professionele dienstverlener een zorgplicht heeft geschonden door na te laten indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te adviseren tot verkoop van de aandelen Predictive direct na de lock-up periode. Daardoor geeft 's hofs oordeel hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, indien het van oordeel was dat deze omstandigheden niet relevant konden zijn bij de concretisering van de zorgplicht van de bank, hetzij van een onvoldoende motivering nu het oordeel van het hof niet duidelijk maakt dat, en zo ja, op welke wijze met deze omstandigheden rekening is gehouden. Voor zover onderdeel 1.d op p. 8 van de cassatiedagvaarding veronderstelt, dat het hof wel rekening zou hebben gehouden met de kennis bij [verweerder 1] omtrent Predictive, mist het feitelijke grondslag.

3.34 Onderdeel 1.d stelt voorts (i) dat [verweerder 1] een weloverwogen keuze heeft gemaakt om de verkoop van de aandelen nog even uit te stellen; (ii) dat het in dit verband onbillijk zou zijn de negatieve gevolgen van die beslissing voor rekening van de bank te brengen; (iii) dat Fortis [verweerder 1] niet een handelwijze kan adviseren die mogelijk strafwaardig is; en (iv) dat niet aannemelijk is dat het advies enig effect zou hebben gesorteerd. Ik heb deze aspecten tot nu toe buiten beschouwing gelaten, omdat zij m.i. niet bijdragen aan de conclusie dat dit onderdeel kan slagen.

3.35 (Ad i) Dat [verweerder 1] een weloverwogen keuze heeft gemaakt om de verkoop van de aandelen nog even uit te stellen, heeft het hof niet vastgesteld.(35) Wel heeft het hof vastgesteld dat [verweerder 1] vertrouwen in het bedrijf had (rov. 3.3.3), zelf wilde blijven beslissen over de verkoop van de aandelen Predictive (rov. 3.4.3), maar ook dat het ging om een eigenzinnige cliënt die afstand diende te nemen van het bedrijf (rov. 3.4.6). De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.

3.36 (Ad ii) Dat het onbillijk zou zijn de negatieve gevolgen voor rekening van de bank te brengen, mist als argument zelfstandige betekenis nu deze gevolgen alleen voor rekening van de bank worden gebracht voor zover zij daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden.

3.37 (Ad iii) Dat Fortis [verweerder 1] niet een handelwijze kan adviseren die mogelijk strafwaardig is, zinspeelt op mogelijke strafbare voorwetenschap bij [verweerder 1]. Daarover heeft het hof niets vastgesteld. Voor de beoordeling van de klachten van onderdeel 1.d is voldoende de omstandigheid dat [verweerder 1] volgens de stellingen van Fortis in een bepaalde positie ten opzichte van Predictive stond, welke positie bepaalde kennis en informatie met zich meebracht die relevant (kunnen) zijn voor de verwachtingen over het koersverloop en die van invloed kunnen zijn geweest op de vraag of de bank zich terughoudend mocht opstellen.

3.38.1 (Ad iv) De vraag of aannemelijk is dat het advies enig effect zou hebben gesorteerd, heeft het hof in de door het onderdeel bestreden overwegingen nog niet beantwoord (zie de discussie over de causaliteit bij onderdeel 3). De stelling van het middel, dat niet aannemelijk is dat het advies enig effect zou hebben gesorteerd, mist overigens feitelijke grondslag. Het hof is er bij zijn beoordeling van het causale verband namelijk van uitgegaan dat de waarschuwing effect zou hebben kunnen sorteren: in rov. 3.5.3 acht het hof het minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk dat [verweerders] ontvankelijk zouden zijn geweest voor een waarschuwing.

3.39 In onderdeel 1.e beroept Fortis zich (uitvoeriger) op de omstandigheid dat [verweerder 1] een ervaren ondernemer en belegger in de ICT-sector was. Ook hier is de klacht dat het hof heeft nagelaten bij de beantwoording van de vraag naar de inhoud van de zorgplicht van Fortis alle omstandigheden van het geval mee te wegen.

3.40 Nu de deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij factoren zijn bij het concretiseren van de zorgplicht van de bank, dienen deze te worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag waartoe Fortis is gehouden. Het hof is in zoverre op het betoog van Fortis bij MvA nr. 73 (met verwijzing naar de CvD nrs 1-12) ingegaan, dat het in rov. 3.4.2 aandacht heeft besteed aan het feit dat Fortis bij de voorafgaande verwerving van de aandelen Predictive geen enkele rol heeft gespeeld. Voorts heeft het hof in rov. 3.4.6 aangenomen dat [verweerder 1] afstand diende te nemen van het bedrijf. Voor het overige heeft het hof niets gezegd over de kennis en ervaring van [verweerder 1]. Nu onderdeel 1.d m.i. slaagt, meen ik dat ook onderdeel 1.e dient te slagen omdat de aangevoerde deskundigheid en relevante ervaringen mede van invloed kunnen zijn op de bij onderdeel 1.d bedoelde "kennis"-omstandigheden.

3.41 Onderdeel 1.f komt er in de kern op neer dat Fortis gehouden was tot terughoudendheid omdat zij zelf een belang had bij verkoop van de aandelen Predictive. De opbrengst daarvan kwam immers ten goede aan het te beheren vermogen waarover [verweerder 1] een beheerfee verschuldigd was.

3.42 Deze klacht faalt, omdat het gestelde belang van Fortis in geen verhouding staat met het belang van [verweerder] c.s. bij naleving door Fortis van de uit de vermogensbeheerovereenkomst voortvloeiende adviesplicht. Bovendien geeft het middel niet specifiek aan waarom het feit dat de bank in de toekomst zou worden beloond voor haar beheersactiviteiten zou hebben kunnen interfereren met de plicht van de bank om een bepaald advies te geven. Daarom valt niet in te zien dat het hof op deze omstandigheid afzonderlijk had dienen te responderen.

3.44 Bij de bespreking ervan stel ik voorop, dat deze klachten geen behandeling hoeven voor het geval Uw Raad van oordeel zou zijn dat onderdeel 1 (gedeeltelijk) slaagt. In dat geval zal namelijk opnieuw moeten worden bezien waartoe Fortis precies gehouden was en moeten worden beoordeeld of zij daaraan heeft voldaan. Voor het geval onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden, diene het volgende.

3.47 Ik meen daarom dat de tweede klacht van de onderdeel 2.a van een juiste veronderstelling uitgaat: het advies mocht voor of na het einde van de lock-up periode worden gegeven. De derde klacht van onderdeel 2.a faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. De eerste klacht faalt, omdat niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat het indringende advies voor of na het einde van de lock-up periode mocht worden gegeven.

3.48 Dan resteert de tweede klacht van onderdeel 2.a. Het betreft de vraag of het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de door dat onderdeel aangevoerde omstandigheden. Het gaat om een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Weliswaar zou uit de in het middel aangevoerde omstandigheden kunnen worden afgeleid dat ([verweerder 1] heeft erkend dat) Fortis heeft gewezen op het risico om te veel aandelen Predictive aan te houden respectievelijk dat Fortis heeft geadviseerd tot spreiding, maar dat is nog niet wat volgens het hof van Fortis mocht worden verwacht. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat Fortis - ook vóór het einde van de lock-up periode - niet "uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen" heeft geadviseerd tot verkoop. Onderdeel 2.a faalt dus.

3.49 Onderdeel 2.b bevat rechts- en motiveringsklachten omtrent het passeren van de bewijsaanbiedingen van Fortis.

3.50 Fortis heeft bij CvD nr. 124 een algemeen bewijsaanbod gedaan en bij MvA nr. 99, voor zover hier van belang, bewijs aangeboden van haar stelling "dat zij [verweerder 1] heeft gewezen op het risico van het aanhouden van een groot gedeelte van diens vermogen in één fonds." Het hof heeft echter geoordeeld dat Fortis tot méér gehouden was: in verband met de onevenredige blootstelling van het vermogen aan het koersrisico van een enkel fonds (rov. 3.4.3), moest Fortis [verweerder] c.s. uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen adviseren zo snel mogelijk na de afloop van de lock-up periode (een aanzienlijk deel van) de aandelen Predictive te verkopen (rov. 3.4.4). Volgens het hof heeft Fortis dat niet gedaan in de telefoongesprekken (rov. 3.4.6) en blijkt evenmin dat Fortis dit advies op andere wijze, uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gegeven (rov. 3.4.7). Het hof heeft aldus op basis van het door partijen aangedragen bewijsmateriaal geoordeeld dat Fortis niet "uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen" heeft geadviseerd tot verkoop. Onder die omstandigheden heeft het hof geen rechtsregel geschonden door Fortis niet de gelegenheid te bieden het bij MvA nr. 99 gespecificeerde tegenbewijs te leveren, nu dat bewijsaanbod gezien de door het hof aan de advisering gestelde eisen niet bepalend was voor de uitkomst van het geding.(43)

3.51 De overige in onderdeel 2.b geformuleerde klachten - over de verdeling van de bewijslast, de noodzaak een aanbod tot tegenbewijs te specificeren en de duiding van het bewijsaanbod - missen feitelijke grondslag en dienen om die reden te falen.

3.53 In het arrest Nefalit/[...] is overwogen in rov. 3.13:

Zoals uit het slot van de geciteerde passage blijkt, is het mogelijk niet geheel zuiver hier te spreken van "proportionele aansprakelijkheid".(45) In aansluiting op de meeste literatuur zal ik dat hierna gemakshalve wel doen.

3.54 In zijn tussenarrest in de onderhavige zaak is het hof in rov. 3.5.1 op de regel van het arrest Nefalit/[...] teruggevallen. Volgens deze overweging kan

"[h]et in artikel 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en dit nadeel (...) niet met zekerheid worden vastgesteld omdat niet zonder meer kan worden aangenomen dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven advies als zojuist omschreven ook zou hebben gevolgd. Daarom zal het hof schattenderwijs moeten bepalen (...) hoe waarschijnlijk het is dat [verweerder 1] zo een nadrukkelijk advies zou hebben gevolgd of juist zou hebben genegeerd. Indien niet gezegd kan worden dat de kans zeer groot of juist zeer klein is dat [verweerder 1] het advies zou hebben opgevolgd zal, mede gelet op de in art. 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten, een waardering van relevante factoren moeten uitwijzen in welke mate het nadeel aan de tekortkoming van Fortis is toe te rekenen, en in hoeverre dat nadeel is veroorzaakt door omstandigheden die voor rekening van [verweerder] c.s. moeten blijven."

Enerzijds oordeelt het hof in rov. 3.5.2 dat de kans dat [verweerder 1] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij het advies "niet bijzonder groot te noemen" is. Anderzijds acht het hof in rov. 3.5.3 het "minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk" dat [verweerder] c.s. ontvankelijk zouden zijn geweest voor een duidelijke, ondubbelzinnige en indringende (herhaalde) waarschuwing. Het een tegen het ander afwegend, oordeelt het hof in rov. 3.5.4 naar redelijkheid dat er 50% kans is dat een nadrukkelijk advies [verweerder] c.s. ertoe had gebracht het gehele belang in Predictive na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk te verkopen.

3.55.1 Onderdeel 3.a stelt in de eerste plaats, dat het hof aan zijn overweging in rov. 3.5.2 dat de kans dat [verweerder 1] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij het advies "niet bijzonder groot te noemen" is, de conclusie had moeten verbinden dat de vordering moet worden afgewezen omdat het c.s.q.n.-verband niet is komen vast te staan. Voorts stelt het onderdeel dat het hof in rov. 3.5.1 heeft miskend dat noodzakelijke voorwaarde voor toerekening van (enig deel van) de schade van [verweerder] c.s. op grond van artikel 6:98 BW is dat het c.s.q.n.-verband is komen vast te staan.

3.55.2 Volgens onderdeel 3.b heeft het hof in rov. 3.5.1 miskend dat de regel van het arrest Nefalit/[...] slechts in uitzonderingsgevallen kan worden toegepast. Een dergelijk uitzonderingsgeval doet zich voor in situaties waarin het bewijs van causaal verband in het algemeen een probleem is, niet wanneer bewijsproblemen met betrekking tot het causaal verband met name voortvloeien uit de omstandigheden van het individuele geval.

3.55.3 Onderdeel 3.c stelt dat de regel van het arrest Nefalit/[...] door het hof ten onrecht is toegepast in het licht van de strekking van de in het onderhavige geval geschonden norm (te weten: [verweerder] c.s. te beschermen tegen zuivere vermogensschade) en de aard van de normschending (te weten: dat Fortis geen voldoende uitdrukkelijk verkoopadvies heeft gegeven, althans niet op het juiste moment). Een en ander rechtvaardigt niet een deel van de schade aan Fortis toe te rekenen terwijl het c.s.q.n.-verband tussen de tekortkoming en de schade niet is komen vast te staan.

3.56 Ik bespreek eerst gezamenlijk de rechtsklachten van de onderdelen 3.a t/m 3.c.

3.58 Het hof heeft in de rov. 3.5.1-3.5.4 als hypothetische situatie beoordeeld: zouden [verweerder] c.s. na waarschuwing tot verkoop zijn overgegaan? Dat zij dat zouden hebben gedaan is volgens het hof niet met zekerheid positief vast te stellen (rov. 3.5.1). De kans daarop is "niet bijzonder groot" (rov. 3.5.2), maar wel "minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk" (rov. 3.5.3), zo vat ik het oordeel samen.

3.59 Op zichzelf beschouwd verbindt het hof aan zijn constatering in rov. 3.5.1, dat niet zeker is wat er zou zijn gebeurd, terecht de conclusie dat het een (in)schatting moet maken van wat waarschijnlijk zou zijn gebeurd. Het hof verbindt daaraan echter in één adem de conclusie dat de regel van het arrest Nefalit/[...] kan worden toegepast, dus dat de schade moet worden verdeeld als de kans dat de waarschuwing zou zijn opgevolgd zeer groot noch zeer klein is.

3.60 Dat roept inderdaad vragen op, omdat als hoofdregel geldt dat er c.s.q.n.-verband aanwezig moet zijn. Volgens dezelfde hoofdregel moet dit verband, bij betwisting, door de eiser worden bewezen. Eiser draagt in dit opzicht het bewijsrisico. Slaagt hij niet in het bewijs van het c.s.q.n.-verband, dat dient de vordering te worden afgewezen.(47)

3.61 Er zijn verschillende manieren om de eiser tegemoet te komen indien het c.s.q.n.-verband onzeker is, zoals het werken met een bewijsvermoeden, de omkeringsregel,(48) een verzwaarde stelplicht voor de wederpartij die het c.s.q.n.-verband betwist, of proportionele aansprakelijkheid.(49)

3.62 De door het hof gekozen benadering gaat ervan uit dat de onzekerheid over het c.s.q.n.-verband zich niet steeds zou behoren te vertalen in een "alles of niets"-benadering, maar in een "proportionele" benadering waarbij wordt gewerkt met een kans. Ik teken daarbij aan dat een "proportioneel" resultaat ook wordt bereikt, indien wel de eis van c.s.q.n.-verband wordt gesteld (waarmee eventueel soepel kan worden omgegaan) en, wanneer aan die eis is voldaan, vervolgens artikel 6:101 BW wordt toegepast. Deze benaderingen zijn echter niet volledig inwisselbaar, omdat het verschil in techniek ertoe leidt dat andere beslispunten worden benadrukt.

3.63 Immers, de route via c.s.q.n. plus 6:101 veronderstelt dat een c.s.q.n.-verband tussen de fout en de schade mag worden aangenomen en dat vervolgens het resultaat wordt gecorrigeerd aan de hand van artikel 6:101 BW.(50) Dit vergt dus dat een drempel wordt genomen: de rechter moet voldoende aanemelijk achten dat er een c.s.q.n.-verband is tussen de fout van de gedaagde en de schade. Het "voldoende aannemelijk" hoeft daarbij door de rechter niet gespecificeerd te worden in percentages. Voorts kan, als gezegd, in bepaalde gevallen op basis van een vermoeden of een van de andere in 3.61 bedoelde technieken het c.s.q.n.-verband worden aangenomen.

3.64.1 Wanneer wordt gewerkt met een kansbenadering kan men denken aan de kans dat de fout causaal is geweest voor de schade of aan het verlies van een kans als schadefactor. Daartussen bestaat weer in zoverre een verschil in constructie, dat bij de benadering van het verlies van een kans als schadefactor er wel c.s.q.n.-verband dient te bestaan tussen de fout en de schade. Maar omdat de schade wordt opgevat als het verlies van een kans volstaat een c.s.q.n.-verband tussen de fout en het verlies van die kans (wat in de regel makkelijker is aan te nemen dan het c.s.q.n.-verband tussen de fout en de "werkelijke" of "definitieve" schade).(51) Een bekend voorbeeld hiervan is de situatie dat een advocaat verzuimt hoger beroep in te stellen en de kans op succes in appel moet worden geschat.(52)

3.64.2 Bij de kansbenadering die het hof heeft gevolgd, wordt genoegen genomen met een bepaalde kans dat de fout causaal is geweest voor de ("werkelijke" of "definitieve") schade. Een voldoende zekerheid dat dit inderdaad het geval is geweest, wordt daarbij niet vereist. Daar staat tegenover dat, in de benadering van het hof, niet de gehele schade voor vergoeding in aanmerking komt, maar slechts een deel van de schade - i.c. dat deel dat overeenstemt met de kans dat de waarschuwing van de bank effect had gesorteerd.

3.64.3 Na deze kansbenadering resteert m.i. nog de mogelijkheid (zoals hierna bij 3.65.1 en de bespreking van onderdeel 4 nog aan de orde zal komen) dat een beroep wordt gedaan op "eigen schuld" van de benadeelde, waarmee het schadebedrag (verder) kan dalen.

3.65.1 Het arrest Nefalit/[...] betrof een geval waarin de definitieve schade bekend was, maar onduidelijk bleef of deze was veroorzaakt door een fout van de gedaagde dan wel door een aan de eiser toe te rekenen oorzaak. Vast stond echter, dat beide mogelijke oorzaken (de blootstelling aan asbest op het werk respectievelijk het roken door eiser) als zodanig geschikt waren (zelfstandig of in combinatie met elkaar) de schade te doen intreden.(53) Dat verklaart de verwijzing naar de uitgangspunten van artikel 6:99 BW in dat arrest. Artikel 6:99 BW was als zodanig niet van toepassing in die zaak, omdat dit artikel veronderstelt dat de schade kan zijn veroorzaakt door meerdere, mogelijk causale gebeurtenissen voor welke verschillende personen jegens het slachtoffer aansprakelijk zijn.(54) Van dat laatste was geen sprake, omdat een van beide mogelijk causale factoren volgens het arrest in de risicosfeer van de benadeelde zelf lag. Dit gegeven verklaart op zijn beurt de verwijzing naar de uitgangspunten van artikel 6:101 BW in het arrest. Artikel 6:101 BW was als zodanig ook nog niet van toepassing, omdat de regel van Nefalit/[...] gaat over de initiële vaststelling van aansprakelijkheid (en niet, zoals artikel 6:101 BW, over de correctie die kan plaatsvinden nadat de aansprakelijkheid van de gedaagde is vastgesteld).

3.65.2 Tegen die achtergrond is de Nefalit/[...]-benadering ontwikkeld wanneer over het c.s.q.n.-verband tussen de fout van de gedaagde en de schade van de eiser onvoldoende zekerheid kon worden verkregen. De inhoudelijke argumenten om dat te doen zijn, blijkens het arrest, dat het uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de causale onzekerheid in zijn geheel voor risico van een van partijen te laten komen, mede gelet op de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer) en de aard van de normschending (tekortgeschieten in de nakoming van de uit hoofde van artikel 7:658 BW op de werkgever rustende zorgplicht).

3.65.3 Het c.s.q.n.-vereiste wordt normaliter losgelaten (eventueel behoudens tegenbewijs) indien het gaat om twee (of meer) jegens de benadeelde aansprakelijke personen, hetzij omdat sprake is van alternatieve causaliteit in de zin van artikel 6:99 BW, hetzij omdat sprake is van meerdere samenlopende oorzaken. Men constateert dan dat de fouten van de aangesproken personen, afzonderlijk of tezamen, als zodanig geschikt waren om de schade te veroorzaken. In zo'n situatie werkt de c.s.q.n.-test niet goed. Dat staat echter niet in de weg aan aansprakelijkheid van de voor één (mogelijke) oorzaak verantwoordelijke personen jegens de benadeelde.(55) Het wordt dan immers redelijker geacht de eventuele onduidelijkheid over het exacte c.s.q.n.-verband voor rekening van de personen te brengen die een fout hebben begaan, dan voor rekening van de benadeelde. Zoals uit het voorgaande moge blijken, bevat het arrest Nefalit/[...] een variant op dergelijke situaties. Het vereiste van een c.s.q.n.-verband tussen de fout van de gedaagde en de schade wordt in die zin losgelaten, dat niet behoeft te komen vast te staan dat de schade door die fout was veroorzaakt, terwijl aangenomen kan worden dat de schade wel is veroorzaakt door hetzij de fout van de gedaagde hetzij een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend.(56) Ook dan wordt (evenals in de zojuist bedoelde gevallen van multi-causaliteit) gezocht naar een inhoudelijke rechtvaardiging voor de gekozen oplossing.

3.66 De benadering via het c.s.q.n.-vereiste aangevuld met toepassing van artikel 6:101 BW, heeft Uw Raad gevolgd in de effectenleasearresten van 5 juni 2009. In de conclusie van de plv. P-G voor HR 5 juni 2009, LJN BH2815, RvdW 2009, 683, wordt onder 2.18-2.19 en 3.38-3.43 ingegaan op de destijds door de rechtbank Amsterdam in haar categoriemodelvonnissen gevolgde benadering waarbij aansluiting werd gezocht bij de regel van Nefalit/[...], en op de benadering van het hof Amsterdam in het hoger beroep van dergelijke vonnissen waarbij het hof het c.s.q.n.-vereiste (soepel) hanteerde en vervolgens het resultaat corrigeerde aan de hand van artikel 6:101 BW. Uw Raad heeft zich bij die laatste benadering aangesloten door te overwegen:

3.67 Rov. 5.5.1 vereist een c.s.q.n.-verband tussen de fout van de bank en de schade. In de rov. 5.5.2 en 5.5.3 worden uitgangspunten voor de beoordeling van het c.s.q.n.-verband geformuleerd en aangegeven wanneer (in het algemeen de kans daarop zo groot is dat) dit aanwezig kan worden geacht.(58) In rov. 5.6.1-5.6.2 gaat het over de waardering van een beroep op "eigen schuld" in de zin van artikel 6:101 BW. Ik denk dat Uw Raad hiermee de Nefalit/[...]-benadering (voorlopig) in de ban heeft gedaan wat betreft de vraag wat de cliënt zou hebben gedaan als hij door de bank wel was geïnformeerd of gewaarschuwd.(59) In zijn tussenarrest in de onderhavige zaak, dat werd gewezen vóórdat Uw Raad bovenstaande uitspraak deed, is het hof daarom van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

3.68 Omdat in financiële zaken de Nefalit/[...]-benadering, althans in het verleden,(60) door meer rechters is gevolgd en dus kennelijk ook in dit verband in een behoefte voorzag (en ook thans nog in de doctrine aandacht krijgt) en omdat de onderhavige zaak een andere situatie betreft dan die aan de orde was in de arresten over effectenlease, sta ik er nog nader bij stil.

3.69.1 Ik stel dan voorop dat vóór en tegen een proportionele benadering argumenten bestaan. Deze zijn onlangs door Giessen nog eens op een rij gezet en besproken.(61) Ik zal ze daarom niet in extenso behandelen.

3.69.2 De argumenten pro houden, kort gezegd, het volgende in: (i) alles of niets-oplossingen kunnen onrechtvaardig zijn; (ii) de grens tussen alles of niets is zo flinterdun, en dus willekeurig, omdat een procentpunt het verschil kan uitmaken tussen alles of niets; (iii) de proportionele benadering houdt het beste rekening met alle omstandigheden van het geval; (iv) de proportionele benadering zou het meeste recht doen aan de onzekerheid waarmee de rechter wordt geconfronteerd; (v) wat de compensatiegedachte betreft, kan de proportionele benadering op macroniveau mogelijk over- of ondercompensatie voorkomen; (vi) wat de preventiegedachte betreft, kan de proportionele benadering een prikkel op maat opleveren; (vii) een proportionele benadering komt de verwezenlijking van de materiële norm te goede, omdat zij vaker wordt gehandhaafd.

3.69.3 Tegen een proportionele benadering wordt ingebracht:(62) (i) het is onaanvaardbaar de gedaagde te veroordelen tot vergoeding van schade die waarschijnlijk niet door hem veroorzaakt is; (ii) het aansprakelijkheidsrecht stelt niet voor niets harde voorwaarden, kansconstructies dienen daarom behoedzaam te worden toegepast;(63) (iii) proportionele aansprakelijkheid heeft een aanzuigende werking; (iv) het kan leiden tot reductie van schadevergoedingen; (v) het beginsel van volledige schadevergoeding wordt, bezien op individueel niveau, geschonden; (vi) de hoegrootheid van kansen is niet goed te bepalen. Uit het rechtsvergelijkende overzicht leidt Giessen op p. 75-77 geen voor de hand liggende koers (pro of contra) af.

3.70.1 Ik merk op dat deze argumenten een proportionele- of kansbenadering (zoals van Nefalit/[...] of van verlies van een kans als schadefactor) stellen tegenover de benadering waarbij (bewijs van) c.s.q.n.-verband tussen de fout en de (werkelijke) schade wordt vereist, welke dan een "alles of niets"-benadering wordt genoemd. Deze argumenten verdisconteren daarom niet (althans niet automatisch) dat een "alles of niets"-benadering aangevuld met artikel 6:101 BW óók tot een verdeling van de schade leidt. Daarmee dreigt het gevaar, dat de tegenstelling tussen de proportionele benadering en de zogenaamde "alles of niets"-benadering oneigenlijk scherp wordt aangezet.

3.70.2 Uiteraard werpt de benadering die vereist dat een c.s.q.n.-verband aannemelijk wordt gemaakt, een drempel op die in de proportionele- of kansbenadering ontbreekt (ik verwijs naar 3.62-3.64.2). Tegelijkertijd kan men constateren dat de hoogte van deze drempel kan variëren en dat daarom in eerste instantie de gekozen hoogte ervan bepalend is voor de vraag of realiter gesproken kan worden van een "alles of niets"-benadering. Wordt deze drempel niet te hoog gemaakt, zodat men in zoverre aansprakelijkheid kan aannemen en toekomt aan toepassing van artikel 6:101 BW, dan is het m.i. niet juist nog van een "alles of niets"-benadering te spreken.

3.71 Het blijkt moeilijk te zijn om aan de hand van bepaalde categorieën aan te geven wanneer het werken met een kansbenadering aangewezen is.

3.72.1 Er wordt wel een onderscheid gemaakt tussen, enerzijds, gevallen waarin onzekerheid bestaat over wat er zou zijn gebeurd indien een gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is achterwege zou zijn gebleven (type: zou het hoger beroep zijn gewonnen als de advocaat tijdig had gedagvaard?) en, anderzijds gevallen waarin onzekerheid bestaat over wat in het verleden is gebeurd en het gaat om de kans dat de schade door die gebeurtenis uit het verleden is veroorzaakt (type: Nefalit/[...]). In het eerste soort geval wordt in de Nederlandse praktijk wel gewerkt met verlies van een kans als schadefactor, in het tweede soort geval wordt de kans meer als een causaliteitsprobleem benaderd.(64) Het onderscheid wordt ook wel zo geduid, dat in het eerste soort geval onzekerheid bestaat over een kans met betrekking tot de toekomst ofwel een "future fact" (een hypothetisch element) en in het tweede soort geval onzekerheid bestaat over een kans met betrekking tot het verleden ofwel een "past fact" (dus een historisch gegeven).

3.72.2 In de literatuur wordt echter beargumenteerd dat er per saldo geen wezenlijk verschil bestaat tussen deze gevallen. Akkermans merkt op dat het verschil tussen gebeurtenissen in de toekomst en in het verleden alleen hout snijdt met betrekking tot niet-hypothetische gebeurtenissen; bij het verlies van een kans gaat het echter onvermijdelijk om hypotheses.(65) In dezelfde zin wijzen Hartkamp en Sieburgh naar aanleiding van de casus Nefalit/[...] erop, dat ook in het tweede soort gevallen onzekerheid verborgen zit over wat de situatie zou zijn geweest zonder de fout. (66) In de literatuur worden bepaalde situaties soms bij het ene type geval en soms bij het tweede type geval besproken. De indeling is kennelijk ook in dit opzicht niet steeds helder.(67)

3.74 Bij gebreke van een duidelijke categorale afbakening,(69) ligt het te meer voor de hand te zoeken naar typen gevallen waarin het werken met een bepaalde kansbenadering op grond van inhoudelijke overwegingen aangewezen is. De keuze om over te gaan tot een dergelijke benadering berust uiteindelijk op normatieve overwegingen.(70) Daarbij is m.i. voor de rechter de vraag of er redenen zijn te aanvaarden dat de kansbenadering in een bepaald type geval beter is dan de "traditionele" benadering waarbij c.s.q.n.-verband wordt vereist en vervolgens artikel 6:101 BW kan worden toegepast.(71) Het ligt voor de hand aan te nemen dat de afweging kan verschillen per type geval.

3.75 Het onderhavige geval verschilt in een aantal opzichten van het in Nefalit/[...] berechte geval. In hoeverre de causale onzekerheid in beide gevallen zich met elkaar laat vergelijken, vind ik lastig te zeggen gezien hetgeen ik zojuist heb opgemerkt. Het niet-waarschuwen door Fortis en het niet ontvankelijk zijn voor een waarschuwing van [verweerder 1] (voor zover daarvan gesproken kan worden) zou men immers kúnnen duiden als twee potentiële oorzaken van de geleden schade, zodat in zoverre een parallel met Nefalit/[...] getrokken zou kunnen worden. Er zijn in het onderhavige geval echter geen op een deskundigerapportage gebaseerde gegevens waaruit blijkt dat de kans dat de schade is veroorzaakt door een fout van de gedaagde op een bepaald percentage kan worden geschat. Het gaat voorts niet om letselschade, maar om zuivere vermogensschade. Het gaat ook niet om werkgeversaansprakelijkheid in verband met de veiligheid en gezondheid van werknemers, maar om de zorgplicht van een bank die ertoe strekt de cliënt tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht te beschermen. De normatieve overwegingen om in Nefalit/[...] over te gaan tot een kansbenadering zijn in het onderhavige geval dus afwezig. Voor het onderhavige geval dienen zij, indien aanwezig, nog te worden vastgesteld.

3.76 Nu staan dergelijke verschillen wellicht niet in de weg aan de conclusie, dat een proportionele (kans)benadering wenselijk zou kunnen zijn. Hoewel bijvoorbeeld auteurs als Nieuwenhuis, Hartkamp en Sieburgh pleiten voor behoedzaamheid,(72) wordt deze bendaring in de literatuur door een aantal auteurs positief beoordeeld ook voor het geval van schending van informatie- of waarschuwingsplichten door financiële dienstverleners. Giessen kiest voor een proportionele oplossing in aandelenlease-zaken om te bepalen of de belegger een waarschuwing ter harte zou hebben genomen.(73) Pijls verdedigt een oplossing via een eigen benadering van de verloren kans als schade.(74) Barendrecht en Van den Akker lijken (echter) de oplossing te zoeken in de combinatie van het soepel omgaan met het (bewijs van het) c.s.q.n.-verband en toepassing van artikel 6:101 BW.(75)

3.77 Toepassing van de regel van Nefalit/[...] op de vraag wat de cliënt zou hebben gedaan als hij door de bank wel was geïnformeerd of gewaarschuwd, lijkt mij geen aantrekkelijke weg. Dan volstaat als toegang tot een kansbenadering reeds twijfel over de vraag of de cliënt zou hebben geluisterd naar waarschuwingen van de bank. Dat betekent, praktisch gesproken, dat in welhaast elke zaak drempelloos op een kansbenadering kan worden overgeschakeld. Tegelijkertijd is over de vraag wat de kans is - anders dan in het geval Nefalit/[...] - weinig zinnigs te zeggen zolang de partijen op dit punt niet veel meer (zullen kunnen) aandragen dan de stelling dat de cliënt wel respectievelijk niet naar de waarschuwing geluisterd zou hebben.(76) Het risico bestaat dat men dan al gauw tot een kans van (ongeveer) 50% concludeert.(77) De strekking van de geschonden norm (de cliënt beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht) noch de aard van de schade (zuivere vermogensschade) rechtvaardigen m.i. een dergelijke bescherming van de cliënt ten koste van de bank. Ik erken dat toepassing van de c.s.q.n.-leer in combinatie, na een daartoe gedaan beroep, met artikel 6:101 BW evenmin makkelijk is als er weinig feiten voorhanden zijn. Maar ik zie niet dat de beantwoording van de vraag via de regel van Nefalit/[...], toegepast zoals hierboven beschreven, in concrete gevallen tot betere resultaten leidt dan een benadering via c.s.q.n. plus 6:101 BW, waarbij de rechter zonodig soepel kan omgaan bij zijn beoordeling of in voldoende mate het c.s.q.n.-verband is komen vast te staan.

3.78 Hiertegen is wel ingebracht, dat het oneigenlijk is te suggereren dat er twee zekerheden zijn (namelijk dat de gedaagde door niet te informeren of waarschuwen de schade heeft veroorzaakt in de zin dat een c.s.q.n.-verband aanwezig is, en dat de benadeelde de schade heeft veroorzaakt in de zin van artikel 6:101 BW omdat hij niet geluisterd zou hebben). Het zou eerlijker zijn te erkennen dat sprake is van onzekerheid.(78) Dit argument overtuigt mij niet. Het oordeel van de rechter, dat hij iets voldoende aannemelijk acht, kan m.i. niet gelijk gesteld worden met het oordeel dat ergens zekerheid over bestaat. Bovendien, ook in de kansbenadering vertaalt onzekerheid over de feiten zich uiteindelijk in een concreet percentage, waarvan gezegd zou kunnen worden dat het een zekerheid over de kans suggereert, die in werkelijk niet bestaat. Ook voor de kans volstaat, dat zij aannemelijk wordt geacht.

3.79 Tevens is door Pijls aangevoerd dat de belegger overgecompenseerd zou worden als de zaak wordt beoordeeld aan de hand van de c.s.q.n.-eis plus artikel 6:101 BW in plaats van aan de hand van een kansbenadering. Het argument is dan, als ik het goed zie,(79) dat de kans dat de belegger zou hebben geluisterd naar de waarschuwing afhankelijk is van (i) de vraag of hij zich de risico's zelf al heeft gerealiseerd en (ii), zo niet, de mate waarin hij bereid is risico's te lopen (risicoaversie). De gedachte is dat in het eerste geval een waarschuwing geen zin zou hebben (en dus het uitblijven daarvan niet causaal voor de schade kan zijn geweest). Dit leidt Pijls ertoe de kans aanvankelijk alleen te bepalen aan de hand van de mate van risicoaversie van de betrokken belegger en vervolgens de uitkomst te corrigeren aan de hand van het (op basis van opleiding en ervaring veronderstelde) kennisniveau van de belegger. Zou men die correctie niet toepassen, zo begrijp ik het betoog, dat zou de belegger worden overgecompenseerd. Ik vind dit een intrigerende modelmatige benadering, maar ik heb daarin niet het argument kunnen ontwaren waarom bij een beoordeling aan de hand van de c.s.q.n.-eis plus artikel 6:101 BW overcompensatie zou plaatsvinden. Immers ook dan kan worden verdisconteerd in hoeverre de belegger zich de risico's al zonder waarschuwing heeft gerealiseerd.(80)

3.80 Om de in 3.66-3.67 en 3.77 genoemde redenen, meen ik dat de rechtsklachten van de onderdelen 3.a en 3.c slagen. Om de in 3.73 genoemde redenen, meen ik dat de rechtsklacht van onderdeel 3.b faalt.

3.81 Aan een bespreking ten gronde van de motiveringsklachten van onderdeel 3.d kom ik dus niet toe. Ik merk er wel over op dat de regel van Nefalit/[...], zoals elke rechtsregel, een bepaald toepassingsgebied heeft (alhoewel de grenzen daarvan thans nog verre van duidelijk zijn). Als de rechter een rechtsregel van toepassing acht op een bepaald geval, dan dient uit de beslissing voldoende duidelijk te blijken waarom dat zo is voor zover de kwalificatie van de feiten, die nodig is om de regel van toepassing te laten zijn, mede afhangt van de concrete omstandigheden van het geval.(81) Zo bezien, meen ik dat, als de rechtsregel inhoudt dat de regel van Nefalit/[...] van toepassing is op de vraag wat een cliënt zou hebben gedaan als hij door de bank gewaarschuwd was, uit 's hofs arrest voldoende duidelijk blijkt waarom die rechtsregel dan ook in dit geval van toepassing zou zijn.

3.82.1 Onderdeel 3.e klaagt dat het hof artikel 149 Rv heeft geschonden door in rov. 3.5.3 te overwegen dat het minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk is dat [verweerder 1] ontvankelijk zou zijn geweest voor een uitdrukkelijk verkoopadvies. Het hof had als vaststaand moeten beschouwen dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk verkoopadvies zou hebben genegeerd althans dat de kans zeer klein is dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies zou hebben gevolgd, nu Fortis gemotiveerd heeft gesteld dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies niet zou hebben opgevolgd en [verweerder] c.s. slechts ongemotiveerd hebben gesteld dat er geen reden is om aan te nemen dat [verweerder 1] een negatief advies niet zou hebben gevolgd.

3.82.2 Onderdeel 3.f stelt dat het hof in strijd met artikel 24 Rv de feitelijke grondslag van de eis van [verweerder] c.s. heeft aangevuld door in r.ov. 3.5.3 aan de overweging, dat het minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk zou zijn dat [verweerder 1] ontvankelijk zou zijn geweest voor een uitdrukkelijk verkoopadvies, ten grondslag te leggen dat [verweerder] c.s. in de vermogensgroei die met de verwerving van de aandelen Predictive gepaard ging aanleiding hebben gezien zich van de diensten van Fortis te voorzien, terwijl hun vermogen vanaf dat moment in overwegende mate werd bepaald door (de waarde van) de aandelen Predictive. Het onderdeel wijst erop dat [verweerder] c.s. hun stelling dat er geen reden is om aan te nemen dat [verweerder 1] een negatief advies niet zou hebben opgevolgd, niet hebben gemotiveerd.

3.84 Onderdeel 3.g stelt dat 's hofs oordeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing behelst. Geen van beide partijen heeft gesteld dat er aanleiding zou zijn om de regel uit het arrest Nefalit/[...] toe te passen. Het hof had partijen in de gelegenheid moeten stellen zich uit te laten over de vraag of er in het onderhavige geval ruimte is het causaal verband schattenderwijs te bepalen en zo ja, hoe waarschijnlijk of onwaarschijnlijk is dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies zou hebben gevolgd dan wel genegeerd.

3.85 Bij de behandeling van dit onderdeel heeft Fortis alleen belang indien het hof, anders dan ik hierboven heb aangenomen, de benadering van Nefalit/[...] aan zijn beslissing ten grondslag mocht leggen. Voor dat geval, diene het volgende.

3.86.1 De keuze van het hof voor een benadering op de voet van het arrest Nefalit/[...] als maatstaf ter bepaling van het causaal verband tussen de fout van Fortis en de door [verweerder] c.s. gevorderde schade vormt, hoewel zij betrekking heeft op de tussen partijen in discussie zijnde causaliteit, in zoverre een verrassing dat over die maatstaf zelf door partijen niet is gedebatteerd. Maar daarmee is nog niet gezegd dat er sprake is van een ontoelaatbare verrassing. Daarvoor is vereist dat de keuze niet aansluit op het tussen partijen gevoerde debat op dit punt en dat bij die keuze wezenlijke elementen een rol spelen, waarover niet geoordeeld dient te worden dan nadat aan partijen de gelegenheid is geboden zich over die elementen uit te laten.(83) Aangezien de vraag of sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing moet worden beantwoord aan de hand van (uitleg van) het processuele debat in feitelijke aanleg, is de beantwoording ervan een casuïstische aangelegenheid.(84)

3.86.2 Voor zover de eerste door het middel aangevoerde omstandigheid de vraag aan de orde stelt of het opportuun is om de regel van Nefalit/[...] toe te passen in het onderhavige (type) geval,(85) zijn de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid de relevante parameters.(86) Dit zijn geen elementen van het rechterlijk oordeel waarover niet geoordeeld dient te worden dan nadat aan partijen de gelegenheid is geboden zich daarover uit te laten.

3.86.3 Verder gaat het om de hoegrootheid van de kans dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies zou hebben gevolgd. Dit wordt aan de orde gesteld door het onderdeel in de eerste aangevoerde omstandigheid (voor zover dat ziet op de vraag of de kans waarom het hier gaat (zeer) groot noch (zeer) klein is, zodat aan de regel van Nefalit/[...] kan worden toegekomen) en in de tweede aangevoerde omstandigheid. Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of [verweerder 1] zou hebben geluisterd naar een waarschuwing, terwijl Fortis ook een (nog niet door het hof beoordeeld; zie bij onderdeel 4) beroep heeft gedaan op artikel 6:101 BW. Er zijn in het onderhavige geval geen gegevens aangedragen waaruit zou blijken dat de kans dat de schade is veroorzaakt door de fout van de gedaagde op een bepaald percentage kan worden vastgesteld (zoals in letselzaken soms gebeurt aan de hand van een deskundigenbericht). Aan de orde was dus een evaluatief, in globale termen uit te drukken oordeel over de hoegrootheid van die kans. Het oordeel dat het hof daarover in dergelijke termen heeft gegeven (zie hierboven bij 3.58) sluit aan bij het partijdebat. Nieuw ten opzichte van dat debat is alleen de concretisering ervan tot een percentage 50%, maar dat gebeurde in het kader van de toepassing van de regel van Nefalit/[...] en dus als uitvloeisel van 's hofs oordeel dat die regel in het onderhavige geval kan worden toegepast.

3.86.4 Het verrassende element zit dus alleen in de keuze voor toepassing van de regel van Nefalit/[...], welke berust op een rechtsoordeel, maar niet in de discussie over de hoegrootheid van de kans. Deze keuze ligt daarom in het verlengde van het tussen partijen gevoerde debat en bevat in casu geen elementen waarover niet geoordeeld dient te worden dan nadat aan partijen de gelegenheid is geboden zich over die elementen uit te laten. Onderdeel 3.g faalt naar mijn mening.

3.89 Hoe dit ook zij, het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk in rov. 3.5.4 en in rov. 3.5.6, dat naar die eerdere overweging terugverwijst, alleen een oordeel gegeven over de causaliteit. Dat oordeel was nodig om vast te stellen of aansprakelijkheid bestaat van Fortis. Of die aansprakelijkheid vervolgens eventueel nog wordt verminderd door toepassing van artikel 6:101 BW is een vraag die eerst nadien aan de orde komt. Weliswaar verwijst het hof bij zijn oordeel over de causaliteit ook naar artikel 6:101 BW, namelijk in rov. 3.5.1, maar dat gebeurt in het kader van de verwijzing naar de regel van het arrest Nefalit/[...] die blijkens dat arrest mede is geformuleerd gelet op de in artikel 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten. Het arrest van het hof bevat in casu geen aanwijzing dat het hof mede een oordeel heeft willen geven over het beroep door Fortis op eigen schuld van [verweerder] c.s.

3.91 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof nog niet is toegekomen aan het geven van een oordeel over het beroep van Fortis op de exoneratieclausule.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 4 november 2008.

A-G