Parket bij de Hoge Raad, 25-03-2011, BO5804, 09/04546

09/04546

mr. J. Spier

Zitting 26 november 2010 (bij vervroeging)

[Eiser 1]

(hierna [eiser 1] en

[Eiseres 2]

(hierna [eiseres 2] en gezamenlijk [eiser] c.s.)

[Verweerder 1]

(hierna [verweerder 1])

[Verweerster 2]

(hierna [verweerster 2] en gezamenlijk [verweerder] c.s.)

1.2 In het voorjaar van 1999 hebben [eiser 1] en de Stichting Utrechtse Werkbedrijven (hierna: Stichting UW) onderhandeld over de verkoop van de onroerende zaak aan de [a-straat 1-2] te Utrecht. Op 22 maart 1999 heeft [eiser 1] op briefpapier van "[A] bv [eiseres 2]" een bieding uitgebracht. Daarna hebben [eiser 1] en Stichting UW op 24 maart 1999 nader onderhandeld en hebben zij overeenstemming bereikt. [betrokkene 1], destijds directeur van Stichting UW, heeft toen op de brief van 22 maart 1999 aangetekend:

"Onder voorbehoud van:

1. omzet erfpacht in eeuwigdurend. Zie erfpacht pag. 2.

2. wijziging bestemmingsplan.

3. goedkeuring stichtingsbestuur en gemeente"

1.3 Tussen [eiser 1] en Stichting UW is vervolgens op 28 april 1999 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de onroerende zaak. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald:

"OVERIGE BEPALINGEN

Artikel 7

(...)

C. (Normaal gebruik)

Koper is voornemens het registergoed als belegging te gaan verhuren:

a. het perceel-adres [a-straat 2] als kantoorgebouw;

b. het perceel-adres [a-straat 1] als bedrijfsruimte op de wijze als is vermeld in het bestemmingsplan Overvecht-Noord,

hierna tezamen te noemen: het gebruik.

Verkoper deelt mee dat hem niet bekend is dat het gebruik op publiek- of privaatrechtelijk gronden niet is toegestaan.

Het verkochte zal bij de aflevering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik normaliter nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico. Voor andere eigenschappen dan die, welke voor het gebruik nodig zijn en voor aan koper kenbare gebreken staat verkoper niet in. Verkoper zijn geen feiten of omstandigheden bekend die het gebruik door koper in de weg staan.

(...)

BESTEMMING

Artikel 17

Verkoper zal bij de gemeente Utrecht een verzoek indienen om de bestemming te wijzigen van het gekochte. De bestemming voor het perceel [a-straat 2] zal als bestemming krijgen kantoorruimte en voor het perceel [a-straat 1] zal als bestemming krijgen bedrijfsruimte en wel voor de op dat terrein geldende bestemmingsplan Industrieterrein Overvecht Noord.

Er zullen geen vestigingsvereisten door de gemeente Utrecht worden opgelegd aan de eventuele toekomstige gebruiker."

2.2.1 In rov. 4.1 van haar vonnis van 20 februari 2008 heeft de Rechtbank vooropgesteld:

"dat voor het antwoord op de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld, in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter zou hebben beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad (zie Hoge Raad l6 februari 2007, NJ 2007, 256)."

2.2.2 Na een weergave van der partijen stellingen (rov. 4.2 en 4.3) heeft de Rechtbank ten gronde overwogen:

"De rechtbank is van oordeel dat uit de koopovereenkomst niet dadelijk is af te leiden of partijen hebben afgesproken dat Stichting UW zou garanderen dat het pand gesplitst gebruikt zou kunnen gaan worden. Vóór die lezing spreekt dat voor [a-straat 1] en [a-straat 2] een verschillend voorgenomen gebruik is opgenomen in de koopovereenkomst. Daarvóór spreekt eveneens dat anders dan [verweerder 1] in deze procedure betoogt uit de tekst van de overeenkomst slechts met betrekking tot het gebruik van het perceel [a-straat 1] lijkt te worden verwezen naar het bestemmingsplan Overvecht Noord en dat de tekst van artikel 17 is gewijzigd. Daartegen spreekt echter dat in de koopovereenkomst geen melding is gemaakt van beoogd gesplitst gebruik en geen expliciete garantie is opgenomen in de zin als door [eiser 1]/[eiseres 2] gesteld, hetgeen wel in de rede had gelegen als een dergelijke garantie overeengekomen was. Daarbij komt dat in de koopovereenkomst überhaupt geen onderscheid is gemaakt tussen het wijzigen van de publiekrechtelijke en van de privaatrechtelijke bestemming."

2.4.1 In zijn arrest van 14 juli 2009 schetst het Hof eerst het juridisch kader:

"4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder 1] een beroepsfout heeft gemaakt. Het gaat in de procedure om de vraag of [eiser] c.s. ten gevolge van die beroepsfout schade heeft geleden. Voor het antwoord op die vraag dient in beginsel te worden beoordeeld hoe de appèlrechter had behoren te beslissen, althans moet een schatting worden gemaakt van het toewijsbare bedrag aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiser] c.s. in hoger beroep had gehad als dat beroep tijdig was ingesteld. Deze maatstaf betekent, dat het hof eerst dient vast te stellen wat de appèlrechter zou hebben beslist als wel tijdig appel was ingesteld. Pas als dat niet (met voldoende zekerheid) mogelijk blijkt, dient een schatting te worden gemaakt van de kans van slagen van het appel."

2.4.2 Ten aanzien van de tekst en de uitleg van de koopovereenkomst heeft het Hof zich verenigd met het oordeel van de Rechtbank (rov. 4.6):

"(...) Ook naar het oordeel van het hof valt uit de koopovereenkomst zelf niet aanstonds voldoende duidelijk af te leiden wat partijen hebben afgesproken. Voor het standpunt van [eiser] c.s. pleit dat in artikel 7 sub C voor [a-straat 1] en [a-straat 2] onder a en b een verschillend voorgenomen gebruik wordt beschreven, dat alleen voor het adres [a-straat 1] onder b is vermeld dat sprake is van gebruik als bedrijfsruimte op de wijze als vermeld in het bestemmingsplan Overvecht-Noord en dat de tekst van artikel 17 tijdens de onderhandelingen tussen partijen is gewijzigd. Tegen deze lezing pleit ook volgens het hof dat tussen partijen in confesso is dat voor het door [eiser] c.s. beoogde gebruik de privaatrechtelijke bestemming in de erfpachtvoorwaarden diende te worden gewijzigd, maar in de artikelen 7 sub C en 17 niet over twee, maar slechts over één vorm van bestemmingswijziging wordt gesproken, waarmee heel wel kan zijn gedoeld op de noodzakelijke wijziging in de erfpachtsvoorwaarden, die immers ook door de Gemeente diende te worden aangebracht. Bovendien wordt in de koopovereenkomst niet aangegeven dat een splitsing van het perceel diende plaats te vinden en is er geen expliciete garantie opgenomen. Ten slotte is niet duidelijk of de zinsnede in artikel 17: "en wel voor de op dat terrein geldende bestemmingsplan Industrieterrein Overvecht-Noord" alleen terugslaat op [a-straat 1] of ook op [a-straat 2]; bovendien kan uit die zinsnede niet worden afgeleid dat wat betreft [a-straat 2] sprake is van een bestemming in strijd met het gel-dende bestemmingsplan. Gezien deze omstandigheden is het hof met de rechtbank van oordeel dat niet reeds uit de tekst van de koopovereenkomst zelf een bepaalde uitleg kan worden afgeleid."

2.4.3 Het Hof komt evenwel niet alleen aan op uitleg van de tekst. Het Hof zou zijn overgaan tot een waardering van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal, waarbij de bewijslast op [eiser] c.s. zou hebben gelegen (rov. 4.7). Dienaangaande wordt overwogen:

"4.11 Het hof stelt voorop dat een bepaalde getuige als partijgetuige moet worden aangemerkt als hij op het tijdstip waarop hij wordt gehoord partij is (HR 22 december 1995, NJ 1997, 22 en 23). Niet in geschil is dat [A] B.V. ten tijde van het getuigenverhoor partij was in de procedure en dat [betrokkene 2] ten tijde van zijn verhoor statutair directeur van die vennootschap was. Evenmin is betwist dat [A] B.V. in die procedure dezelfde vordering instelde als [eiser 1], namelijk schadevergoeding wegens het niet-nakomen van de garantie. Op grond van die beide feiten moest [betrokkene 2] ten tijde van het getuigenverhoor over het ook op [A] B.V. betrekking hebbende probandum als partijgetuige worden aangemerkt. Door het instellen van het hoger beroep, ook al zou [A] B.V. daarbij niet zijn betrokken, wordt dit niet anders, omdat het beoordelingsmoment niet wordt gewijzigd. Voorts acht het hof het niet aannemelijk dat de appèlrechter de getuige nogmaals zou hebben gehoord. [Eiser] c.s. had dan in appel een bewijsaanbod moeten doen om deze getuige weer te horen en daarbij dienen te specificeren wat deze getuige, die al was gehoord, meer of anders zou kunnen verklaren (HR 12 september 2003, NJ 2005, 268). De enkele omstandigheid dat een getuige anders dient te worden gekwalificeerd, maakt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet aannemelijk dat hij meer of anders kan verklaren. Als zou worden betoogd dat de getuige op grond van de enkele omstandigheid dat hij "van kleur is verschoten" wel anders zou verklaren, zou dat bovendien leiden tot het plaatsen van vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de getuige. Die vraagtekens zou de appèlrechter ook hebben geplaatst indien hij wèl zou zijn overgegaan tot het opnieuw horen van de getuige [betrokkene 2] en deze een andere verklaring zou hebben afgelegd dan in eerste aanleg.

4.12 Bovendien is het hof van oordeel dat de appèlrechter, ook indien hij [betrokkene 2] niet als partijgetuige zou hebben aangemerkt, zou hebben geoordeeld dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd. Tegenover de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 2], waaruit valt af te leiden dat [betrokkene 1] van de Stichting UW heeft gezegd dat hij kon regelen dat het bestemmingsplan werd gewijzigd, staan immers de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3], eveneens van de Stichting UW, waaruit volgt dat alleen is toegezegd dat de erfpachtbestemming zou worden gewijzigd. Weliswaar verklaart [betrokkene 3] dat ook over een kadastrale splitsing is gesproken, maar daarover is volgens zijn verklaring geen toezegging gedaan.

Voorts pleit voor het standpunt van de Stichting UW dat in het op 16 november 1998 opgemaakte rapport van makelaar [B], die het perceel heeft getaxeerd, onder punt 5.2, getiteld bestemmingsplan, wordt opgemerkt dat de bestemming volgens het bestemmingsplan algemeen is, maar dat in de erfpachtsakte is omschreven dat de gronden bestemd zijn voor de stichting en instandhouding van een werkplaats voor geestelijk gehandicapten, zodat de Stichting UW, in wier opdracht het rapport was opgesteld, allicht aan die bestemming dacht. In dat licht is aannemelijk dat [betrokkene 1] bij de op de fax van 22 maart 1999 gemaakte aantekening doelde op deze privaatrechtelijke bestemmingswijziging. Ook [eiser] c.s. had de beschikking over dit rapport, zodat hij deze aantekening in die context had kunnen duiden.

Verder is bij de beoordeling van belang dat uit de brief van 3 juni 1999 van de Stichting UW aan het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente Utrecht en het antwoord daarop van het Ontwikkelingsbedrijf van 17 augustus 1999 blijkt dat de Stichting UW na het sluiten van de overeenkomst ook daadwerkelijk is overgegaan tot het doen van hetgeen zij volgens haar stelling had toegezegd: het vragen van een wijziging van de privaatrechtelijke bestemming in de erfpachtsakten. Zoals hiervoor al is overwogen, kan aan de omstandigheid dat de Stichting UW vervolgens niet heeft gereageerd op de brief van 30 september 1999 van [eiser] c.s. niet meer betekenis worden gehecht dan dat het de Stichting UW toen duidelijk is geworden dat [eiser] c.s. een andere invulling van de overeenkomst voorstond dan zij zelf.

Alles afwegend is het hof van oordeel dat de appelrechter zou hebben beslist dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd."

4.2 Het middel bestrijdt niet 's Hofs oordeel:

a. dat niet aannemelijk is dat het Hof dat deze zaak, ware tijdig appel ingesteld, zou hebben behandeld [betrokkene 2] nogmaals als getuige zou hebben opgeroepen;

b. dat onaannemelijk is dat [betrokkene 2], indien hij toch andermaal als getuige zou zijn opgeroepen, meer of anders zou hebben verklaard dan in prima;

c. dat, zou [betrokkene 2] dat laatste nochtans hebben gedaan, dit de betrouwbaarheid van zijn verklaring in het hart zou raken;

d. dat het Hof

"(...) ook indien (lees: het, A-G) [betrokkene 2] niet als partijgetuige zou hebben aangemerkt, zou hebben geoordeeld dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd." (rov. 4.12)

4.3.1 's Hofs onder 4.2 weergegeven redengevingen kunnen zijn oordeel ruimschoots dragen. Daarbij teken ik ten overvloede nog aan dat:

a. het Hof met de onder 4.2 sub d bedoelde tournure, blijkens het voorafgaande, (mede) tot uitdrukking brengt dat niet valt aan te nemen dat [betrokkene 2] in appel meer of anders zou verklaren, terwijl als hij dat wél zou hebben gedaan zijn beide verklaringen ongeloofwaardig zouden zijn geweest;

b.'s Hofs onder 4.2 sub c vermelde oordeel getuigt van een hoge mate van realiteitszin. Voor zover het zou gaan om kwesties die in het eerdere verhoor niet aan de orde zouden zijn geweest, had het in elk geval op de weg van [eiser] c.s. gelegen om aan te geven welke nadere vragen zij wilden stellen (en waarom deze van belang waren). Het middel zwijgt daar over, allicht omdat dergelijke vragen niet waren te bedenken; de repliek van mr Duk onder 2 illustreert m.i. dat dergelijke vragen er in casu niet waren en in het algemeen ook niet zullen zijn (ik voeg toe: als de meest gerede partij haar werk in eerste aanleg behoorlijk heeft gedaan). Voor zover het middel bedoelt te zeggen dat de kans bestaat dat [betrokkene 2], indien nader aan de tand gevoeld, iets anders zou verklaren dan hij eerder onder ede had gedaan, pleit voor 's Hofs oordeel dat hij zich dan zou hebben schuldig gemaakt aan het misdrijf meineed dat veelal met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt afgehandeld.(2)

4.6.1 Noch ook postuleert het middel klachten tegen de andere, aanvullende, door het Hof in rov. 4.12 genoemde redengevende omstandigheden die het Hof toevoegt aan het eerdere - in cassatie niet bestreden - oordeel in rov. 4.6 dat uit de koopovereenkomst "zelf niet aanstonds voldoende duidelijk [valt] af te leiden wat partijen hebben afgesproken", waarmee het Hof blijkens hetgeen volgt bedoelt dat het standpunt van [eiser] c.s. wel verdedigbaar maar allerminst dwingend is. Het Hof motiveert dat door te wijzen op:

a. de inhoud van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] die (lijnrecht) tegenover die van [eiser 1] en [betrokkene 2] staan;

b. de Stichting UW is na het sluiten van de koopovereenkomst overgegaan tot het doen van hetgeen zij stelt te hebben toegezegd: het vragen van een wijziging van de privaatrechtelijke bestemming in de erfpachtsakten.

4.7 Ook wanneer uit de door het Hof genoemde redengevende feiten en omstandigheden de aangevallen overweging (bekendheid met het makelaarsrapport) wordt geëcarteerd, kan hetgeen resteert zijn oordeel zelfstandig dragen. Daarbij valt voor zover nodig nog te bedenken:

a. dat het in 's Hofs - terecht niet bestreden - benadering niet alleen aankomt op rov. 4.12, maar dat eveneens acht moet worden geslagen op alle genoemde factoren, hiervoor samengevat onder 4.2, 4.3, 4.5 en 4.6;

b. dat volgens 's Hofs in cassatie (eveneens terecht) niet bestreden oordeel de bewijslast op [eiser] c.s. ligt (rov. 4.7).

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 HR 23 mei 2003, NJ 2003, 602 en HR 8 juli 1981, NJ 1983, 229 WHH, LJN AG4221.

2 Oriëntatiepunten straftoemeting en LOVS-aspraken (2 maart 2010) blz. 4.