Parket bij de Hoge Raad, 11-02-2011, BO9673, 09/01062

Zaaknr. 09/01062

Mr. Huydecoper

Zitting van 17 december 2010

1. [Eiser 1]

en

2. [Eiseres 2]

verzoekers tot cassatie

1. AKGI Royal Palm C.V.O.A.,

2. AKGI Sint Maarten N.V.,

3. Saint Maarten Title Limited

verweersters in cassatie

"The above designated lessor agrees to lease and the lessee(s) agree(s) to lease the right to occupy and use the unit identified herein below situated in St. Maarten, Netherlands Antilles as described herein for the price until the end of the year 2988 and under the terms and conditions set forth hereafter and in accordance with the rules and regulations promulgated by the Royal Palm Beach Club Tenants Association form (bedoeld zal zijn: from, noot A - G) and after the acceptance of this agreement by the lessor as follows:

Unit number: #128 (...)

Fixed unit weeks: "Outright Purchase" Weeks 1 through 52 inclusive

Occupancy of this unit may commence : September 1990

PURCHASE TERMS

1. Purchase price of "Outright Purchase" U.S.$ 325.000.00 (...)"

"In consideration of your purchase today of unit 8104 (...)we hereby confirm as follows.

The above referenced unit will be placed permanently in the rental-pool and 75% of the net-rental proceeds (...) less the maintenance fees will accrue to you.

We guarantee for the first three years (...). that the net proceeds for you will be US$ 39,000. As of December 31, 1993 you have the option to have this unit sold as fractional interests through our organization. Any proceeds over US$ 325,000 (...) will be shared between you and our organization on the basis of 75% [f]or you and 25% for us. (...)"

4. [Eiser] c.s. zijn akkoord gegaan met de inhoud van deze brief. Met betrekking tot de twee andere units zijn gelijke brieven en akkorderingen tot stand gekomen, met dien verstande dat de brieven betreffende unit 8104 en unit 8603 vermelden dat de meeropbrengst bij verkoop gelijk verdeeld wordt.

De procespartijen zijn het erover eens dat de hier genoemde brieven onderdeel uitmaken van de onder 1 en 2 genoemde Lease agreements(2).

"7. That debtor is allowed to rent-out the burdened property or parts of it on a "timesharing" basis. That the actually existing and the in the future on behalf of Debtor contracted timesharing rental agreements, shall be respected by the Lender in case of a public-sale and/or foreclosure.

8. That without the written consent of the Lender the collateral may not be alienated or further encumbered with mortgage, easements or other liabilities for the benefit of third parties. (...)"

9. [Eiser] c.s. hebben bij verzoekschrift van 22 december 2004 een procedure aanhangig gemaakt tegen AKGI c.s. Hetgeen zij vorderen komt erop neer, dat AKGI c.s. worden veroordeeld om de Lease agreements ten opzichte van [eiser] c.s. volledig te respecteren.

In het thans in cassatie bestreden vonnis is aangenomen dat de enige basis waarop deze vordering kan berusten erin bestaat, dat de Lease agreements als huurovereenkomsten moeten worden aangemerkt, waardoor op de voet van art. 7A:1593 BWNA degenen die de onroerende zaken in kwestie verkrijgen, als verhuurder(s) aan de huurovereenkomsten zijn gebonden.

15. Men beschrijft in de literatuur(6) het "normaaltype" van een time-share-overeenkomst ongeveer zo, dat de overeenkomst ertoe strekt de ene partij - die ik in aansluiting op wat in de hier te beoordelen overeenkomsten is gebeurd, "lessee" zal noemen - van de andere partij, de "lessor" dus, het recht bedingt om gedurende langere tijd voor bepaalde periodes - veelal één of enkele weken per jaar(7) -, "exclusief"(8) gebruik te mogen maken van een onroerende zaak, in de praktijk vaak: een appartement of huisje in een complex vakantiewoningen. Het gebruiksrecht omvat gewoonlijk behalve de vakantiewoning zelf ook de verdere voorzieningen van het complex, zoals een zwembad, tennis- en golfbanen, e.d.

Tegenover dit recht staat dan de verplichting om een bedrag te betalen, vaak ineens en vooraf, wat begrijpelijk maakt dat dat bedrag in veel overeenkomsten als koopprijs ("purchase price") wordt aangeduid. Daarnaast verplicht de lessee zich veelal tot het betalen van een periodieke vergoeding. Die kan bijvoorbeeld dienst doen als vergoeding voor de door de "lessor" aanvaarde verplichting ten aanzien van nadere diensten van de kant van de lessor, zoals onderhoud en administratieve ondersteuning van het gehele project, en ook als vergoeding voor de "extra's" die tijdens het daadwerkelijke vakantieverblijf ter plaatse worden genoten.

17. De prestatie van de lessor kan vooral bestaan in de beschikbaarstelling van het onroerende object, maar de nadruk kan ook liggen op de andere prestaties van de lessor(10). Het kan gaan om overeenkomsten met een (zeer) lange looptijd, zoals in de onderhavige zaak, maar ook om kortlopende overeenkomsten(11).

Voor de hier beschreven rechtsfiguur is een aantal zeer verschillende constructies ontwikkeld: de eenvoudige obligatoire overeenkomst (zoals in deze zaak), de vorm van toetreding tot een rechtspersoon (bijvoorbeeld een coöperatieve vereniging) of een "trust", of de vestiging van een zakelijk recht. Of dat laatste in Nederland mogelijk is, is omstreden, maar het recht van de Nederlandse Antillen voorziet voor het geval van "time-share" expliciet in die mogelijkheid.

19. Er is meer dan eens gesteld of gesuggereerd dat althans time-share transacties die eeuwigdurende of zeer lang durende rechten op een onroerende zaak beogen tegen betaling van een eenmalige tegenprestatie bij het begin van het recht, kwalificatie als "koop" zouden verdienen - niettegenstaande het feit dat geen eigendom of zakelijk recht anderszins met betrekking tot de onroerende zaak wordt overgedragen of gevestigd(12).

Deze zienswijze wordt echter in andere bronnen met kracht van de hand gewezen: de rechtshandeling in kwestie - althans: als het gaat om een louter obligatoire overeenkomst, en niet om deelname aan een rechtspersoon of vestiging van zakelijke rechten e.d. - strekt ertoe gebruiksrechten terzake van een onroerende zaak te verstrekken, waartegenover de ontvangende partij een tegenprestatie op zich neemt. Daarmee is aan de essentialia voor de huurovereenkomst voor 100% voldaan, en kwalificatie als huurovereenkomst is dan ook onontkoombaar(13).

20. In HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS, moest worden geoordeeld over een geschil dat in bepaalde opzichten op het onderhavige geschil lijkt. Het ging in die zaak over de kwalificatie van "time-share"-rechten ten aanzien van een onroerende zaak op Curaçao, onder meer gekenmerkt doordat gebruiksrechten voor een verhoudingsgewijs lange duur waren verkregen tegen een eenmalige betaling (de overeenkomst in kwestie werd ook aangeduid als "purchase agreement").

Ook in die zaak spitste het geschil zich toe op de vraag of de rechten in kwestie door een latere verkrijger van de onroerende zaak moesten worden gerespecteerd omdat die vielen onder de regel van art. 7A:1593 BWNA.

22. Het trekt de aandacht dat de Hoge Raad hier aanleiding heeft gezien om zich over een in cassatie niet bestreden oordeel uit het vonnis a quo uit te spreken, en om toe te lichten waarom dit oordeel in overeenstemming was met een bijzondere daarop toepasselijke rechtsregel (in dit geval een regel die alleen op de Nederlandse Antillen(14) van kracht was, en in Nederland niet - wat ook vandaag nog het geval is).

Ik sluit niet uit dat de Hoge Raad aanleiding vond voor deze overweging, om duidelijk te maken dat de cassatierechter de vraag of, en zo ja wanneer, time-share-overeenkomsten als huurovereenkomsten mogen worden aangemerkt, in de desbetreffende zaak niet beoordeelde; en dat dat gedaan is om buiten twijfel te stellen dat de overwegingen in de toen berechte zaak niet prejudiciëren op een in een toekomstige zaak aan de Hoge Raad voor te leggen vraag over dit onderwerp.

23. Het arrest van 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS hield zich voor het overige bezig met de vraag of de in dat geval aan de orde zijnde bepalingen van Antilliaans huurrecht zo moeten worden uitgelegd dat - evenals inmiddels ingevolge art. 7:201 BW voor Nederland geldt - ook overeenkomsten die voorzien in genotsrechten van (praktisch gesproken) eeuwige duur, c.q. die niet voorzien in beëindiging op initiatief van de partij in de positie van de verhuurder, aanspraak kunnen maken op kwalificatie als huurovereenkomsten en op toepassing van de op huurovereenkomsten toepasselijke wettelijke regels, met inbegrip van art. 7A:1593 BWNA; en dat de Hoge Raad oordeelde dat dat inderdaad het geval is; dus dat ook overeenkomsten die praktisch niet voor beëindiging vatbare genotsrechten aan de andere partij verschaffen, op deze kwalificatie en beoordeling aanspraak kunnen maken.

De Hoge Raad nam daarbij (in rov. 3.7) aan dat er aanleiding is om bij de uitleg van de desbetreffende Antilliaanse bepalingen, betekenis toe te kennen aan de voor Nederland aanvaarde uitleg van de overeenkomstige Nederlandse bepalingen.

24. Het principale cassatiemiddel richt zich, als gezegd, op de vraag of de hier aan de orde zijnde rechtsverhouding door het GHvJ zonder miskenning van recht of logica kon worden gekwalificeerd als iets anders dan een huurverhouding(15).

Ik zal hierna ook rekening houden met de mogelijkheid van een net iets andere benadering: ook als de rechtsverhouding die wij moeten onderzoeken op zichzelf valt binnen de kwalificatie van huur en verhuur uit het Antilliaanse BW, kan het zo zijn dat de bijzondere aard van deze rechtsverhouding meebrengt dat de wet zo is uit te leggen, dat (althans) de regel van art. 7A:1593 BWNA hier niet voor toepassing in aanmerking komt.

Bij het onderzoek van de vraag die het middel aan de orde stelt lijkt mij dat er, gezien de in alinea 23 hiervoor aangewezen overwegingen van de Hoge Raad, van uit is te gaan dat het voor de Antillen te vinden antwoord ook voor Nederland opgeld doet, tenzij er sprekende aanwijzingen bestaan die het tegendeel kunnen opleveren.

25. Wanneer men te rade gaat bij de wijze waarop de Antilliaanse wet de huurovereenkomst omschrijft, dringt zich op dat de rechtsverhouding tussen [eiser] c.s. en de elkaar opvolgende vennootschappen uit de groep van AKGI c.s. wél als een huurverhouding moet worden aangemerkt. In art. 7A:1565 BWNA leest men immers dat overeenkomsten die ertoe strekken dat genotsrechten worden toegezegd, en waarbij de wederpartij een betalingsverplichting daarvoor aanvaardt, huurovereenkomsten zijn.

Blijkens het al herhaaldelijk genoemde arrest van 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS staat het feit dat het om genotsrechten van zéér lange duur gaat (of zelfs om genotsrechten waarvan praktisch gesproken niet is aan te nemen dat die een einde zullen nemen vóór het einde van de levensduur van het voorwerp van de overeenkomst), aan de kwalificatie als huurovereenkomst niet in de weg. In het arrest van 26 oktober 2007 ligt besloten - de vraag was daar niet expliciet aan de orde - dat hetzelfde geldt voor het feit dat de tegenprestatie, als betrof het een koopprijs, eenmalig bij de aanvang van de overeenkomst wordt voldaan.

27. Mij lijkt deze tegenwerping niet terecht, reeds omdat, als men tot uitgangspunt neemt een overeenkomst waarbij genotsrechten voor zéér lange duur tegen een eenmalige tegenprestatie worden verschaft, de ruimte voor een beroep op wanprestatie van de partij die genotsrechten verkreeg naar zijn aard vergaand beperkt is (die partij heeft immers de tegenprestatie al voldaan, zodat wanprestatie hoogstens nog in verband met bijkomende verplichtingen, allicht van relatief bescheiden betekenis, denkbaar is).

Voor een beroep op onvoorziene omstandigheden geldt iets dergelijks: wie rechten van onbeperkte duur toezegt moet er rekening mee houden dat op een dergelijke lange duur een veelheid aan wijzigingen in de omstandigheden mogelijk is. De ruimte om te betogen dat men wijzigingen in de omstandigheden niet behoefde te voorzien, dan wel in de gegeven context niet meer aan het overeengekomen mag worden gehouden, is dan navenant beperkt(16).

28. Omstandigheden die een beroep op art. 6:248 BW(NA) mogelijk zouden maken buiten het kader van wanprestatie of gewijzigde omstandigheden overigens, heb ik niet kunnen bedenken. Daaraan waag ik het, de conclusie te verbinden dat het ook hier om een zeer beperkte categorie gaat, en dat de kans dat die zich daadwerkelijk manifesteert klein is.

Daarom lijkt mij - ik betoog dat vanzelfsprekend met enige schroom - het uitgangspunt zoals geformuleerd in rov. 3.7 van HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS niet houdbaar: van overeenkomsten zoals wij die hier voor ogen hebben, kan men hoogstens zeggen dat, met het oog op de zojuist onderzochte mogelijkheden voor beëindiging, de kans op beëindiging op de langere duur niet denkbeeldig is. Daarvan te zeggen dat "in redelijkheid mag worden verwacht dat ...(daaraan)... te eniger tijd een einde zal komen en dat deze derhalve een tijdelijk karakter (hebben)", lijkt mij, met alle verschuldigde eerbied, te berusten op een miskenning van de verhoudingen zoals die voor deze categorie van overeenkomsten bepalend zijn.

31. Zoals ik (in alinea 25) al liet blijken, lijkt mij dat de regel uit het Antilliaanse BW die de huurovereenkomst omschrijft, zoals die bij het arrest van 27 oktober 2006 werd uitgelegd, nauwelijks ruimte laat om de rechtsverhouding die wij in deze zaak voor ons hebben anders te kwalificeren dan als huurverhouding(19).

Zoals van de kant van [eiser] c.s. wordt benadrukt, komt hetgeen zij ingevolge deze rechtsverhouding mogen verlangen neer op een ruim omschreven (zij het niet onbeperkt(20)) genotsrecht betreffende de desbetreffende onroerende objecten; en de door hen betaalde "purchase price" levert ongetwijfeld een (geldelijke) tegenprestatie op, die ook klaarblijkelijk op de verwerving van de onder de overeenkomsten begrepen genotsrechten gericht was (en niet, bijvoorbeeld, zoals in de in voetnoot 10 aangehaalde gevallen, in overwegende mate op andere prestaties van de wederpartij dan de beschikbaarstelling van het genot van de onroerende objecten).

32. Maar zoals ik in alinea 24 al even liet blijken, lijkt mij daarmee de kous niet af. Ook al zou er voldoende aanleiding zijn om de hier te onderzoeken rechtsverhouding(en) naar Antilliaans recht als huur en verhuur te kwalificeren (en dat is volgens mij dus inderdaad het geval), daarmee is nog niet gegeven dat voor uitzonderlijke varianten van huur en verhuur zoals die hier aan de orde zijn, de voor het "normaaltype" van de huurovereenkomst gegeven regels alle onverkort opgeld doen.

Ik zal daarom hierna onderzoeken welke aanwijzingen zich in dit geval voordoen voor beantwoording van de vraag die ik zojuist heb geopperd.

34. Het lijkt mij bij uitstek aannemelijk dat het de wetgever, toen die in de 19e eeuw het huurrecht neerlegde in de bepalingen zoals die in het BWNA voor het belangrijkste deel ongewijzigd voortleven, voor ogen stond dat de regel "koop breekt geen huur" niet zo mocht worden uitgelegd of toegepast, dat datgene waarvoor de wet de instituten van erfpacht, opstalrecht of erfdienstbaarheden aanwijst, ook in een rechtens gelijkwaardige vorm kon worden bewerkstelligd door het aangaan van een huurovereenkomst, althans: een huurovereenkomst voor uitzonderlijk lange duur.

Ik denk dat het goed is om onder ogen te zien dat aanvaarding van de centrale stellingen van het principale middel wél tot die uitkomst leidt.

35. Voor vestiging van het recht om eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken - ook "eeuwigdurend"(22) -, met werking jegens derden, is men immers bij aanvaarding van de centrale stelling(en) van dit middel niet meer bij uitsluiting aangewezen op het instituut van de erfpacht. Men kan een in materieel opzicht geheel vergelijkbare rechtsverhouding bewerkstelligen door een "eeuwigdurende" huurovereenkomst. Voor de rechtsverhouding ingevolge een "eeuwigdurend" opstalrecht of een tot gebruik van het onroerend goed in kwestie strekkende "eeuwigdurende" erfdienstbaarheid, geldt mutatis mutandis hetzelfde(23).

Dat de 19e-eeuwse wetgever zulke consequenties zou hebben verworpen, lijkt mij wel duidelijk. De vraag die deze zaak oproept is daarom mede, of de beoordelaar in de 21e eeuw moet kiezen voor een wetsuitleg die die consequenties met zich meebrengt.

36. In alinea's 16 - 29 van de conclusie voor HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS wordt een ander probleem onderzocht in verband met huurrechten van (ongewoon) lange duur met "vooruitbetaalde" tegenprestatie én quasi-goederenrechtelijke werking ten opzichte van verkrijgers van het huurobject: wanneer de regel "koop breekt geen huur" voor dergelijke rechten onverkort geldt, ontstaat er in geval van faillissement van de als verhuurder aan te merken partij een reeks van complicaties, waarin de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde oplossingen voor de samenloop van faillissement en huur niet, of maar zeer gedeeltelijk, kunnen voorzien.

Ook hier lijkt mij de vraag: is het aanvaardbaar dat, zoals de in het principale middel centraal staande klacht aandringt, deze consequenties onverkort worden toegelaten?

39. In de conclusie voor HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS heb ik de tweede hiervóór geopperde vraag - de vraag die ik in alinea 36 hiervóór aansneed - in die zin beantwoord, dat het de voorkeur heeft om de wettelijke bepalingen van huurrecht zo uit te leggen dat die niet, of niet onverkort (ik denk dan natuurlijk aan een uitzondering voor de regel uit art. 7A:1593 BWNA (en de equivalente bepalingen van Nederlands recht)) gelden waar het gaat om de verlening van zo langdurige gebruiks- en genotsrechten dat die de levensduur van het voorwerp van die rechten geheel of grotendeels "opsouperen", terwijl tegelijk de tegenprestatie aan het begin van de overeenkomst geheel of nagenoeg geheel wordt voldaan.

Voor gevallen waarin de faillissementscurator met een beroep op "koop breekt geen huur" wordt geconfronteerd - zoals zich in die zaak voordeed -, geloof ik ook bij heroverweging, dat de oplossing die ik toen heb aanbevolen, de voorkeur verdient.

Daarbij weegt voor mij zwaar dat die oplossing aansluit bij andere uitzonderingen dan wel verbijzonderingen die de Hoge Raad in geval van faillissement op de "gewone" regels zoals die in verband met langdurige huur en verhuur uitwerken, heeft aanvaard(24).

41. Ik maak er geen geheim van dat ik dit geen makkelijke afweging vind. Ik wil ook niet onvermeld laten dat het hier materie betreft die, naar mijn oordeel, vooral afweging op het niveau van wetgeving vergt, en die de wetgever zich dan ook zou behoren aan te trekken(25).

Tenslotte kom ik ertoe, de hiervóór besproken argumenten tégen de ruime uitleg van art. 7A:1593 BWNA als volstrekt legitiem, maar toch als onvoldoende zwaarwegend te beoordelen. Eenmaal aangenomen dat, zoals in het arrest van 26 oktober 2007 is geoordeeld, huur op de voet van het BWNA niet beperkt is tot overeenkomsten van in de tijd beperkte duur maar ook overeenkomsten omvat van in beginsel eeuwige duur(26), zijn er onvoldoende zwaarwegende argumenten om overeenkomsten zoals die in deze zaak aan de orde zijn, niet als huurovereenkomsten te kwalificeren, of om de verdere consequenties die het huurrecht aan de huurovereenkomst verbindt - en met name de quasi-goederenrechtelijke werking die art. 7A:1593 BWNA aan huurovereenkomsten verleent - aan de hier te beoordelen overeenkomsten te onthouden.

43. Het GHvJ heeft in de andere zin beslist aan de hand van overwegingen die ertoe strekken, dat de in dit geval overeengekomen prestaties te zeer verschillen van de prestaties van huurder en verhuurder zoals die de regelgever voor ogen (moeten) hebben gestaan, om kwalificatie als huur toe te laten.

Het is denkbaar dat de partijen prestaties overeenkomen die strikt genomen aan de in de vorige alinea (door mij) omschreven parameters beantwoorden, maar die toch onvoldoende aan "het wezen" van die parameters tegemoetkomen om kwalificatie als (elementen van) huur en verhuur te rechtvaardigen. Ik kan mij bijvoorbeeld voorstellen dat het van een zaak bedongen genot te gering of te efemeer is(27), of dat iets dergelijks geldt voor de tegenover het genotsrecht bedongen tegenprestatie ("symbolische" huurprijs); of dat het genot van een zaak in de desbetreffende rechtsverhouding een verwaarloosbare plaats inneemt naast de overige prestaties, waar de overeenkomst in kwestie "echt" op ziet(28).

44. De bijzonderheden die het GHvJ aanwijst in verband met de in dit geval bedongen prestaties, lijken mij echter niet van het hier bedoelde kaliber.

Het GHvJ onderzoekt daarbij ten eerste de betaalde tegenprestaties, en stelt vast dat die, afgemeten naar de overeengekomen tijdsduur, een geringe (huur)prijs per tijdseenheid opleveren. Dat hier een drogreden op de loer ligt kan men zien als men zich, in plaats van de tijdsduur van ca. 999 jaar(29) die in de onderhavige overeenkomsten was vastgelegd, overeenkomsten voorstelt die onverbloemd kiezen voor "eeuwigdurend". Wanneer men dan de tijdsduur op de betaalde tegenprestatie deelt (en zich eroverheen zet dat delen door 8 ons als scholieren werd verboden), komt men op een prijs per tijdseenheid die tot nul nadert. Toch is daarmee niet aangetoond dat er een irreële of verwaarloosbare tegenprestatie is overeengekomen.

Waarom die tegenprestatie niet zou beantwoorden aan de tegenprestaties die in de wettelijke omschrijving van huur en verhuur worden bedoeld, valt niet in te zien. (Ook) het feit at de voornaamste tegenprestatie in één bedrag is uitgedrukt en ineens, bij het begin van de overeenkomst, is betaald, lijkt mij voor het oordeel in de tegengestelde zin ontoereikend - zowel tekst als strekking van art. 7A:1565 BWNA duiden erop dat de tegenprestatie ook in een éénmalig te betalen prijs kan bestaan. "Vooruitbetalen" van een huurprijs-ineens komt weliswaar niet veel voor, maar is ook bij "gewone" huurovereenkomsten - ook langdurige - geen onbekend verschijnsel.

45. Dan neemt het GHvJ in aanmerking dat de leaseovereenkomsten ook verplichten tot inbreng van de objecten van de overeenkomsten in een "rental-pool", waarbij bovendien een bepaald rendement wordt gegarandeerd.

Hiertegen vallen mij twee bedenkingen in: ten eerste is ook gebruik als beleggingsobject/bron van huurinkomsten een vorm van gebruik die relevant huurgenot kan opleveren. Stel dat [eiser] c.s. een verplichting hadden aanvaard om zich de lease-objecten alléén door middel van wederverhuur ten nutte te maken, dan zou er weliswaar sprake zijn van een enigszins ongewone beperking van het verstrekte huurgenot - maar wat mij betreft niet van een beperking die oplevert dat er géén genot meer is bedongen dat kwalificatie als huurgenot rechtvaardigt(30).

48. Tenslotte heeft het GHvJ gewicht toegekend aan de vrije overdraagbaarheid van het door [eiser] c.s. voor zich bedongen recht.

Dit is inderdaad, zoals aan het GHvJ moet worden nagegeven, een aspect dat men bij huur en verhuur in de "gewone" huurpraktijk zelden of nooit aantreft. Maar dat geldt ook voor de uitzonderlijk lange duur van de in dit geding betrokken overeenkomsten, en voor de eenmalige betaling van (het leeuwendeel van) de tegenprestatie. In al deze opzichten zijn de overeenkomsten waar het hier om gaat inderdaad uitzonderlijk, en wijken die aanmerkelijk af van het "normaaltype" van de huurovereenkomst dat de wetgever voor ogen zal hebben gestaan. Hiervóór heb ik echter onderzocht of de gevonden afwijkingen van het "normaaltype" kunnen rechtvaardigen om, met name gezien de in het arrest van 26 oktober 2007 aan het Antilliaanse huurrecht gegeven uitleg, overeenkomsten als de onderhavige anders dan als huurovereenkomsten te kwalificeren, en ben ik tot de slotsom gekomen dat dat niet zo is. Het aspect van overdraagbaarheid is niet van een zodanige doorslaggevende aard dat dat, volgens mij, weer een andere uitkomst van de hiervóór aanbevolen afweging zou rechtvaardigen(31),(32).

49. Per slot van rekening: het GHvJ oordeelt terecht dat de hier te onderzoeken overeenkomsten een aantal opmerkelijke verschillen vertonen ten opzichte van de huurovereenkomst zoals die uit de dagelijkse praktijk bekend en vertrouwd is. De hier gekozen figuur staat dan ook ongetwijfeld ver af van het "normaaltype" van de huurovereenkomst. Toch vertoont die figuur de kenmerken die voor huur en verhuur bepalend zijn (terwijl een van de belangrijkste verschillen, namelijk de quasi-eeuwige duur, blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad niet aan kwalificatie als huur en verhuur in de weg staat).

Dan is er méér voor nodig dan het GHvJ heeft opgesomd, om een kwalificatie anders dan als huur en verhuur te kunnen ondersteunen. Ook overwegingen van doelmatigheid of van rechtspolitiek (maakt de in "mijn" opvatting verdedigde, aan time-share-rechthebbenden toekomende bescherming ten opzichte van derden-verkrijgers een onaanvaardbare inbreuk op de in geding zijnde belangen - de systematiek van het aan de orde zijnde recht, of de maatschappelijke belangen die hier overigens aan bod komen?(33)) leggen geen doorslaggevend gewicht in de schaal.

50. De hiervóór weergegeven beschouwingen leiden ertoe dat ik de klacht van onderdeel 2.3 van het middel (volgens mij de klacht van de verste strekking), als juist iets te vergaand beoordeel om aanvaardbaar te zijn. Een overeenkomst die strekt tot het verschaffen van genotsrechten ten aanzien van een zaak en die daartegenover tot een tegenprestatie verplicht kan namelijk, anders dan dit onderdeel poneert, wel degelijk onder omstandigheden anders te kwalificeren zijn dan als huurovereenkomst, zie alinea 43 hiervóór.

Daarentegen lijkt mij gegrond de klacht van onderdeel 2.4. Daarin wordt aangevoerd dat de verschillende elementen die het GHvJ in zijn oordeel over de kwalificatie heeft betrokken, een onvoldoende rechtvaardiging voor de gevonden uitkomst opleveren. Tot die bevinding ben ik hiervóór ook gekomen.

51. Zoals hiervóór terloops ter sprake kwam, kan een ("gemengde") overeenkomst waarin naast elementen van huur en verhuur ook elementen voorkomen die met huur en verhuur geen verband houden, onder omstandigheden in zijn geheel moeten worden beoordeeld als een overeenkomst die niet als huur en verhuur mag worden gekwalificeerd.

De rechtsleer strekt er toe dat dat met name het geval is wanneer de elementen van de rechtsverhouding die niet tot huur en verhuur te rekenen zijn, in die rechtsverhouding een overheersende plaats innemen. Een voorbeeld van zo'n rechtsverhouding is de arbeidsovereenkomst in het kader waarvan aan de werknemer een zogenaamde "eigenlijke" dienstwoning ter bewoning wordt aangewezen(34).

52. Naar ik meen, heeft het GHvJ zijn oordeel betreffende de kwalificatie van de onderhavige overeenkomst echter niet gebaseerd op gedachten die met het zojuist bedoelde leerstuk stroken(35). Het GHvJ heeft daarentegen onderzocht of de kenmerkende eigenschappen van de rechtsverhouding van [eiser] c.s. en AKGI c.s. beantwoorden aan de elementen die voor een huurovereenkomst bepalend zijn.

Daarom behoeft niet te worden onderzocht of in cassatie over miskenning van de in alinea 51 bedoelde rechtsleer wordt geklaagd (en zo ja, of de desbetreffende klachten gegrond zouden zijn). Deze materie is in de onderhavige zaak niet aan de orde.

53. Van de kant van [eiser] c.s. is nog aangevoerd dat rekening zou zijn te houden met het gegeven dat het huurrecht, althans voor een belangrijk deel, bestaat uit op bescherming van de huurder gericht (semi-)dwingend recht.

Het is op zichzelf juist dat dat gegeven gewicht in de schaal kan leggen wanneer het gaat om kwalificatie van de overeenkomst in "grensgevallen"(36).

De regels die in deze zaak aan de orde zijn, en in het bijzonder de regels uit de art. 7A:1565 en 1593 BWNA, zijn echter niet van (semi-)dwingend recht(37). Om die reden heb ik dit gegeven niet in de door mij aanbevolen afweging betrokken.

55. Dit middel klaagt dat de grond waarop het GHvJ heeft besloten, St. Maarten Title te veroordelen in de kosten vallend op de van die zijde ingestelde reconventionele vordering, ondeugdelijk is.

Daarbij is, zoals in alinea 11 werd opgemerkt, tot uitgangspunt te nemen dat het GHvJ de (voorwaardelijk ingestelde) reconventionele vordering niet inhoudelijk heeft beoordeeld, omdat daartoe bij de uitkomst waartoe het GHvJ in de zaak in conventie kwam, geen aanleiding was.

56. Ik stel voorop dat bij gegrondbevinding van het principale middel, het belang aan het incidentele middel komt te ontvallen. In dat geval zal het geschil ten gronde immers opnieuw moeten worden beoordeeld, met als mogelijke uitkomst dat ook de reconventionele vordering van St. Maarten Title alsnog inhoudelijk wordt beoordeeld (en dan met een daarop toegesneden kostenveroordeling).

Voor het geval de Hoge Raad het principale middel anders beoordeelt dan ik heb voorgesteld, bespreek ik nochtans de incidentele klacht.

57. Ik denk dat daarin met recht wordt geklaagd dat op een ondeugdelijke grond een kostenveroordeling in de reconventie is uitgesproken.

Het enkele feit dat een voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie niet hoeft te worden beoordeeld (trouwens ook: niet kan worden beoordeeld) omdat de vordering in conventie, de toewijzing waarvan voorwaarde vormde voor de vordering in reconventie, niet wordt toegewezen, kan niet opleveren dat de reconventionele vordering moet gelden als "ten onrechte ingesteld". Of de reconventionele vordering zo kan worden gekwalificeerd hangt er van af of die vordering hetzij inhoudelijk als ondeugdelijk moet worden beoordeeld, hetzij als niet-adequate reactie op de vordering in conventie. Als noch het een noch het ander wordt vastgesteld ontbreekt er, denk ik, een toereikende basis voor het oordeel dat de reconventionele vordering ten onrechte werd ingesteld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden.

1 Ontleend aan rov. 2 van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten en rov. 4.6 van het in cassatie bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: GHvJ).

2 Zie § 11 van het inleidende verzoekschrift; de memorie van grieven (etc.) van de kant van [eiser] c.s. van 18 december 2006, § 15; de memorie van grieven van de kant van AKGI c.s. van 15 december 2006, § 33, en de memorie van antwoord zijdens AKGI c.s., § 15.

3 Of dit dezelfde vennootschap is als de in alinea 1 hiervóór genoemde lessor wordt uit de stukken niet geheel duidelijk. Er wordt echter ook geen punt van gemaakt dat het om verschillende vennootschappen zou gaan (en wat daarvan de consequenties zouden zijn). Klaarblijkelijk gaan alle betrokkenen ervan uit dat de in alinea 1 genoemde vennootschap bevoegd was, de daar aangeduide overeenkomsten met [eiser] c.s. aan te gaan en dat althans de toenmalige eigenares van de zaken in kwestie die overeenkomsten tegen zich moet laten gelden.

4 Dit blijkt uit § § 10 - 12 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg en productie 4 bij die conclusie.

5 Het bestreden vonnis is van 12 december 2008. Het cassatierekest is op 12 maart 2009 bij de Hoge Raad ingekomen.

6 Ik heb als bijzonder informatief ervaren: Janssen, Timeshare, niet goed geen geld terug, in Houben c.s., Europees contractenrecht Techniek en moraal, 2007, p. 41 e.v.; en Lieuw-Van Gorp, Het wel en wee van time-sharing, in Uni ka UNA (opstellen aangeboden aan Van der Grinten), 1991, p. 129 e.v.

7 Het valt natuurlijk op dat in de onderhavige zaak, waarin ook veelal de aanduiding "time-share" is gebruikt, [eiser] c.s. het gebruiksrecht van "hun" appartementen voor het hele jaar hebben bedongen. Daarmee voldoen de onderhavige overeenkomsten niet aan wat de benaming "time-share" tot uitdrukking beoogt te brengen (namelijk: dat men de tijd waarvoor het object in kwestie wordt gebruikt, met anderen deelt). Voor de juridische waardering maakt dit overigens, volgens mij, nauwelijks verschil.

8 Hier wordt niet aangesloten bij het moderne reclamejargon, maar bedoel ik gewoon: met uitsluiting van anderen.

9 Of gedeelte van een zaak. Uit het onderhavige dossier krijgt men de indruk dat [eiser] c.s. rechten verwierven op onzelfstandige (ik bedoel: niet door juridische splitsing "verzelfstandigde") appartementen.

10 Omdat die omstandigheid in de desbetreffende gevallen was vastgesteld, heeft het HvJEG in twee aan hem voorgelegde gevallen timeshare-overeenkomsten aangemerkt als niet-beantwoordend aan de (onder andere) voor (huur)rechten terzake van onroerend goed geldende bepalingen van EG richtlijn 85/577 en art. 16 sub 1 onder a van het toen geldende EEX-Verdrag; zie HvJEG 22 april 1999, NJ 1999, 748 en HvJEG 13 oktober 2005, NJ 2006, 285 m.nt. Vlas.

11 Art. 7:48a BW is bijvoorbeeld van toepassing op timeshare-overeenkomsten met een looptijd van tenminste drie jaar.

12 Van de bronnen die daartoe strekken is voor ons misschien het meest opmerkelijk de Parlementaire geschiedenis bij wetsontwerp 24 449, waarbij de huidige art. 7:48a e.v. BW werden ingevoerd (ter implementatie van Richtlijn 94/47/EG (Pb 1994 L280)), in aansluiting op de tekst van art. 7:48a, aanhef en sub a BW zelf; zie bijvoorbeeld de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1995-1996, 24 449, nr. 3), p. 2; (ook opmerkelijk anders: de Parlementaire geschiedenis bij de gelijkluidende bepaling uit het BWNA, Murray c.s., De Parlementaire Geschiedenis van het Nederlands Antilliaanse (nieuw) Burgerlijk Wetboek (uitgavejaar niet vermeld), p. 787). Zie ook Asser-Abas (HUUR) 5 IIA, 2007, nr. 102 en Lieuw-Van Gorp, Het wel en wee van time-sharing in Uni ka UNA (opstellen aangeboden aan Van der Grinten), 1991, p. 142 - 146 - waarbij echter nog geen rekening kon worden gehouden met HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS.

13 Aldus bijvoorbeeld Janssen, t.a.p., p. 51 e.v.; Bijzondere Overeenkomsten (losbl.), Mertens, art. 48a, aant. 1 (met verdere verwijzingen); opmerkelijk ook: GHvJ 29 september 2002, NJ 2004, 92.

14 De onderhavige zaak heeft zich geheel afgespeeld onder vigeur van de tot 10 oktober van dit jaar geldende staatkundige verhoudingen binnen de Nederlandse Antillen en Aruba. Ik geef er daarom de voorkeur aan, te blijven spreken van (het recht van) de Nederlandse Antillen, ofschoon die benaming voor de huidige staatkundige verhoudingen voor St. Maarten niet (meer) op zijn plaats is.

15 Ik ga er niet aan voorbij dat de overeenkomsten die ik voor ogen heb, naast de aspecten van verschaffing van genotsrechten en een daarvoor verschuldigde tegenprestatie, ook kunnen voorzien in aangelegenheden die niets met huur en verhuur uitstaande hebben. De vraag is dan of het "huurelement" uit dergelijke gemengde overeenkomsten er steeds toe moet leiden dat (ook) de relevante regels van huurrecht op de desbetreffende overeenkomst moeten worden toegepast. Ik zal in alinea 51 hierna nog even op die vraag terugkomen.

16 Bij een tijdsduur zoals die van de onderhavige contracten - ongeveer 999 jaar - en bij het gegeven dat het hier om gebouwde onroerende zaken gaat, is beëindiging wegens het vóór de "einddatum" tenietgaan van het voorwerp van de overeenkomsten allicht wél een reële mogelijkheid. Voor beëindiging in geval van tenietgaan zijn verschillende wettelijke mogelijkheden denkbaar. In dat geval kan echter bezwaarlijk worden gesproken van een "tussentijdse" beëindiging. Daarbij denkt men toch aan een beëindiging op een tijdstip waarna nog enige zinnige aanwending van het voorwerp van de overeenkomst mogelijk is.

17 Een illustratief geval werd beoordeeld in HR 27 april 2007, RvdW 2007, 469.

18 Hetzelfde geldt voor de rechtsfiguur van de "economische eigendomsoverdracht". Ik maak daar melding van omdat een als "time-share" gekwalificeerde rechtsverhouding die niet op deeltijds-verschaffing van rechten ziet maar op zulke rechten voor de volle beschikbare tijd (zoals wij die in deze zaak voor ons hebben), inhoudelijk veel overeenkomst vertoont met economische eigendomsoverdracht, terwijl er inhoudelijk verschil met de "normale" time-share-rechtsverhouding bestaat.

19 Zie over de toepasselijke regels van Antilliaans burgerlijk recht bijvoorbeeld De la Fuente - Noordhuizen, Nederlands-Antilliaans en Arubaans huurrecht, 2009, p. 15 e.v.

20 Ik ga er bijvoorbeeld van uit dat de krachtens time-share verworven rechten niet zo ver gaan, dat men het voorwerp van zijn rechten mag wijzigen (verbouwen). Dat dat bij time-sharerechten gericht op deeltijdgebruik niet mag, spreekt wel vanzelf (dat wordt ook algemeen zo aangenomen). Ik zie onvoldoende aanwijzingen om voor de wat uitzonderlijke rechtsverhouding die wij hier voor ons hebben, anders aan te nemen.

21 Ik besef dat ik hierbij, misschien iets te gemakkelijk, voorbij ga aan de vraag of de regel die thans voor beperkte rechten in art. 7:227 van het Nederlandse BW is neergelegd, ook als geldend Antilliaans recht mag worden aangemerkt; en dat ik de mogelijkheid van contractuele afwijking van art. 7A:1593 BWNA (in Nederland ingevolge art. 7:226 lid 4 BW in de praktijk meestal uitgesloten) niet in mijn beoordeling betrek (maar zie alinea 53 hierna). Beide gegevens zijn in deze zaak niet aan de orde.

22 Zie de art. 5:85 - 100 BWNA.

23 Wat het laatste betreft: ook de huurovereenkomst die slechts een zeer beperkt genotsrecht verschaft, is als huurovereenkomst aan te merken. Het valt niet zo makkelijk in te zien waarom de overeenkomst die het recht verschaft om - tegen betaling van een tegenprestatie -, een weg over andermans grond te gebruiken of om zijn vee op andermans grond te laten weiden, niet als huurovereenkomst zou mogen worden aangemerkt.

24 Ik denk dan aan HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS, rov. 3.2: geen verrekening van tijdens faillissement vervallende huurtermijnen met van vóór het faillissement daterende vorderingen van de huurder op de gefailleerde, aangezien dat de boedel voor een onaanvaardbaar dilemma plaatst; en HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530 m.nt. G, rov. 3.2: vóór faillissement plaatsgevonden cessie van toekomstige huurtermijnen houdt na faillissement op te werken.

25 Zie over de ontwikkeling van de wetgeving over dit onderwerp bijvoorbeeld Mertens, Verbeterde bescherming voor kopers van timeshares!, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2010, p. 201 e.v.

26 Waarbij ik onverminderd van oordeel blijf dat de door de Hoge Raad op dit onderwerp gerichte overwegingen, in alinea's 26 - 30 hiervóór besproken, niet als houdbaar kunnen worden aangemerkt.

27 Het obligatoir bedongen recht om van de buurman te verlangen dat die een bepaald gedeelte van zijn terrein niet bebouwt, zou een voorbeeld kunnen opleveren van een "genot" van het buurperceel dat niet aan de door het huurrecht beoogde parameters kan voldoen.

28 Het gaat hier dan overigens veelal (ook) om "gemengde overeenkomsten" waarop de in alinea 51 hierna aan te halen rechtsleer van toepassing is.

Ik denk hier dan aan het in Asser-Abas (HUUR) 5 IIA, 2007, nr. 19, gegeven voorbeeld van de "huur" van een theaterstoel (welke prestatie verwaarloosbaar is naast het met een dergelijke "huur" beoogde genot van de theatervoorstelling). Voor het genotsrecht ten aanzien van zijn zitplaats en van het koffieservies dat men "huurt" als men in een café een kop koffie bestelt, geldt iets dergelijks. Een uitzonderingsgeval van andere aard kwam aan de orde in HR 18 januari 2008, RvdW 2008, 109. Zie ook (voorbeelden genoemd door) De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 22 - 23.

29 Volgens de schriftelijke toelichting namens [eiser] c.s., al. 2.2.4, zouden de Lease agreements de contractsduur overigens beperken tot de levensduur van de "buildings". Wat mij betreft zou dit - in cassatie bij gebreke van "feitelijke grondslag" niet aan de orde zijnde - gegeven voor de beoordeling geen verschil maken, ook wanneer het in cassatie wel in aanmerking zou zijn te nemen.

30 In het principale middel wordt aan het slot van onderdeel 2.4 onder c geklaagd dat het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op een tegenwerping van [eiser] c.s. die ertoe strekte dat wél zou zijn bedongen dat zij ook zelf van de verworven genotsrechten gebruik konden maken. Deze tegenwerping lijkt mij op zichzelf genomen niet doeltreffend: het GHvJ heeft kennelijk, en wat mij betreft begrijpelijk, tot uitgangspunt genomen dat in de rechtsverhouding voorop stond dat de verworven rechten door wederverhuur lonend zouden worden gemaakt, en heeft dát als een van de voor de rechtsverhouding kenmerkende gegevens gewaardeerd. Kennelijk heeft het GHvJ geen aanleiding gezien om daarover anders te oordelen in het licht van de hier bedoelde tegenwerping. Dat lijkt mij - onverminderd mijn overigens van het GHvJ afwijkende beoordeling van dit aspect van de zaak - op zichzelf genomen noch onjuist noch onvoldoende begrijpelijk.

31 Aan het slot van onderdeel 2.4 onder d van het principale middel wordt tegen het onderhavige oordeel van het GHvJ ook aangevoerd dat AKGI c.s. deze omstandigheid niet aan hun verweer ten grondslag zouden hebben gelegd. Dat argument lijkt mij niet doeltreffend. Het gaat hier om een omstandigheid die het GHvJ in de gedingstukken kon aantreffen, en die het dan bij zijn zelfstandige beoordeling van de van hem gevraagde kwalificatie, daarin moest betrekken; zie bijvoorbeeld HR 26 november 2010, RvdW 2010, 1411, rov. 3.6; HR 9 mei 2008, RvdW 2008, 518, rov. 3.4.2; HR 15 september 2006, NJ 2006, 507, rov. 3.4.4.

32 Van de kant van AKGI c.s. wordt op dit punt nog aangevoerd (alinea 51 van de schriftelijke toelichting) dat rekening zou zijn te houden met het feit dat tussen [eiser] c.s. en de oorspronkelijke contractuele wederpartij bepaalde afspraken met betrekking tot "terugkoop" van de verworven time-share rechten zouden zijn gemaakt. Het GHvJ heeft echter niet vastgesteld dat deze afspraken zijn gemaakt en heeft die dan ook niet in zijn beoordeling betrokken. Daarmee zijn de desbetreffende stellingen ook aan beoordeling in cassatie onttrokken.

33 In alinea 53 hierna zal aan de orde komen dat de regel van art. 7A:1593 BWNA niet de status van dwingend recht bezit. Als dat zo is, is er rekening mee te houden dat de ondernemers die zich binnen de werkingssfeer van het BWNA met time-share bezig houden de in geding zijnde belangen naar hun hand zullen zetten door, naar behoefte, van art. 7A:1593 BWNA afwijkende bedingen in hun contracten op te nemen.

34 Voor gegevens verwijs ik naar Asser-Abas (HUUR) 5 IIA, 2007, nrs. 102 en 107.

35 Men kan menen dat AKGI c.s. het GHvJ wel hadden uitgenodigd om dat te doen, met hun betoog dat ik aldus samenvat dat de rechtsverhouding van partijen als "investerings-/beleggings-overeenkomst" en niet als huurverhouding zou moeten worden gekwalificeerd. Als gezegd, lijkt mij niet dat het oordeel van het GHvJ ertoe strekt dat niet tot huur en verhuur te rekenen elementen uit de rechtsverhouding als "overheersend" moeten worden beschouwd, en dat dàt met zich meebrengt dat kwalificatie als huur en verhuur niet op zijn plaats is.

36 Bijvoorbeeld HR 15 maart 1974, NJ 1974, 393 m.nt. Bloembergen, "O. omtrent het voorgestelde middel".

37 Het Nederlandse BW houdt wat dat betreft in art. 7:226 een andere regel in dan het Antilliaanse BW.

38 HR 21 januari 1977, NJ 1978. 487 m.nt. WHH, "O. omtrent het derde middel".