Parket bij de Hoge Raad, 29-03-2011, BP2745, 10/02091

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 29 maart 2011

Datum publicatie: 29 maart 2011

ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BP2745

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP2745

Zaaknummer: 10/02091

Inhoudsindicatie

Art. 359.2 Sv. LOVS-oriëntatiepunten. HR herhaalt toepasselijke overweging uit HR LJN AE8838 m.b.t. de status van de LOVS-oriëntatiepunten. Het door verdachte en zijn raadsman aangevoerde, te weten dat verdachte kan worden aangemerkt als een verdachte die buiten zijn schuld in armoede verkeert en die daarom moet worden aangemerkt als behorende tot de categorie verdachten die in de LOVS-oriëntatiepunten wordt aangeduid als de categorie ‘pakezels’, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het Hof is daarvan afgeweken, maar heeft in strijd met art. 359.2 Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat leidt tot nietigheid.

Conclusie

Nr. 10/02091

Mr. Knigge

Zitting: 25 januari 2011

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft met verbetering van gronden bevestigd het vonnis van de Rechtbank Haarlem, waarbij de verdachte wegens "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2. onder A. van de Opiumwet gegeven verbod" is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 37 maanden, met de bijkomende beslissingen als weergegeven in het vonnis.

2. Namens verdachte heeft mr. H.G. Koopman, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat onbegrijpelijk is dat het Hof bij de straftoemeting is uitgegaan van de categorie "standaard" van de LOVS oriëntatiepunten straftoemeting, althans dat het Hof zijn oordeel in zoverre onvoldoende heeft gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat de verdediging om toepassing van de categorie "pakezel" had verzocht.

4. In het door het Hof met overneming en aanvulling van gronden bevestigde vonnis van de Rechtbank wordt niet, althans niet expliciet, over de toepassing van de LOVS-oriëntatiepunten gesproken. Daarbij teken ik aan dat door de verdediging ook niet was aangevoerd dat de verdachte in de "pakezel"-categorie viel. De Rechtbank overwoog, voor zover hier van belang:

"Noch in de omstandigheden van de onderhavige zaak, noch in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, vindt de rechtbank aanleiding om af te wijken van de straf die ten aanzien van dit soort misdrijven in vergelijkbare gevallen pleegt te worden opgelegd".

5. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof en de aldaar overgelegde pleitnotitie, heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd:

"1. Reden van het Hoger Beroep.

Blijkens het vonnis van 25 november 2009 is cliënt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 37 maanden conform de eis van de Officier van Justitie.

De verdediging heeft in 1e aanleg gepleit, blijklens het proces verbaal ter terechtzitting voor een gevangenisstraf tot 18 maanden, "enerzijds omdat cliënt slechts voorwaardelijk opzet had op de hoeveelheid aangetroffen cocaïne en anderzijds, gezien het feit dat cliënt in een moeilijke financiële positie zat, hetgeen bevestigd is door de vrouw en de moeder van cliënt, en hij 'first offender' is."

De reden van het appel is derhalve dat cliënt zich niet kan verenigen met de hoogte van de opgelegde straf in 1e aanleg.

In hoger beroep wil ik aanvullend het volgende nog opmerken.

2. Het gewicht was meer dan cliënt dacht.

Cliënt was verrast dat het gewicht bedroeg 4761.6 gram cocaïne.

Blijkens zijn verklaring bij de rechter commissaris was afgesproken dat hij niet meer dan 1500 gram zou meekrijgen.

Vergelijk ook zijn verklaring bij de KMAR p.3:

"Hun zeiden tegen mij dat het niet meer dan 1,5 à 2 kg zou zijn. Ze zeiden tegen mij dat het extra zwaar was door de verpakkingswijze."

Gezien de verklaring van cliënt bij de KMAR is hij door de organisatie misbruikt, in dier voege dat er gelogen is over het gewicht. Realiter is cliënt uiteraard door de organisatie niet in de gelegenheid gesteld de geprepareerde onderbroek (bodypacker) te controleren. Cliënt heeft derhalve wel degelijk over het gewicht navraag gedaan maar nogmaals, hij is voorgelogen door de organisatie.

Ik ben de mening toegedaan dat deze omstandigheden ten voordele van cliënt tot uiting dienen te komen in de straftoemeting.

3. Cliënt heeft direct opening van zaken gegeven.

Cliënt heeft direct opening van zaken gegeven reeds bij zijn aanhouding, vgl. proces-verbaal van aanhouding en bevindingen.

Hij heeft vervolgens uitvoerig verklaard en opening van zaken gegeven zowel in zijn verhoor bij de KMAR, als in zijn verhoor bij de rechter commissaris.

Deze omstandigheden worden in de toelichting bij de LOVS richtlijn als criteria genoemd om cliënt te kwalificeren onder de rubriek "pakezel".

Cliënt heeft aanbod om gecontroleerde aflevering te doen plaatsvinden. Hier is niet op ingegaan.

4. Cliënt wilde meewerken aan het opsporingsonderzoek.

Blijkens de verklaring bij de rechter commissaris zou cliënt graag geholpen hebben "om deze mensen aan te houden" (HGK: ophalers)

Uit het dossier blijkt dat cliënt pas inhoudelijk gehoord is op 05 oktober 2009, zodat dit aanbod van cliënt kennelijk niet de KMAR tijdig heeft bereikt.

Ook deze coöperatieve houding van cliënt dient mijns inziens in de straftoemeting te worden meegewogen. Kennelijk had de KMAR onvoldoende capaciteit om cliënt na de aanhouding te horen als verdachte.

In dit verband is nog significatief hetgeen cliënt verklaard in de laatste alinea van zijn verhoor op 05 oktober 2009. Ik verwijs naar de inhoud hiervan.

5. De persoonlijke omstandigheden.

Er is geen reclasseringsrapport uitgebracht, zodat ik hiervoor moet verwijzen naar zijn verklaring bij de KMAR op 05 oktober 2009 en zijn verklaring op 11 september 2009 bij de rechter commissaris.

Door de economische crisis is cliënt, na een eigen schildersbedrijf gehad te hebben met 15 man personeel, tot de bedelstaf veroordeeld. Hij heeft geen uitkering; hij heeft geen spaargeld; hij heeft US$ 40.000,= schuld.

Het is bekend dat de USA een hard land is bij financiële tegenslagen.

Ik verzoek u deze persoonlijke omstandigheden mee te wegen bij de straftoemeting.

Voorts heeft cliënt direct spijt betuigd.

6. De straftoemeting.

Gezien alle voormelde feiten en omstandigheden verzoek ik uw Gerechtshof cliënt op grond van de LOVS richtlijn aan te merken als "pakezel".

Ondanks dat cliënt uit de USA afkomstig is kan thans worden aangemerkt dat cliënt buiten zijn schuld in armoede verkeert. De USA is wat dat betreft een hard land. Derhalve komt het mij voor primair dat aan cliënt dient te worden opgelegd een gevangenisstraf van 18 maanden, subsidiair verzoek ik u cliënt op te leggen een gevangenisstraf lager dan 37 maanden en wel een gevangenisstraf die ligt lussen de primair verzochte 18 maanden en de in 1e aanleg opgelegde 37 maanden."

6. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:

"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte er vanuit ging dat er maximaal 2 kilogram aan cocaïne in de geprepareerde onderbroek zou zitten en dat hij niet wist dat er in werkelijkheid bijna 5 kilogram in die onderbroek zat. De verdachte zou daarom slechts verantwoordelijk mogen worden gesteld voor het lagere gewicht van 2 kilogram. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de verdachte dient te worden aangemerkt als "pakezel" in de zin van de LOVS-oriëntatiepunten straftoemeting inzake drugskoeriers, althans dat aan de verdachte een lagere straf dan 37 maanden opgelegd dient te worden, en heeft hiertoe een aantal bijzondere omstandigheden aangevoerd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 22 april 2010 heeft de verdachte verklaard dat de geprepareerde onderbroek, waarin de cocaïne was verborgen, aanvoelde alsof er een grotere dan de afgesproken hoeveelheid in zat. De verdachte heeft hierover nadere vragen gesteld aan de mensen van de organisatie. Nu de verdachte zich heeft ingelaten met hem volstrekt onbekenden, van wie hij alleen wist dat ze zich met illegale handel bezig hielden, bij hem twijfels waren gerezen of de daadwerkelijke hoeveelheid wel in overeenstemming was met hetgeen was afgesproken en hij desondanks heeft nagelaten de hoeveelheid illegale waar te controleren, heeft de verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij meer dan de afgesproken hoeveelheid cocaïne zou invoeren, hetgeen ook het geval is gebleken. Het hof houdt de verdachte bij de bepaling van de strafmaat dan ook verantwoordelijk voor de invoer van de totale hoeveelheid van 4761,6 gram cocaïne.

Anders dan de raadsman van de verdachte vindt het hof noch in de omstandigheden van de onderhavige strafzaak, noch in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte aanleiding om af te wijken van de LOVS-oriëntatiepunten straftoemeting inzake drugskoeriers. Het hof zal daarom bij de strafoplegging in overeenstemming met de rechtbank acht slaan op de "standaard"-categorie als bedoeld in eerdergenoemde oriëntatiepunten."

7. De Oriëntatiepunten straftoemeting en LOVS-afspraken ten aanzien van "art. 2, onder A, Opiumwet drugskoeriers" luiden:

"(LOVS: 10-12-2004, 31-10-2008, 26-6-2009)

Artikel 2 onder A van de Opiumwet, ongeacht de wijze van in- en uitvoer

(5 pillen of 5 ml = 1 gram)

(...)

Categorie Gewicht gr. Pakezel Standaard

8. groot 4.000-5.000 18-22 mnd

gs ov 36-38 mnd

gvs ov

(...)

Toelichting

Er worden 3 [de derde categorie "organisatie" laat ik hier verder buiten beschouwing; Kn] categorieën daders onderscheiden:

1. pakezels

Criteria:

Er is sprake van een complex van factoren, waardoor iemand - die op zich niet als crimineel kan worden aangemerkt - ertoe gebracht is drugs te smokkelen.

De volgende factoren kunnen een rol spelen:

- armoede (gerelateerd aan het land van herkomst, maar ook het bestaan van een sociaal vangnet in de rijke landen neemt niet weg dat iemand naar de maatstaven van dat land armoedig kan zijn);

- overwicht van de organisatie, bijv. door eerst een lening te verstrekken en die vervolgens op te eisen of door gebruik te maken van de jeugd, ouderdom of naïviteit van betrokkene;

- persoonlijke sociale omstandigheden, zoals de operatie van een familielid, de zorg (vaak als alleenstaande ouder) voor kinderen e.d.

De daders in deze groep bekennen vaak, dan wel geven een verklaring die direct voorwaardelijk opzet oplevert. Op geraffineerde wijze ontkennen dan wel zich beroepen op zwijgrecht e.d. kan een contra-indicatie zijn om het pakezelschap aan te nemen. Deze daders nemen in het algemeen geen initiatief, zij worden benaderd.

2. standaard

Criteria:

Het gaat hier om de daders die minder aanvaardbare en begrijpelijk redenen voor hun handelen kunnen aangeven en voor wie het gemakkelijk en snel geld verdienen een belangrijke drijfveer lijkt te zijn.

De volgende factoren kunnen een rol spelen:

- geen ernstige financiële problemen (ook geen rijken vanzelfsprekend, maar een redelijk inkomen en wel enige maar geen torenhoge schulden);

- er kan enig eigen initiatief van de dader uitgegaan zijn, of - zo niet - dan geldt toch dat de dader in beginsel vrije keuze had en daarmee een zelf willen werktuig in de handen van de organisatie is geworden;

- tot de groep behoren degenen, die zelf gebruiken en zo in een keer veel willen verdienen, degenen die zo een studie, zaakje e.d. willen betalen, of in een klap enkele 'luxe' schulden willen aflossen.

Voor deze groep geldt, dat zij niet door overwicht gedwongen zijn, al kan het zijn dat in de loop van de contacten dreigementen zijn geuit, omdat men wilde terugkrabbelen.

(...)"

8. Ik stel voorop dat de LOVS-oriëntatiepunten geen recht vormen in de zin van art. 79 RO. Dat betekent niet alleen dat de rechter niet aan die oriëntatiepunten is gebonden, maar ook dat de uitleg van die oriëntatiepunten is voorbehouden aan de feitenrechter. Dat neemt niet weg dat, als de rechter zich in zijn uitspraak ter motivering van de opgelegde straf op de LOVS-oriëntatiepunten beroept, die oriëntatiepunten dienen te worden betrokken bij de vraag of de strafmotivering begrijpelijk is. Ik merk daarbij op dat de Hoge Raad van die oriëntatiepunten kan kennisnemen omdat zij zijn gepubliceerd en algemeen toegankelijk zijn en derhalve tot de feiten van algemene bekendheid kunnen worden gerekend. De Hoge Raad zal mijns inziens daarom dienen te beoordelen of de uitleg en de toepassing die de rechter aan de LOVS-oriëntatie-punten zegt te hebben gegeven, niet onbegrijpelijk is.

9. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat het zich bij de strafoplegging heeft laten leiden door de LOVS-oriëntatiepunten. Dat het Hof daarbij stelt dat het in het aangevoerde geen aanleiding ziet om van die oriëntatiepunten af te wijken, doet daarbij wat merkwaardig aan omdat de raadsman zich juist op die oriëntatiepunten beriep. Kennelijk bedoelde het Hof tot uitdrukking te brengen dat het aangevoerde geen verandering bracht in zijn oordeel dat in casu uitgegaan diende te worden van de standaard-categorie.

10. De vraag is of de strafoplegging daarmee op een begrijpelijke wijze is gemotiveerd. De motivering maakt niet duidelijk of het Hof het aangevoerde niet (of maar ten dele) aannemelijk heeft geacht dan wel heeft geoordeeld dat het aangevoerde geen grond oplevert om de verdachte als een "pakezel" aan te merken. Als dat laatste het geval zou zijn, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk, nu aan de eerste factor die volgens de Toelichting op de LOVS-oriëntatiepunten van belang is (armoede), lijkt te zijn voldaan. Ik heb mij nog afgevraagd of het Hof de bedoelde Toelichting mogelijk zo heeft uitgelegd dat alle drie factoren die daarin worden genoemd, zich moeten hebben verwezenlijkt om van een "pakezel" te kunnen spreken. Nu die uitleg bepaald niet voor de hand ligt - en misschien zelfs wel onbegrijpelijk genoemd moet worden - meen ik dat het er niet voor gehouden kan worden dat het Hof zo heeft geredeneerd.

11. Mijn conclusie is derhalve dat het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang en dat de strafoplegging daarom niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

12. Mogelijk kan dit motiveringsgebrek ook in de sleutel worden gezet van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd, zo is dan de redenering, kan, gegeven het feit dat het Hof zich aan de LOVS-oriëntatiepunten gebonden heeft geacht, bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een duidelijk, door argumenten geschraagd en van een ondubbelzinnige conclusie voorzien standpunt. Het Hof heeft, zo loopt de redenering dan verder, in zijn hiervoor weergegeven overweging weliswaar tot uitdrukking gebracht dat het in de door raadsman aangevoerde omstandigheden geen aanleiding ziet dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt te volgen, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - (daarmee) niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot afwijking van dit standpunt hebben geleid.

13. Maar hoe dan ook, het middel klaagt terecht dat het Hof zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd.

14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden