Parket bij de Hoge Raad, 01-04-2011, BP3048, 10/02071

Conclusie inzake:

tegen

en

4. Ageas N.V. (voorheen Fortis N.V.)

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de Nederlandse rechter wanneer hij besluit tot het horen van een in een andere lidstaat woonachtige getuige verplicht is daartoe gebruik te maken van de methoden van bewijsverkrijging ingevolge de EG-Bewijsverordening of dat hem daartoe een discretionaire bevoegdheid toekomt.

1. Procesverloop(1)

1.1 Verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) hebben bij dagvaarding van 3 augustus 2009 een bodemprocedure bij de rechtbank Utrecht aanhangig gemaakt tegen verzoekers in cassatie (hierna tezamen: [verzoeker] c.s.) en Fortis N.V. In die procedure hebben [verweerder] c.s. gevorderd voor recht te verklaren dat [verzoeker] c.s. en Fortis N.V. jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld en gevorderd [verzoeker] c.s. tot schadevergoeding te veroordelen. In een op 6 augustus 2009 bij de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift hebben [verweerder] c.s. verzocht een voorlopig getuigenverhoor van [verzoeker] c.s. te bevelen. Door het houden van een voorlopig getuigenverhoor wensen [verweerder] c.s. opheldering te verkrijgen over hun rechts- en bewijspositie ten behoeve van de aanhangige bodemprocedure. Bij beschikking van 25 november 2009 heeft de rechtbank dit verzoek (met uitzondering van de in het verzoekschrift onder 11 t/m 14 genoemde onderdelen) toegestaan. Daarbij heeft de rechtbank tevens aan partijen verzocht binnen twee weken hun verhinderdata aan de rechtbank te doen toekomen, zodat de rechtbank kon overgaan tot het benoemen van een rechter-commissaris.

1.2 Vervolgens hebben [verzoeker] c.s. op 9 december 2009 aan de rechtbank verzocht een zogenaamde rogatoire commissie in te stellen om [verzoeker] c.s. als getuigen te doen horen in België, het land van hun woonplaats, bij voorkeur te Brussel, door een Franstalige rechter.

1.3 Bij beschikking van 3 februari 2010 heeft de rechtbank dit verzoek van [verzoeker] c.s. afgewezen.

1.5 [Verzoeker 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] zijn (afzonderlijk) in hoger beroep gekomen van de beschikking van 3 februari 2010 en van de brief van 4 maart 2010 bij het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. [Verzoeker 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] hebben - samengevat - het hof verzocht de bestreden beschikking en brief te vernietigen en alsnog aan een door het hof aan te wijzen (Franstalige) autoriteit in België, bij voorkeur de Franstalige rechter te Brussel, te verzoeken het verhoor van [verzoeker 1], [verzoeker 2] respectievelijk [verzoeker 3] te houden. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof [verzoeker] c.s. in hun verzoeken niet-ontvankelijk zal verklaren althans die verzoeken zal afwijzen. Fortis heeft, als belanghebbende, een verweerschrift ingediend en zich daarbij gerefereerd aan het oordeel van het hof in deze zaken.

1.6 Bij beschikking van 18 mei 2010 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.

1.7 [Verzoeker] c.s. hebben tegen deze beschikking (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. zijn niet verschenen. Ageas N.V. (voorheen Fortis) heeft, als belanghebbende, een akte houdende referte genomen, inhoudende dat zij zich terzake refereert aan het oordeel van de Hoge Raad.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.2 Onderdeel 1 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 4.2 en 4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat onder vigeur van de Bewijsverordening juncto art. 176 Rv niet als beginsel (van Nederlands procesrecht) geldt dat een in een andere EU-lidstaat wonende getuige, die tevens partij is in een Nederlandse procedure, door die Nederlandse rechter behoort te worden gehoord. Bovendien klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de Bewijsverordening, waarvan de lidstaten uit hoofde van de van hen te vergen gemeenschapstrouw nuttig effect dienen te verzekeren, niet, laat staan uitsluitend, een van het nationale recht van de lidstaten afhankelijke (voor degene die bewijs moet leveren) faciliterende functie heeft, maar (veeleer) exclusiviteit beoogt, in die zin dat nationale mogelijkheden van bewijsverkrijging (in beginsel) niet zijn toegestaan, als sprake is van een in een andere lidstaat wonende (partij)getuige. De rechter heeft (derhalve) bij toepasselijkheid van de Bewijsverordening niet de (discretionaire) vrijheid om een verzochte rogatoire commissie te weigeren, aldus nog steeds het onderdeel.

2.3 Het onderdeel stelt de vraag aan de orde naar de dwingende of exclusieve werking van de EG-Bewijsverordening. Deze verordening - voluit: Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van de bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001 L 174/1) - is op 1 januari 2004 van kracht geworden en geldt thans voor alle lidstaten van de EU, met uitzondering van Denemarken.(2) Blijkens punt 2 van de considerans heeft de Bewijsverordening tot doel ter wille van de goede werking van de interne markt de samenwerking tussen de gerechten op het gebied van de bewijsverkrijging te verbeteren en in het bijzonder te vereenvoudigen en te bespoedigen. Volgens punt 5 van de considerans gaat de verordening niet verder dan nodig is om deze doelstellingen te verwezenlijken. De reden voor het opstellen van de Bewijsverordening was mede gelegen in de omstandigheid dat destijds slechts elf lidstaten van de EU partij waren bij het op 18 maart 1970 te 's-Gravenhage opgestelde Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken (hierna: Bewijsverdrag).(3) Voor Nederland is het Bewijsverdrag reeds op 7 juni 1981 in werking getreden.(4) Ingevolge art. 21 lid 1 Bewijsverordening heeft in de betrekkingen tussen de lidstaten die partij zijn bij bilaterale of multilaterale regelingen, met name bij het Haagse Rechtsvorderingsverdrag 1954 en het Bewijsverdrag, de Bewijsverordening voor de aangelegenheden die zij bestrijkt voorrang op die overeenkomsten of regelingen. Bij het opstellen van de Bewijsverordening is veel overgenomen van het Bewijsverdrag, zij het met hier en daar verschillen. Ik laat deze verschillen verder onbesproken en beperk mij in het navolgende tot de Bewijsverordening.(5) De Bewijsverordening wordt ingevolge art. 1 toegepast in burgerlijke en handelszaken wanneer het gerecht van een lidstaat overeenkomstig de wettelijke bepalingen van die staat aan het bevoegde gerecht van een andere lidstaat verzoekt een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten (art. 1 lid 1 sub a) of verzoekt een handeling tot het verkrijgen van bewijs rechtstreeks in een andere lidstaat te verrichten (art. 1 lid 1 sub b). Hieruit blijkt dat de Bewijsverordening twee methoden van bewijsverkrijging kent: de indirecte methode waarbij het verzoekende gerecht de assistentie inroept van het aangezochte gerecht (art. 10 t/m 16 Bewijsverordening) en de directe methode, waarbij het verzoekende gerecht verzoekt om zelf tot rechtstreekse bewijsverkrijging in een andere lidstaat te mogen overgaan (art. 17 Bewijsverordening). Aangenomen moet worden dat de door de Bewijsverordening gebezigde begrippen, zoals het begrip 'burgerlijke en handelszaken', autonoom zullen moeten worden uitgelegd, aan de hand van de doelstellingen van de Bewijsverordening (zoals blijkend uit de considerans) en van art. 81 VWEU (voorheen art. 65 VEG), waarop de Bewijsverordening berust, alsmede aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over soortgelijke begrippen in EG-verordeningen (zoals de EEX-verordening). Wat onder 'een handeling tot het verkrijgen van bewijs' in de zin van art. 1 lid 1 Bewijsverordening moet worden verstaan, wordt in de Bewijsverordening niet aangegeven. Aangenomen wordt dat hieronder het horen van getuigen, partijen en deskundigen valt, alsmede het overleggen van documenten.(6) Van de toepassing van de Bewijsverordening zijn op grond van art. 1 lid 2 uitgesloten verzoeken die worden gedaan 'met het doel partijen in staat te stellen, zich bewijs te verschaffen dat niet bestemd is voor gebruik in een reeds aanhangige of in een voorgenomen procedure'. Daarmee heeft de Bewijsverordening 'fishing expeditions' en 'pre-trial discovery' buiten het toepassingsgebied geplaatst.(7) Een voorlopig getuigenverhoor (op de voet van art. 186 Rv) om bewijs te verkrijgen teneinde te worden gebruikt in een reeds aanhangige (bodem)procedure valt, zo volgt uit art. 1 lid 2 Bewijsverordening, onder het toepassingsgebied van de verordening.

2.4 De Bewijsverordening heeft als doel de verbetering van de samenwerking tussen de gerechten bij de verkrijging van bewijs in een andere lidstaat. De Bewijsverordening treedt niet in de vraag óf een getuige moet worden gehoord of dat tot een andere vorm van bewijsgaring moet worden besloten. Deze kwestie is overgelaten aan het interne (proces)recht van de lidstaten. De verordening gaat immers niet verder dan met het oog op het bereiken van haar doelstellingen noodzakelijk is (zie het hierboven genoemde punt 5 van de considerans). Heeft de rechter besloten tot het horen van een getuige die in een andere lidstaat woonachtig is, dan rijst de vraag of de rechter in dat geval onder de Bewijsverordening verplicht is de door de verordening aangereikte methoden te volgen (hetzij de indirecte methode op de voet van art. 10 e.v., hetzij de methode van de rechtstreekse bewijsverkrijging op de voet van art. 17). Het betreft hier de vraag naar de al of niet exclusieve werking van de Bewijsverordening. Betoogd kan worden dat de Bewijsverordening geen betrekking heeft op de vraag óf de rechter een verzoek tot bewijsverkrijging aan de rechter van een andere lidstaat zal richten, maar dat de verordening slechts betrekking heeft op de wijze waarop de bewijsgaring (indien daartoe wordt besloten) dient plaats te vinden.(8) In deze opvatting is de verordening niet exclusief, maar treedt zij faciliterend op: daar waar besloten wordt tot een bewijsverkrijging die in een andere lidstaat moet worden uitgevoerd, leidt de verordening tot samenwerking tussen autoriteiten en tot vereenvouding van de methode van bewijsverkrijging. In deze opvatting staat het de nationale rechter dus vrij om de Bewijsverordening al of niet te gebruiken. Wordt deze uitleg gevolgd, dan kan de rechter bij wie de procedure aanhangig is besluiten de in een andere lidstaat wonende getuige op te roepen voor hem te verschijnen en, wanneer de getuige niet vrijwillig wenst te verschijnen, daaraan de nodige consequenties verbinden die naar zijn nationale procesrecht zijn toegestaan.(9) In art. 1 lid 1 Bewijsverordening valt een aanknopingspunt voor deze opvatting te vinden, nu daarin wordt gesproken dat de verordening van toepassing is wanneer het gerecht van een lidstaat 'overeenkomstig de wettelijke bepalingen van die staat' om een handeling tot bewijsverkrijging verzoekt. De Bewijsverordening bevat nergens, zo wordt ook in deze opvatting betoogd, een bepaling waarin de verplichting van het gerecht is neergelegd om de bewijsverkrijging via de Bewijsverordening te laten verlopen.(10)

Deze overweging zou erop kunnen duiden dat het Hof juist met het oog op de bescherming van de justitiabelen, de Bewijsverordening dwingend (dus exclusief) toegepast wil zien.(14) Wanneer de toepassing van de Bewijsverordening niet exclusief is, zou de goede werking van de verordening kunnen worden gefrustreerd, omdat de rechter, onder gebruikmaking van de in zijn eigen recht voorziene mogelijkheden, zou kunnen besluiten tot bewijsverkrijging in een andere lidstaat buiten de verordening om. De werking van de verordening zou in dat geval in zekere zin afhankelijk worden van de lex fori, het (proces)recht van de rechter bij wie de procedure aanhangig is. Staat de lex fori toe dat de in een andere lidstaat woonachtige getuige wordt opgeroepen voor het gerecht waarbij de procedure aanhangig is, dan zou de Bewijsverordening buiten toepassing (kunnen) blijven, terwijl bij het ontbreken van een dergelijke discretionaire bevoegdheid naar nationaal procesrecht de Bewijsverordening wél zou moeten worden gebruikt.

De verwijzing naar 'EG-verordening' is ingevoegd bij de Uitvoeringswet EG-Bewijsverordening.(15) De verwijzing naar 'verdrag' kwam voordien al voor in de wettekst en heeft vooral het oog op het Bewijsverdrag.(16) Over de invoeging van de verwijzing naar 'EG-verordening' is door de Minister van Justitie in de Memorie van Toelichting bij de Uitvoeringswet EG-Bewijsverordening het volgende opgemerkt:

'In artikel 176 Rv is bepaald dat voorzover bij verdrag niet anders is bepaald, de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft, kan verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden, of dat verhoor op te dragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van de getuige behoort. Thans is niet alleen in verdragen anders bepaald, maar ook in de onderhavige verordening. In artikel 176 Rv dient daar dan ook rekening mee te worden gehouden. Naast de mogelijkheid van een andere regeling op grond van een verdrag volgt uit de voorgestelde wijziging tevens dat een andere regeling kan gelden op grond van een EG-verordening.' (17)

In oudere (lagere) rechtspraak is in dit verband als een grondregel van procesrecht aanvaard dat getuigen worden gehoord door de rechter voor wie de zaak dient; voor afwijking van dit uitgangspunt dient van daartoe redengevende feiten of omstandigheden te zijn gebleken.(18) De rechter heeft de bevoegdheid te beoordelen of een rogatoire commissie in verband met het belang van partijen al dan niet behoort te worden toegestaan.(19) De Hoge Raad heeft geoordeeld dat uit art. 202 lid 1 Rv (oud) - de voorganger van het huidige art. 176 Rv - volgt dat een beslissing op het verzoek tot het houden van een rogatoire commissie is overgelaten aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt.(20) In zijn conclusie voor deze uitspraak (onder 30) heeft A-G Strikwerda opgemerkt dat het aan het beleid van de rechter is overgelaten of hij op een bewijsaanbod ingaat en dat het woordje 'kan' in art. 202 lid 1 Rv (oud) erop duidt dat de rechter vrij is om van de hem gegeven bevoegdheid om een rogatoire commissie te verzoeken gebruik te maken. Of de rechter van deze bevoegdheid gebruik maakt, is aan zijn beleid overgelaten en onttrekt zich aan toetsing in cassatie. Ook A-G Timmerman heeft in deze zin geconcludeerd en daarbij aangegeven dat het Bewijsverdrag deze discretionaire bevoegdheid niet beperkt.(21) In de beide hier aangehaalde zaken gaat het echter niet om de vraag naar de exclusieve werking van het Bewijsverdrag (of thans van de Bewijsverordening), maar om de vraag of aan de lagere rechter de discretionaire bevoegdheid toekomt een verzoek tot het horen van getuigen te weigeren. Buiten kijf staat dat dit laatste geheel aan het beleid van de feitenrechter is overgelaten.

2.7 Of de rechter de discretionaire bevoegdheid heeft, wanneer tot het horen van een in andere lidstaat woonachtige getuige is besloten, al of niet de weg van de Bewijsverordening te volgen, is een kwestie van uitleg van deze verordening. Over de uitleg van de Bewijsverordening heeft het Hof van Justitie van de EU nog geen prejudiciële beslissing gewezen. Thans is, voor zover ik heb kunnen nagaan, één zaak aanhangig waarin de uitleg van de Bewijsverordening aan de orde wordt gesteld, doch deze zaak betreft een geheel andere kwestie dan thans in cassatie speelt.(22) Nu voor de beantwoording van de door onderdeel 1 van het cassatiemiddel aan de orde gestelde kwestie geen sprake is van een 'acte clair' of van een 'acte éclairé', komt het mij geraden voor dat de Hoge Raad een prejudiciële vraag stelt aan het Hof van Justitie van de EU. Het gaat dan om de vraag of het met de Bewijsverordening, in het bijzonder met art. 1 lid 1 daarvan, in overeenstemming is dat de rechter die besluit tot het horen van een in een andere lidstaat woonachtige getuige voor deze vorm van bewijsverkrijging geen gebruik maakt van de door de Bewijsverordening in het leven geroepen methoden, maar van de methoden voorzien in zijn eigen nationale procesrecht en de getuige oproept voor hem te verschijnen met als eventueel gevolg dat bij niet (vrijwillige) verschijning daaraan de consequenties worden verbonden die zijn toegestaan door het nationale procesrecht van deze rechter.

3. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het cassatieberoep, het Hof van Justitie van de EU zal verzoeken over de hierboven onder 2.7 bedoelde vraag van uitlegging van de Bewijsverordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

A-G