Parket bij de Hoge Raad, 21-06-2011, BP4402, 09/02294

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 21 juni 2011

Datum publicatie: 21 juni 2011

ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BP4402

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2009:BH5008
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP4402

Zaaknummer: 09/02294

Inhoudsindicatie

1. Verwerping verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid OM. 2. Art. 359.2 Sv. Ad 1. Met zijn overweging heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de inbeslaggenomen administratie in het ongerede is geraakt een ernstige inbreuk vormt op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Op die grond heeft het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging, zij het slechts ten aanzien van die feiten “waarin verdachte bij haar verhoor ter terechtzitting in hoger beroep haar standpunt uitdrukkelijk heeft willen toelichten aan de hand van de verdwenen administratie”. In aanmerking genomen dat hetgeen namens de verdachte is aangevoerd er op neerkomt dat zij ook voor alle overige feiten in haar verdediging wordt belemmerd door de omstandigheid dat de administratie ontbreekt, is het oordeel van het hof dat het ontbreken van bedoelde administratie niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van die overige feiten, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Ad 2. Nu het hof de juistheid van het met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet strijdige betoog van de verdediging in het midden heeft gelaten, is de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengebleven dat de verwijderde goederen niet tot de faillissementsboedel behoorden.

Conclusie

Nr. 09/02294

Mr. Machielse

Zitting 8 februari 2011

Conclusie inzake:

[Verdachte](1)

1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft het OM deels niet ontvankelijk verklaard in de strafvervolging en verdachte op 6 maart 2009 voor 1. (zaken 2, 8, 15 en 21) en 2 subsidiair (zaak 19): Medeplegen van verduistering gepleegd door haar die het goed uit hoogte van haar beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd, 4. Poging tot medeplegen van oplichting(2), en 5. Medeplegen van bedrieglijke bankbreuk, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het hof verdachte ontzet uit het recht tot het uitoefenen van het beroep van financiële dienstverlener en/of het feitelijk leidinggeven aan een financiële onderneming en/of belastingadviseur voor de duur van vijf jaren. Tot slot heeft het hof de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering.

2. Mr. R. Bonis, advocaat te Gorinchem, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof het OM ten onrechte niet helemaal niet-ontvankelijk heeft verklaard in de strafvervolging voor de feiten 1 en 2. In ieder geval is de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM gedeeltelijk onjuist of onbegrijpelijk.

3.2. Uit het proces-verbaal van het onderzoek in hoger beroep is op te maken dat de verdediging erop heeft gewezen dat de verdachte niet de beschikking heeft gekregen over de administratie van haar bedrijf en dat het daarom voor haar onmogelijk is om de verdediging adequaat te voeren. Het hof heeft het onderzoek ter terechtzitting een aantal malen geschorst opdat kon worden achterhaald waar de administratie zich bevond. De verdediging heeft in dat kader aangevoerd dat zij de beschikking dient te hebben over de administratie in het belang van de verdediging van verdachte en heeft gewezen op het grote belang van verdachte dat met deze strafzaak gemoeid was. De AG heeft dit standpunt onderschreven. Op 20 februari 2009 bleek blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, dat op dat moment de ordners met administratie nog steeds zoek waren. De AG heeft erkend dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en heeft bepleit dat een verlaging van de straf daarom op haar plaats was. De advocaat van verdachte heeft in zijn pleitnota het standpunt betrokken dat de verdachte aan de hand van de administraties haar onschuld zeer waarschijnlijk had kunnen aantonen. Hij geeft als voorbeeld zaak 14. In die zaak is duidelijk geworden dat het gestorte geld niet is verduisterd maar door de curator van de door het faillissement geblokkeerde rekening van het bedrijf ([A]) is overgemaakt op de boedel rekening. Het is voor de verdediging onmogelijk om verweer te voeren zonder de administratie te hebben kunnen raadplegen.

3.3. Het hof heeft op het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM aldus gereageerd:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De raadsman voert daartoe aan dat de door de rechter-commissaris inbeslaggenomen administratie van [A] nagenoeg in haar geheel is zoekgeraakt, en het openbaar ministerie er niet in is geslaagd deze administratie terug te vinden. De raadsman acht zich zonder deze administratie niet in staat de verdediging te voeren, nu aan de hand daarvan juist de onschuld van de verdachte kan worden aangetoond. Onder deze omstandigheden is er naar de mening van de raadsman sprake van een schending van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, meer in het bijzonder het beginsel van fair trial en equality of arms, op grond waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het hof is van oordeel dat het zoek raken van de in beslag genomen administratie (neergelegd in een groot aantal ordners) in die tenlastegelegde zaken, waarin verdachte bij haar verhoor ter terechtzitting in hoger beroep haar standpunt uitdrukkelijk heeft willen toelichten aan de hand van de verdwenen administratie, een ernstige inbreuk oplevert op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van de specifieke zaken is tekort gedaan.

Het hof zal derhalve het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging van de volgende tenlastegelegde onderdelen:

- Feit 1: zaak 3, 4, 5, 6, 10, 13, 14, 17, 18 en 20;

- Feit 2: zaak 16;

- Feit 3.

Voor het overige is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."

3.4. Verdachte heeft ter terechtzitting van 24 oktober 2009 gezegd dat zij de administratie van [A] nodig heeft om haar onschuld te kunnen aantonen. De betalingen van de benadeelde partijen zouden hebben plaatsgevonden na het faillissement en het geld zou dan ook op de boedelrekening staan, maar omdat verdachte geen inzage heeft in de boedelrekening kan zij dat niet aantonen. Ik wijs erop dat het in totaal gaat om dertig ordners en dat bezwaarlijk van verdachte kan worden verwacht dat zij de inhoud van al deze ordners zou kennen en zich daarop met nauwkeurige vermelding van vindplaatsen zou kunnen beroepen om zich te verdedigen. Bovendien is de advocaat onbekend met de inhoud van de ordners en is het dus voor hem ook onmogelijk geweest om daaruit gegevens op te diepen die in het voordeel van verdachte zouden kunnen spreken, terwijl verdachte daar zelf niet aan heeft gedacht. De administratie van het bedrijf is bij uitstek de bron waaruit gegevens kunnen worden geput met betrekking tot stortingen en aanwendingen van gelden van klanten. Ik acht het onbegrijpelijk dat het hof voor die gevallen waarin verdachte, wellicht bij gebrek aan wetenschap, niet naar de administratie heeft verwezen, van oordeel zou kunnen zijn dat de verdediging niet zou kunnen worden geschaad door de onmogelijkheid kennis te nemen van de administratie. Op voorhand kan immers niet worden gezegd dat die administratie geen gegevens kan inhouden die ten voordele van verdachte kunnen strekken. Een onderzoek naar de inhoud van de administratie door de verdediging is onmogelijk geworden. Die onmogelijkheid is gecreëerd door de onzorgvuldige omgang met de ordners, hetgeen aan het OM voor de voeten kan worden geworpen. De eerlijkheid van het proces is geweld aangedaan omdat de verdediging, die stelde dat de administratie relevant was voor het aantonen van de onschuld van verdachte, die administratie niet heeft kunnen raadplegen.

Ik acht het eerste middel gegrond.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof het bewijs van feit 1, zaak 15, heeft doen berusten op een bewijsmiddel dat niet redengevend is. Het gaat om bewijsmiddel 15, inhoudende als verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 24 oktober 2008:

"Ten aanzien van zaak 15:

Ik heb met betrekking tot deze zaak geen opmerkingen."

4.2. Welke bijdrage deze verklaring kan leveren aan de bewezenverklaring van het medeplegen van verduistering van in totaal € 7000 toebehorende aan [betrokkene 10] is mij niet duidelijk geworden.

Ook dit middel is gegrond.

5.1. Het derde middel klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het opzet met betrekking tot de onder feit 1 omschreven zaken 15 en 21 heeft onderbroken. Het geld van de klanten is in de onderneming blijven hangen en het is aan de domheid en onvoldoende deskundigheid te wijten geweest dat de gelden niet zijn aangewend voor het doel waarmee ze zijn afgestaan. Het vierde middel klaagt dat ten aanzien van dezelfde feiten niet uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden dat de gelden wederrechtelijk zijn toegeëigend. Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5.2. De bewezenverklaring van het feit 1 houdt in dat:

"zij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 26 maart 2007 te Nieuw Lekkerland en Gorinchem en Leerdam en Vlissingen, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk nader te noemen geldbedragen, die behoorden aan een ander of anderen de verdachte en/of haar mededader(s), te weten

- (zaak 2) een geldbedrag (in totaal EUR 22.300,-) toebehorende aan [betrokkene 8] en

- (zaak 8) een geldbedrag ((EUR 40.000,-) toebehorende aan [betrokkene 9] en

- (zaak 15) geldbedragen (in totaal EUR 7.000,-) toebehorende aan [betrokkene 10] en

- (zaak 21) geldbedragen (in totaal EUR 4.381,-) toebehorende aan [betrokkene 11]

en welke goederen verdachte en haar mededader uit hoofde van haar beroep van assurantie-tussenpersoon en/of als bewaarder onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

5.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"BEWIJSMIDDELEN

Feit 1

1. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 21 juni 2007, inhoudende:

In maart 2004 is het bedrijf [C] opgericht. Het was een vennootschap onder firma op naam van [medeverdachte] en van mij. Daarna is het bedrijf op mijn naam gekomen omdat [medeverdachte] te maken had met een concurrentiebeding vanuit zijn vorige werkkring. In 2006 is de naam van het bedrijf gewijzigd in [A] omdat we veel meer dan alleen verzekeringen gingen doen. Ik had de dagelijkse leiding van de buitendienst en [medeverdachte] had de algehele dagelijkse leiding en de leiding over de binnendienst. We bezochten veelvuldig klanten om verzekeringen of leningen af te sluiten tegen nieuwere of gunstigere voorwaarden. We hebben de meeste gelden niet doorgezonden naar de verzekeringsmaatschappijen. Achteraf weet ik eigenlijk niet waarvoor het geld allemaal is gebruikt.

De gelden kwamen binnen op onze lopende rekening. Dit was in eerste instantie onze lopende privébankrekening en later de lopende zakelijke bankrekening. De bedoeling was dat al die gelden doorgestort werden naar de betreffende maatschappijen maar dat is helaas niet altijd gebeurd. De gelden zijn het bedrijf ingegaan.

2. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer LJN PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.10), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 13 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 7] - zakelijk weergegeven -:

Ik heb bij [A] gewerkt vanaf 1 maart 2005.

Het bedrijf stond op naam van [verdachte], maar werd feitelijk bestuurd door [verdachte] en [medeverdachte] samen. [Verdachte] bracht de meeste klanten aan. [Medeverdachte] stuurde de boel van binnen uit.

(...)

Zaak 15;

13. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PH820/07-030423 (bijlage 1.15.1.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 16 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 10] - zakelijk weergegeven -:

Ik doe aangifte van verduistering. Ik heb op respectievelijk 23 mei 2006 en 1 juni 2006 een geldbedrag van 1.000,- en 6.000,- overgemaakt op rekeningnummer [0001] ten name van [verdachte]. Vervolgens zou zij dit gehele bedrag onderbrengen in een nieuwe koopsompolis/levensverzekering. Ik heb hier echter nooit polissen of stukken van ontvangen.

Afgelopen woensdag is gebleken dat er nooit een geldbedrag van 7.000,- euro was gestort in mijn polis bij [D].

14. Geschriften, zijnde (kopieën van) rekeningafschriften van de ABN-AMRO Bank NV, d.d. 26 mei 2006 en 26 juni 2006, betrekking hebbende op respectievelijk overboekingen van € 1.000,- op 23 mei 2006 en € 6.000,- op 1 juni 2006 van rekeningnummer [0007] naar rekeningnummer [0001] ten name van [verdachte] (bijlage 1.15.1 bij proces-verbaal nummer LJN PL1820/07-030423).

15. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2008, inhoudende - zakelijk weergegeven - :

Ten aanzien van zaak 15:

Ik heb met betrekking tot deze zaak geen opmerkingen.

Zaak 21

16. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer LJN PL1820/07-034284 (bijlage 1.21.1.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 26 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 11] - zakelijk weergegeven -:

Ik doe aangifte van verduistering. Ongeveer twee jaar geleden belde [verdachte] mij op. Ik had een tweetal levensverzekeringen lopen bij de RVS. Ik heb het advies gekregen om de verzekeringspolissen bij de RVS af te kopen. De afkoopwaarde zou opnieuw ondergebracht worden in een soortgelijke verzekering met betere voorwaarden. Afgesproken was dat het geld op haar rekening gestort zou gaan worden. Het geld is overgemaakt aan [verdachte]. Er is echter geen nieuwe verzekering op mijn naam geregistreerd bij welke maatschappij dan ook waarbij het geldbedrag van 3.103,80 euro is ingebracht als koopsom.

Nu besef ik dat ik op dergelijke wijze waarschijnlijk ook een bedrag van 1.277,- euro ben kwijtgeraakt aan [verdachte]. Dit bedrag is waarschijnlijk al begin 2006 overgemaakt aan [verdachte].

17. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer LJN PL1820/07-007082 (bijlage 1.21.2.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 30 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte - zakelijk weergegeven -:

Het bedrag van 3.103,86 euro kan ik mij wel herinneren. Ik heb dat geld laten overmaken op de Postbankrekening van mij. Dit geld staat nog op mijn rekening vermoedelijk.

18. Een geschrift, zijnde (een kopie van) een brief van RVS Verzekeringen, d.d. 28 februari 2006, gericht aan [betrokkene 11] (bijlage 1.21.1 bij proces-verbaal nummer LJN PL1820/07-034284) onder meer inhoudende het volgende:

Wij hebben uw verzoek ontvangen waarin u de waarde van uw levensverzekering opvraagt.

Polisnummer [0005]

Premievrije waarde a) 3.043,00

b) 1.277,00.

19. Een geschrift, zijnde (een kopie van) een door [betrokkene 11] ondertekend formulier d.d. 5 september 2006, inhoudende een verzoek tot afkoop van de verzekering met polisnummer [0005], waarin wordt vermeld dat het uitkeringsbedrag moet worden overgemaakt op rekeningnummer [0006] ten name van [verdachte]. Dit formulier van RVS verzekeringen vermeldt naast de beëindiging van deze verzekering - onder meer - het volgende:

In uw verzekering is nog een netto afkoopwaarde aanwezig van € 3.103,86.

5.4. Van wederrechtelijk toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.(3) Verdachte was verplicht het haar toevertrouwde geld de bestemming te geven die was overeengekomen. Zij heeft de stappen die daarvoor nodig waren niet gezet. Het geld is terechtgekomen in het bedrijf van verdachte. Aldus heeft verdachte in de hand gewerkt dat deze bedragen niet ten goede zouden komen van de personen die deze bedragen hebben overgemaakt aan verdachte. Door de nodige stappen na te laten is de aanmerkelijke kans ontstaan dat deze gelden niet meer overeenkomstig hun bestemming kon worden aangewend, welke kans verdachte voor haar rekening heeft genomen.(4) Het hof heeft het opzet af kunnen leiden uit bewijsmiddel 1, meer bepaald ook dat verdachte er zich van bewust was dat de gelden niet werden doorgezonden naar de verzekeringsmaatschappijen, maar in het bedrijf zijn gestoken. Een aanwending van gelden in strijd met de bestemming waarvoor deze gelden zijn gegeven kan als wederrechtelijke toeëigening worden bestempeld.(5) Juist door deze bijzondere bestemming is zo een geldbedrag blijven toebehoren aan degene die het met die bestemming ter beschikking heeft gesteld.(6)

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan naar mijn mening het bewijs voor feit 1, zaken 15 en 21, worden afgeleid.

Beide middelen falen.

6.1. Het vijfde middel klaagt over het bewijs van feit 2 subsidiair, zaak 19. Het bewezenverklaarde medeplegen van verduistering zou niet uit de gebezigde bewijsmiddelen zijn af te leiden. Verdachte had mij met deze transactie niets te maken. Haar broer was hiervoor verantwoordelijk. De bewijsmiddelen geven geen duidelijkheid over de inhoud van de bewuste en nauwe samenwerking met betrekking tot juist deze afhandeling, die zou kunnen leiden tot de conclusie dat verdachte de verduistering heeft medegepleegd.

6.2. Bewezen verklaard is dat

"zij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 26 maart 2007 te Gorinchem en Leerdam en Nieuw-Lekkerland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk nader te noemen geldbedrag die geheel of ten dele toebehoorde aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of haar mededader(s), te weten

- (zaak 19) een geldbedrag EUR 2.027,- toebehorende aan [betrokkene 12] en welk goed verdachte en haar mededader(s) uit hoofde van en/of haar beroep van assurantie-tussenpersoon en/of bewaarder onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft toegeëigend; "

6.3. Het bewijs berust op de volgende bewijsmiddelen:

"Feit 2, subsidiair

Zaak 19

20. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer LJN PL1820/07-033502 (bijlage 1.19.1.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 24 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 12] - zakelijk weergegeven -:

Omstreeks eind juni 2006 kwam [betrokkene 7] van [A] bij ons thuis. Hij adviseerde om de risico-verzekering en de spaarverzekering welke ik had lopen bij Generali stop te zetten, en het vrijkomende bedrag in een bedrijfsspaarregeling te stoppen.

Wij gingen met zijn voorstel akkoord. Door [betrokkene 7] werd de afkoopwaarde van de spaarverzekering opgevraagd. Dit bleek een bedrag te zijn van euro 2.027,-.

[Betrokkene 7] liet ons een akkoord-verklaring tot afkoop ondertekenen. [Betrokkene 7] vertelde ons dat wij maar beter het vrijgekomen bedrag niet op onze bankrekening moesten laten storten, maar op een tussenrekening van [A]. Ook hier gingen wij mee akkoord.

In oktober 2006 hadden wij nog niets gehoord, waarop wij vervolgens kontakt hebben opgenomen met [A]/[betrokkene 7]. [Betrokkene 7] gaf aan dat het geld bij hen op de rekening was gestort en dat hij zou zorgdragen dat het zou worden doorgestort naar de inmiddels via assuratie-kantoor [F] geopende polis bij [D]. [Betrokkene 7] zou in november bij ons langskomen, maar kwam echter niet opdagen. Ik ben naar het bedrijf [A], gevestigd in Leerdam gereden om te kijken of [betrokkene 7] er was. Echter het kantoor was gesloten en de gordijnen zaten dicht. Hierop heb ik kontakt opgenomen met assurantie-kantoor [F] te Gorinchem. [Betrokkene 19] gaf aan dat op de bedrijfsspaarregeling die op mijn naam was afgesloten door [A]/[betrokkene 7] nooit een storting was gedaan.

21. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer LJN PL1820/07-007082 (bijlage 1.19.2.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 30 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte - zakelijk weergegeven -:

Ik denk dat het geldbedrag van 2.027,- euro nog bij de Rabobank op de geblokkeerde rekening staat. Volgens mij was dit een klant van [betrokkene 7].

22. Een geschrift, zijnde (een kopie van) een brief, d.d. 23 oktober 2006 ondertekend door [betrokkene 7] op briefpapier van [A], gericht aan [betrokkene 12] (bijlage 1.19.1. bij proces-verbaal nummer LJN PL1820/07-033502), inhoudende onder meer - zakelijk weergegeven -:

Er is reeds door ons ontvangen een bedrag van € 2.027,-. Dit bedrag is bij ons op het rekeningnummer: [0001] ontvangen."

6.4. De bewijsmiddelen 1 en 2 hebben enkele betrekking op de zaken die onder verzamelfeit 1 zijn ondergebracht. De bewijsmiddelen die het hof met zoveel woorden heeft aangewezen als grondslag voor het bewijs van feit 2 subsidiair, zaak 19, doen vermoeden dat ook het door [betrokkene 12] overgemaakt bedrag niet ten behoeve van een bedrijfsspaarregeling is aangewend, zoals was overeengekomen. Waar dat geld is gebleven blijkt niet uit de bewijsmiddelen. Verdachte heeft daarover een vermoeden uitgesproken. Maar uit de gebezigde bewijsmiddelen valt in ieder geval niet op te maken dat de verdachte enige bemoeienis met deze transactie heeft gehad en van het feit dat dit geld niet is aangewend zoals was overeengekomen op de hoogte was. Dat een ander binnen het bedrijf van verdachte wel opzet had op wederrechtelijke toeëigening maakt niet dat dit opzet ook aan verdachte, als verantwoordelijk binnen dat bedrijf, kan worden toegerekend. Evenmin blijkt van een nauwe en volledige samenwerking tussen verdachte en haar broer juist met het oog op deze transactie. Ik vermoed dat het hof teveel leentjebuur heeft willen spelen bij de voorwaarden voor het feitelijk leidinggeven van artikel 51, tweede lid, aanhef en onder 2 Sr.

Het middel slaagt.

7.1. Het zesde middel klaagt over de veroordeling voor feit 5. Het hof zou in strijd met artikel 359 lid 2 Sv niet in het bijzonder de redenen hebben opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het onderbouwde standpunt dat verdachte enkel zaken die aan haar toebehoorden heeft meegenomen, en wel met toestemming van de curator, en daarom geen goederen aan de boedel heeft onttrokken.

7.2. Bewezenverklaring is als feit 5, zaak 1, dat

"zij op tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 22 november 2006 tot en met 21 februari 2007 te Leerdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, terwijl haar mededader (handelend onder de naam [B] en/of [A]) bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht van 22 november 2006, in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers) een of meer van de navolgende goederen, te weten meubilair tafels en/of stoelen en/of bureau's)) en/of computers en/of beeldschermen en/of ordners (inhoudende administratie) en/of een vaatwasser en/of een telefoon, aan de boedel heeft onttrokken; "

7.3. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

"25. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer LJN PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.1.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 28 februari 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van aangever G.W. Boogaard - zakelijk weergegeven -:

Bij vonnis van de Rechtbank Dordrecht is het bedrijf [A] gevestigd te Leerdam op 22 november 2006 in staat van faillissement verklaard.

Op 28 november 2006 ben ik door de rechtbank te Dordrecht als curator aangesteld.

Op 28 november 2006 ben ik naar pand nummer [001] aan de [a-straat] te Leerdam gegaan alwaar het bedrijf was gevestigd. Ik heb van de inboedel foto-opnamen gemaakt.

Uit kontakten welke ik heb gehad met voormalige medewerkers van het bedrijf van [verdachte]/[medeverdachte] en mede na het tonen van de foto's van de inboedel van het pand bleek mij dat er diverse meubilair moet zijn onttrokken uit het faillissement.

Volgens de medewerkers ontbreken er tafels, stoelen en bureaus. Ook zouden er diverse computers zijn weggehaald uit het pand.

26. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer LJN PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.4.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 1 maart 2 007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] -zakelijk weergegeven -:

Begin september 2006 ben ik als receptioniste/-telefoniste begonnen bij [A] te Leerdam. Op 27 november 2006 kwam ik op kantoor in Leerdam. Het viel mij op dat de vaatwasser verdwenen was. Ik hoorde dat een collega zei dat er ook spullen uit de kluis weg waren. Er waren een heleboel dozen weg.

Aan de hand van de door u getoonde foto's van het pand op de [a-straat] te Leerdam blijkt mij dat er een aantal goederen ontbreken die op 24 november 2006 nog wel in het pand aanwezig waren. Ik kan u het volgende overzicht geven:

- Kluisruimte: ontbreken diverse dozen;

- Keuken: ontbreken vaatwasser en witte tafel met min. 3 stoelen;

- Begane grond: ontbreekt zwarte telefoon en computer en beeldscherm;

- 1e verdieping: ontbreken 3 à 4 bureaustoelen en een computer en een beeldscherm;

- 2e verdieping: 2 tafels en computer met beeldscherm.

27. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer LJN PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.5.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 13 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte - zakelijk weergegeven -:

Ik ben begonnen met [C], dat was in maart 2004. Afgelopen jaar is het bedrijf veranderd van naam in [A]. Per 1 oktober 2006 is de zaak overgegaan naar [medeverdachte]. [Medeverdachte] had de dagelijkse leiding. Ik hield mij bezig met het aansturen van de mensen in de buitendienst.

- Er zijn goederen verdwenen uit de zaak na het faillissement?

Die staan bij mij in de [b-straat]. Dat is een vitrinekast, dressoirtje, witte tafel met 6 stoelen, 3 bureaustoelen, een vaatwasser en persoonlijke dingen. Ik had destijds vier computer-systemen aangeschaft. Er staat nu één computer bij mij thuis, twee computers bij [betrokkene 2] in de Drunen en één bij [betrokkene 3] in Zevenbergen.

28. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer LJN PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.6.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 14 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte - zakelijk weergegeven -:

In de garage van [betrokkene 4] staat nog een bureau denk ik.

29. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer LJN PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.7B.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 20 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte - zakelijk weergegeven -:

Ik hoorde op 23 november 2006 van het faillissement van [A]. De spullen hebben wij op maandagavond 27 november 2006 verhuisd.

30. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer LJN PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.9.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 15 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] - zakelijk weergegeven -:

Op 23 november 2006 ben ik failliet verklaard, althans toen kreeg ik het te horen. [A] is toen mede failliet verklaard. Ik ben de 22 november 2006 naar de Kamer van Koophandel gegaan, om het bedrijf [A] op mijn naam te zetten met terugwerkende kracht van 1 oktober 2006.

Wij hebben die avond dat de spullen werden opgehaald het een en ander besproken. Ik was kwaad en ik wilde de spullen niet meer. [Verdachte] zei dat is zonde van onze investering en [betrokkene 5], die bij het gesprek was, zei we gaan de spullen wel halen. [Verdachte] stemde toe en zij zijn met anderen de spullen gaan halen.

Ik weet dat de goederen naar diverse locaties zijn gegaan. Een gedeelte is naar de garagebox van [betrokkene 4] gegaan en een gedeelte is naar de woning van [betrokkene 6] gegaan. Naar [betrokkene 6] zijn 3 computers, een server, telefoons en een printer gegaan.

Een aantal goederen zijn later naar onze woning gekomen. Ik weet dat de mappen van index in onze woning stonden, een witte tafel en een vitrinekast stonden in onze woning. Verder zat er administratie in de mappen. Ook stond er nog een computer in onze woning.

31. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer LJN PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.10.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 13 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 7] - zakelijk weergegeven -:

Vanaf 1 maart 2005 heb ik gewerkt bij [A].

Na het faillissement op de 22e hebben we nog een paar dagen doorgewerkt.

Kort daarna, op een avond, ben ik samen met [verdachte], [betrokkene 6] en [betrokkene 5] naar het bedrijf gereden om wat spullen op te halen. Dit betrof onder andere vier computers + beeldschermen en een server, een bureau, 3 à 4 bureaustoelen, een witte tafel, twee donkerbruine kasten en een vitrinekast en een dressoir. Ik heb ook een vaatwasmachine meegenomen. Ik weet zeker dat één telefoontoestel is meegenomen, maar het kunnen er meer zijn.

32. Een geschrift, zijnde (een kopie van) een vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector civiel recht, d.d. 22 november 2006 (bijlage 1.1.3. bij proces-verbaal nummer LJN PL1820/07-07082), inhoudende onder meer - zakelijk weergegeven -:

[Medeverdachte], geboren op [geboortedatum] 1954 te [geboorteplaats], handelend onder de naam [B], wonende en zaakdoende te [b-straat 1], wordt in staat van faillissement verklaard.

33. Een geschrift, zijnde een uittreksel van de Kamers van Koophandel, d.d. 21 februari 2007, waarin wordt vermeld dat [A], eenmanszaak te Leerdam, per 1 oktober 2006 wordt gedreven voor rekening van [medeverdachte], geboren [geboortedatum] 1954 te [geboorteplaats], wonende [b-straat 1] te [woonplaats]. Voorts wordt melding gemaakt van het feit dat [medeverdachte] per 22 november 2006 in staat van faillissement is verklaard (bijlage 1.1.3. bij proces-verbaal nummer LJN PL1820/07-07082)."

7.4. [A] is dus een eenmanszaak, gedreven voor rekening van medeverdachte [medeverdachte], die op 22 november 2006 door de rechtbank Dordrecht failliet is verklaard. Mr. G.W. Boogaard is als curator aangesteld en heeft geconstateerd dat meubels, computers et cetera na het faillissement aan de boedel zijn onttrokken. In bewijsmiddel 27 verklaart verdachte dat onder meer een witte tafel met zes stoelen, drie bureaustoelen, een vaatwasser en persoonlijke dingen nu bij haar thuis staan. Vier computersystemen zouden ook meegenomen zijn. Medeverdachte [medeverdachte] heeft in bewijsmiddel 30 gezegd dat verdachte na het faillissement heeft geopperd dat het zonde was van de investering en dat daarop de spullen zijn opgehaald. Het hof heeft hieruit kunnen opmaken dat naast persoonlijke spullen ook zaken zijn opgehaald die niet aan verdachte toebehoorden, maar deel uitmaken van de boedel van de failliet. Het verdedigde standpunt wordt dus in de gebezigde bewijsmiddelen weerlegd.

Het middel faalt.

8. Het eerste, tweede en vijfde middel komen mij gegrond voor. De overige middelen falen. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de veroordeling voor de feiten 1 en 2 en de sanctie-oplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met nr. 09/04558 ([medeverdachte]), waarin ik ook heden concludeer.

2 Verbeterd te lezen als "Medeplegen van poging tot oplichting".

3 HR 29 september 2009, LJN BJ2723; HR 29 juni 2010, LJN BL9110.

4 HR 12 mei 1998, NJ 1998, 695.

5 HR 13 februari 1933, NJ 1933, p. 580; HR 29 april 1935, NJ 1936, 50; HR 4 januari 2000, NJ 2000, 537, m.nt. Sch.

6 HR 29 juni 1999, NJ 1999, 740, m.nt. 'tH.