Parket bij de Hoge Raad, 27-09-2011, BQ3765, 10/01471

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 23 december 2008 voor 1. Poging tot afpersing, 2. Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, 3. Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd en Bedreiging met zware mishandeling, 4. Mishandeling, en 5. Mishandeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar.

2. Mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

3.1. De eerste twee middelen klagen over de verwerping van het verweer dat het beluisteren van de telefoongesprekken die verdachte vanuit de penitentiaire inrichting voerde onrechtmatig was en dat het OM deswege niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat de verdachte als gevolg van uitsluiting van bewijsmateriaal van alle feiten zou moeten worden vrijgesproken. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.2. Het hof heeft de gevoerde verweren aldus samengevat en vervolgens verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Van de zijde van verdachte is zakelijk weergegeven aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging behoort te worden verklaard, nu in de Penitentiaire Inrichting [hierna: PI] te Vught in strijd met artikel 39 van de Penitentiaire beginselenwet juncto artikel 36 van die wet alle door verdachte gevoerde (niet-geprivilegieerde) telefoongesprekken structureel zijn opgenomen/beluisterd, zonder dat tevoren aan verdachte mededeling is gedaan van de aard en de reden van het toezicht, hetgeen een schending van artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens [hierna: EVRM] oplevert, een en ander zoals nader is onderbouwd ter terechtzitting in hoger beroep. Nu het openbaar ministerie in casu welbewust gebruik heeft gemaakt van het in strijd handelen met genoemde artikelen door de directeur van de genoemde PI, is er sprake van een zeer ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort wordt gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.

Artikel 39, tweede lid, van de Penitentiaire beginselenwet luidt als volgt:

"De directeur kan bepalen dat op de door of met de gedetineerde gevoerde telefoongesprekken toezicht wordt uitgeoefend, indien dit noodzakelijk is om de identiteit van de persoon met wie de gedetineerde een gesprek voert vast te stellen dan wel met het oog op een belang als bedoeld in artikel 36, vierde lid. Dit toezicht kan omvatten het beluisteren of opnemen van het telefoongesprek. Tevoren wordt aan de betrokkene mededeling gedaan van de aard en de reden van het toezicht. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over het bewaren en verstrekken van opgenomen telefoongesprekken. "

Artikel 36, vierde lid, van de Penitentiaire beginselenwet luidt als volgt:

Aan het hof ligt ter beoordeling voor of in het onderhavige geval gehandeld is in strijd met de genoemde artikelen van de Penitentiaire beginselenwet en artikel 8 EVRM.

Uit het door [verbalisant 1], hoofdinspecteur van politie Brabant-Noord, op ambtseed opgemaakte proces-verbaal, nummer 27-002129, d.d. 12 januari 2007 blijkt dat verdachte van 12 april 2006 tot 19 december 2006 in de PI in Vught heeft verbleven.

4.3. Volgens de steller van de schriftuur heeft de directeur van een penitentiaire inrichting niet de bevoegdheid te bepalen dat alle telefoongesprekken worden opgenomen zonder dat blijkt dat zich in één van de in artikel 36 lid 4 Penitentiaire beginselenwet (Pbw) genoemde gevallen voordoet. Voorts mocht het hof er niet van uitgaan dat aan verdachte was medegedeeld dat zijn telefoongesprekken zouden worden beluisterd of dat hem dit bekend was.

4.4. Onder vigeur van de Pbw zoals die luidde ten tijde van het verblijf van verdachte in unit 6 van de penitentiaire inrichting te Vught, bestond het toezicht in het opnemen en beluisteren van telefoongesprekken. Mijns inziens is reeds het opnemen van telefoongesprekken een inbreuk op artikel 8 EVRM,(1) welke inbreuk gelegitimeerd kan zijn binnen de grenzen van het tweede lid. Na de uitspraak van het EHRM in de zaak Doerga(2) heeft de wetgever voorzien in een wettelijke grondslag in artikel 39 Pbw. Het EHRM was in die zaak tot de conclusie gekomen dat de regeling die het afluisteren van telefoongesprekken in een inrichting mogelijk maakte niet voldeed aan de eisen die het tweede lid van artikel 8 EVRM stelt. Met name mankeerde het aan de nodige voorzienbaarheid.(3) Artikel 39 voorziet niet in een algemene bevoegdheid om telefoongesprekken op te nemen maar slechts in een door het vierde lid van artikel 36 Pbw gebonden bevoegdheid. De steller van het middel wijst er mijns inziens terecht op dat voor het opnemen van alle telefoongesprekken die door gedetineerden worden gevoerd geen wettelijke grondslag te vinden is. Voorts ontbreekt nog steeds een nadere invulling van de details. Te denken is bijvoorbeeld aan de vraag hoe lang de telefoongesprekken mogen worden opgenomen, hoelang de opgenomen telefoongesprekken bewaard mogen blijven, hoe de controle op de uitoefening van de bevoegdheid is geregeld.(4) Inmiddels is wel een Besluit toezicht telefoongesprekken justitiële inrichtingen ontworpen, maar de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming heeft in een advies zware kritiek op de inhoud van dat voorgenomen Besluit uitgeoefend,(5) met als gevolg dat een nadere regeling tot op de dag van vandaag ontbreekt.

4.5. Intussen heeft de wetgever zich gerealiseerd dat artikel 39 van de Pbw nog onvolkomenheden bevat, hetgeen heeft geleid tot een wetswijziging. Bij Wet van 12 juni 2009, Stb. 2009, 245, tot wijziging van een aantal wetten (strafbaarstelling van deelnemen en meewerken aan training voor terrorisme) is een wijziging aangebracht in artikel 39 Pbw.(6) Ik geef de inhoud van deze wijzigingen weer:

"Artikel 39 van de Penitentiaire beginselenwet wordt als volgt gewijzigd:

2. Het tweede lid komt te luiden:

2. De directeur kan bepalen dat op de door of met de gedetineerde gevoerde telefoongesprekken toezicht wordt uitgeoefend, indien dit noodzakelijk is om de identiteit van de persoon met wie de gedetineerde een gesprek voert vast te stellen dan wel met het oog op een belang als bedoeld in artikel 36, vierde lid. Dit toezicht kan omvatten het beluisteren van een telefoongesprek of het uitluisteren van een opgenomen telefoongesprek. Aan de betrokkene wordt mededeling gedaan van de aard en de reden van het toezicht. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over het opnemen van telefoongesprekken en het bewaren en verstrekken van opgenomen telefoongesprekken."

Deze wijziging is aldus toegelicht:

"De wijzigingen in de onderdelen 3 en 4 hebben betrekking op het toezicht op telefoongesprekken die vanuit justitiële inrichtingen worden gevoerd. Tot het houden van zodanig toezicht kan de directeur beslissen op in de beginselenwetten limitatief opgesomde gronden die overigens ongewijzigd blijven. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om de handhaving van de orde of veiligheid in de inrichting, de voorkoming of de opsporing van strafbare feiten of de bescherming van slachtoffers van misdrijven. De voorgestelde wijziging strekt ertoe te verhelderen dat het opnemen van telefoongesprekken op zichzelf niet dient te worden aangemerkt als het uitoefenen van toezicht, maar als een noodzakelijke technische voorwaarde daarvoor. In de voorgestelde bepalingen wordt het opnemen enerzijds en het houden van toezicht anderzijds derhalve nadrukkelijk van elkaar gescheiden. In het eerste lid van de artikelen uit de beginselenwetten waarop de voorgestelde wijzigingen zien wordt telkens tot uitdrukking gebracht dat met de in de inrichting daartoe bijzonder aangewezen telefoontoestellen gevoerde gesprekken kunnen worden opgenomen. Het uitoefenen van toezicht, waartoe de directeur in voorkomende gevallen kan beslissen, krijgt een plaats in het tweede lid. Dit bestaat uit het beluisteren van een gesprek terwijl dit wordt gevoerd of het (doen) uitluisteren van een eerder opgenomen gesprek. De voorgestelde wijziging maakt het mogelijk rekening te houden met de verschillen in de toepasselijke regimes. Zo maakt het standaard opnemen van telefoongesprekken in de Extra Beveiligde Inrichting (EBI) of in de terroristenafdeling (TA) noodzakelijkerwijs integraal deel uit van het beveiligingsconcept. Het opnemen van de telefoongesprekken die vanuit een beperkt beveiligde (open) inrichting worden gevoerd ligt minder in de rede, al kan ook hiertoe in de praktijk aanleiding bestaan. De faciliteiten voor het opnemen van telefoongesprekken zijn op de behoefte daaraan in de praktijk afgestemd. Indien in een inrichting gesprekken standaard worden opgenomen, wordt degene die in de inrichting verblijft, bij binnenkomst in de inrichting daarvan op de hoogte gesteld. Hierop ziet reeds de algemene informatieplicht van de directeur of het hoofd van de inrichting bij binnenkomst van degene die wordt ingesloten (artikelen 60, eerste lid, Bjj, 56, eerste lid, Pbw en 52, eerste lid, Bvt). Ook indien tot het uitoefenen van toezicht wordt besloten, wordt daarvan mededeling gedaan."(7)

4.6. Het onderscheiden van enerzijds het opnemen van telefoongesprekken en anderzijds het beluisteren ervan kan niet bewerkstelligen dat artikel 8 EVRM voor het enkele opnemen buiten beeld blijft. Het opnemen van telefoongesprekken die vanuit de penitentiaire inrichting worden gevoerd blijft een inbreuk op artikel 8. En als er geen wettelijke voorziening wordt getroffen die het constant registreren van telefoongesprekken mogelijk maakt en die voorschriften bevat bijvoorbeeld over de bewaartermijn van de opgenomen gesprekken, de verantwoordelijkheid daarvoor enzovoorts, zal die strijd met artikel 8 EVRM niet zijn opgeheven.

4.9. Dat brengt mij tot mijn laatste opmerking in dit verband. Omdat verdachte naar de vaststellingen van het hof zich ervan bewust was dat de telefoongesprekken die hij voerde werden opgenomen kan men zich afvragen of hier niet een situatie bestaat die vergelijkbaar is met die waarvan sprake is in HR 12 februari 2002, NJ 2002, 330. In die zaak voerde een aangehouden verdachte een telefoongesprek met zijn vader, terwijl bij dat telefoongesprek een arrestantenbewaarder lijfelijk aanwezig was. Deze functionaris kon het telefoongesprek volgen en heeft daarvan proces-verbaal opgemaakt omdat haar een aantal eigenaardigheden was opgevallen. Het verweer dat dit materiaal onrechtmatig was verkregen was door het hof verworpen. Het hof had uit de opgetekende inhoud van het telefoongesprek afgeleid dat verdachte zijn eigen af te leggen verklaring op leugenachtige wijze wilde afstemmen op de inhoud van de verklaring die zijn vader had afgelegd. De Hoge Raad overwoog:

"3.4. In aanmerking genomen dat de verdachte ten tijde van het telefoongesprek de desbetreffende politiefunctionaris tegenover zich gezeten wist en derhalve moet hebben beseft dat deze het door hem gesprokene rechtstreeks kon horen, levert het in het middel gewraakte meeluisteren door die arrestantenbewaker niet op een inbreuk op het in art. 8, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Van degene die onder de geschetste omstandigheden een telefoongesprek voert, kan immers niet worden gezegd dat hij voor wat betreft hetgeen hij uitspreekt, objectief gezien een redelijke verwachting heeft omtrent de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het Hof heeft het verweer dus terecht verworpen."

Kortom, hoe men het ook wendt of keert, beide middelen blijven vruchteloos voorgesteld.

5.1. Het derde middel klaagt over de veroordeling voor feit 2. Het bewijs zou niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen volgen.

5.2. Als feit 2 is bewezenverklaard dat

"hij op of omstreeks 7 januari 2004 te 's-Hertogenbosch een persoon genaamd [slachtoffer 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte toen daar opzettelijk een bedreigende tekening doen toekomen aan [slachtoffer 1], zoals aangehecht aan dit arrest als onderdeel van de bewezenverklaring".

5.3. Het hof heeft voor het bewijs de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

"Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde:

Ik was de advocaat van [verdachte] voor een civiele zaak. Deze samenwerking is in oktober 2002 door mij beëindigd. Hij snapte het niet. Ik heb vele telefoontjes met [verdachte] gevoerd. Hij werd steeds feller en agressiever. In die gesprekken heeft hij mij ook bedreigd kapot te schieten. Op 7 januari 2004 ontving ik op mijn kantoor in Den Bosch een brief, kennelijk verzonden door [verdachte], blijkens de afzender op de achterzijde [het hof begrijpt: van de envelop]. Op de achterzijde van de envelop stond: "[verdachte 001]". In deze envelop zat een compositieportret (als bijlage bij het onder 2. genoemde proces-verbaal gevoegde compositietekening, gehecht aan deze aanvulling bewijsmiddelen). Daarnaast was er een tekening bijgevoegd, waarop een pop (als bijlage bij het onder 2. genoemde proces-verbaal gevoegde losse tekening van een pop, gehecht aan deze aanvulling bewijsmiddelen), vermoedelijk [verdachte] voorstellende, gezien diens naam [verdachte] boven het hoofd van die pop. Deze pop is voorzien van drie pistolen en een handgranaat. Links boven de rechterhand staat de naam "[voornaam verdachte]" met een pijl wijzend naar een blokje daaronder, waarin tweemaal de tekst "euro 500" staat en waaronder de naam "[slachtoffer 1]" staat. Vanaf de handgranaat wijst een pijl naar de naam "[slachtoffer 1]".

Uit het feit dat op beide bescheiden 2x 500 en Grt [slachtoffer 1] respectievelijk [slachtoffer 1] staat vermeld leidt het hof, in samenhang met hetgeen overigens uit de ter zake gebezigde bewijsmiddelen naar voren komt, af dat de bedreiging zoals deze tot uitdrukking komt in de in de bewezenverklaring genoemde tekening is gericht aan [slachtoffer 1].

Ik kan me herinneren dat [verdachte] bedreigingen heeft geuit ten opzichte van [slachtoffer 1]. Met betrekking tot [slachtoffer 1] zei [verdachte] tegen mij: "Als ik hem tegenkom, dan trek ik zijn kop eraf. Ik sla zijn tanden uit zijn bek. Ik moet hem niet tegenkomen".

De tekening die aan het arrest is gehecht geef ik weer:

5.5. In zijn arrest heeft het hof nog enige overwegingen aan feit 2 gewijd. In de eerste plaats heeft het hof uitgelegd waarom het van oordeel was dat de brief van verdachte afkomstig was. Daaropvolgend heeft het hof overwogen:

"Gelet op de aard en de inhoud van de onderhavige tekening, welke kennelijk op [slachtoffer 1] is gericht, en de achtergrond waartegen deze kennelijk is verzonden, zoals van een en ander uit de ter zake gebezigde bewijsmiddelen blijkt, is het hof van oordeel dat bij [slachtoffer1] de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen.

6.2. Bovendien is in de cassatiefase inmiddels zoveel tijd verstreken dat de Hoge Raad de zaak tegen verdachte, die zich uit hoofde van deze zaak in detentie bevindt, niet meer binnen zestien maanden kan afdoen. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in het eerste lid van artikel 6 EVRM is geschonden, hetgeen tot een vermindering van de opgelegde straf behoort te leiden.

7. De eerste drie middelen falen. Het derde middel kan naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het vierde middel slaagt. De Hoge Raad zal eigenhandig de straf kunnen verlagen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.