Parket bij de Hoge Raad, 20-04-2012, BV9532, 11/00659

Conclusie inzake

tegen

Feiten(1) en procesverloop

1. De feiten die tot dit cassatiegeding aanleiding hebben gegeven, zijn vrij eenvoudig:

3. In de eerste aanleg koos de rechter voor het namens [eiser] verdedigde standpunt; met als gevolg dat De Bijenkorf werd veroordeeld om aan [eiser] diens salaris e.a. te betalen tot aan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst (door ontbinding) was geëindigd. De Bijenkorf heeft blijkbaar aan deze veroordeling, die uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard, geheel of voor een belangrijk deel voldaan.

4. Op het namens De Bijenkorf ingestelde hoger beroep oordeelde het hof echter dat het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet als rechtsgeldig moest worden aangemerkt. Het hof vernietigde dus het vonnis van de eerste aanleg en veroordeelde [eiser] (onder meer) om aan De Bijenkorf al hetgeen deze ter voldoening aan het vonnis van de eerste aanleg had betaald, terug te betalen.

5. Namens [eiser] is tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van De Bijenkorf is tot verwerping geconcludeerd. De partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Er is namens [eiser] gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

7. Of er sprake is van een "dringende reden" die ontslag van een werknemer op staande voet rechtvaardigt is, naar zich sterk opdringt, een vraag die moet worden beantwoord door alle relevante omstandigheden van het geval te wegen (en vervolgens de einduitkomst van de totale weging te bepalen). Weging c.q. waardering van omstandigheden - voor het overgrote deel: feitelijke omstandigheden - is hierbij dus doorslaggevend. Het gaat, met andere woorden, wat de beoordeling in cassatie betreft om een zogenaamd "gemengd" oordeel, waarin de feitelijke wegingscomponent een zeer belangrijke plaats inneemt. De ruimte voor herbeoordeling, in cassatie, van wat de "feitelijke" rechter aan de hand van zo'n weging heeft beslist is dan ook beperkt(5). Wel kan in cassatie de motivering die aan een dergelijke beslissing ten grondslag werd gelegd, worden getoetst; en wordt bij deze toetsing, als het een beslissing betreft waarbij een ontslag op staande voet gerechtvaardigd werd geacht, een verhoudingsgewijs strenge norm aangelegd.

8. Naar voor de hand ligt, nemen onder de omstandigheden die de rechter in de beoordeling moet betrekken de functie van de werknemer en de aard en ernst van de ontslagreden een belangrijke plaats in, evenals de omstandigheden die vaak "voor de werknemer pleiten", zoals: de lengte van het dienstverband en de mate waarin de werknemer gedurende het dienstverband goed heeft gefunctioneerd; en de ernst van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, mede gezien diens leeftijd, sociale omstandigheden en kansen op de arbeidsmarkt.

9. In sommige gevallen heeft de Hoge Raad betekenis toegekend aan de mogelijkheid om de arbeidsverhouding anders dan langs de weg van het ontslag op staande voet te beëindigen(6). Het ligt in de rede dat vooral de verhouding tussen de ernst van de ontslagreden enerzijds en de ernst van de gevolgen voor de werknemer anderzijds, er toe kan bijdragen dat de werkgever moet overwegen om, ofschoon beëindiging van de arbeidsverhouding wel aangewezen is, te kiezen voor een minder ingrijpende en voor de werknemer nadelige variant van beëindiging.

10. Ik denk dat ook als uitgangspunt, of zo men wil als vuistregel, mag gelden dat ontslag op staande voet een dusdanig zware en voor de werknemer nadelige sanctie is dat het hanteren daarvan beperkt moet blijven tot gevallen waarin van de werkgever geen coulantere houding gevergd mag worden - en dus tot gevallen waarin de reden voor het ontslag inderdaad als ernstig en zwaarwegend is aan te merken, en daarom de forse ingreep in het nadeel van de werknemer die zo'n ontslag nu eenmaal is, kan rechtvaardigen(7).

11. Zoals ik al even liet blijken, vind ik dat de van weerszijden aangevoerde belangen in dit geval over en weer als wezenlijk of zelfs als "zwaar" kunnen worden beoordeeld. Het hof stond dan ook voor een bepaald moeilijke opgave bij de vaststelling, weging en "saldering" van wegingsfactoren zoals die in alinea 7 hiervóór werd geschetst; en zoals ik ook al even aangaf, brengt het verbod van herbeoordeling van feitelijke gegevens dat op de voet van art. 419 lid 3 Rv. voor de cassatierechter geldt, mee dat het werk dat het hof hier heeft gedaan maar in beperkte mate in cassatie kan worden getoetst.

12. In het licht van wat ik in alinea 10 opmerkte heb ik mij wel afgevraagd of de door het hof vastgestelde factoren, mede in aanmerking genomen de door het hof gegeven motivering, kunnen opleveren dat de ontslagreden als zo zwaarwegend moet worden beoordeeld dat die het "overwicht" boven de aan de kant van [eiser] spelende belangen oplevert dat nodig is, wil een werkgever inderdaad staande kunnen houden dat een andere weg dan ontslag op staande voet van hem, werkgever, niet gevergd mocht worden.

13. In het feit dat ik mij dit heb afgevraagd verraadt zich vermoedelijk wel, dat ik de afweging die het hof gemaakt heeft, waarschijnlijk zelf, ware ik voor dezelfde opgave geplaatst, niet zo gemaakt zou hebben. Maar ik sta niet voor dezelfde opgave. Ik moet bezien of de marge voor (her)beoordeling die de wet de cassatierechter hier geeft, van dien aard is dat de wat mij betreft onbevredigende uitkomst van de door het hof gemaakte afweging, "marginaal getoetst" door de Hoge Raad, als onvoldoende, of tenminste: als bij gebreke van nadere redengeving onvoldoende begrijpelijk, moet worden aangemerkt.

14. De Hoge Raad heeft in de afgelopen jaren meer dan eens moeten oordelen over gevallen waarin een "vergrijp" van een werknemer, soms van ogenschijnlijk niet bijzonder ernstige aard, ten grondslag werd gelegd aan een ontslag op staande voet, en waarbij in feitelijke aanleg afweging, ook van de vóór de werknemer pleitende omstandigheden was verricht. Soms was de afweging dan in het voordeel van de werkgever uitgevallen, en soms niet. In nagenoeg alle gevallen liet de Hoge Raad het oordeel dat in feitelijke aanleg was bereikt in stand, en verwees hij (de Hoge Raad) naar de grote mate van feitelijke waardering die bij oordelen als deze te pas komt(8).

18. Het cassatiemiddel verdedigt in onderdeel 1 (onder het hoofd "Middel 1" - ik wijs er, ter vermijding van misverstand, op dat er overigens geen tweede middel is) mede, dat het aan [eiser] aangerekende vergrijp goederen betrof met nauwelijks nog enige waarde, dat [eiser] al zwaar getroffen is door de mede te zijnen aanzien bewerkstelligde ontbinding van de arbeidsovereenkomst, en dat door die ontbinding ook al in relevante mate aan de belangen van de Bijenkorf tegemoet is gekomen.

19. Het middel verwijst niet naar vindplaatsen in de stukken waar de bedoelde feiten zijn gesteld of vastgesteld. Ik meen echter dat het eerste gegeven - de (verhoudingsgewijs) geringe waarde van de goederen - in cassatie minstgenomen veronderstellenderwijs tot uitgangspunt mag worden genomen omdat (ook) het hof aan het slot van rov. 14 het feit dat de goederen "mogelijkerwijs een geringe waarde vertegenwoordigen" tot uitgangspunt neemt. Uit de verdere overwegingen (rov. 5 en 12) van het hof blijkt bovendien, zoals in alinea 1, tweede "gedachtestreepje" al werd aangegeven, dat het niet slechts goederen van (mogelijk) geringe waarde betreft, maar goederen die het voorwerp van een laatste "uitverkoopronde" waren geweest, en die bestemd waren om uit de winkel te worden afgevoerd naar een distributiecentrum.

21. Als ik vervolgens in aanmerking neem dat aan oordelen waarbij een betwiste dringende reden voor ontslag op staande voet als geldig wordt aangemerkt, verhoudingsgewijs zware motiveringseisen plegen te worden gesteld(9), denk ik dat het onderhavige geval, al is het dan langs een andere weg, inderdaad eenzelfde bejegening verdient als dat uit het arrest van 21 januari 2000.

22. Daarbij weegt voor mij zwaar dat de omstandigheden die de ernst van het aan [eiser] verweten vergrijp in twijfel roepen, zich in deze zaak als nogal klemmend aandienen. Ik denk, zoals al bleek, dat in cassatie ervan uit mag worden gegaan dat de door [eiser] ontvreemde goederen bij een laatste uitverkoopronde, waarin die goederen voor "symbolische" prijzen waren aangeboden, waren overgebleven. Men kan dan allicht denken dat die goederen door personeelsleden als [eiser] als van min of meer verwaarloosbare waarde konden worden gepercipieerd. Dat doet er niet aan af dat, zoals De Bijenkorf laat benadrukken, het niet aan zulke personeelsleden toekomt om over de desbetreffende goederen te beschikken; maar het draagt er wel toe bij, de ernst van een in dat kader begaan vergrijp (aanzienlijk) te relativeren.

23. Ook dringt zich op de in alinea 14 hiervóór even aangestipte (en ook in het middel opgeworpen); vraag - zou een andere manier van beëindiging hier niet eerder hebben moeten overwogen? Die vraag komt, zoals het middel met recht opwerpt, in een scherper daglicht te staan in de situatie waarin het hof had te oordelen: de situatie waarin De Bijenkorf deze mogelijkheid ook daadwerkelijk had benut, en beëindiging van [eiser]'s dienstverband inmiddels langs andere weg gerealiseerd was (zij het zonder dat De Bijenkorf van de aanspraken uit hoofde van het ontslag op staande voet afstand had gedaan).

24. Tegen het licht van de al even aangehaalde motiveringseis meen ik dat in het oordeel van het hof onvoldoende blijkt dat, en hoe het zich van deze gegevens rekenschap heeft gegeven. Die gegevens wegen ook zwaar bij de beoordeling van de sociale omstandigheden aan de kant van [eiser], waarop deze zich had beroepen. Het hof heeft die omstandigheden, als gezegd, wél expliciet in zijn afweging betrokken, maar het heeft daarbij niet blijk gegeven van beoordeling van de invloed die de verschillende in het middel aangehaalde gegevens hebben op de plaats die de sociale omstandigheden in het geheel van de af te wegen omstandigheden innemen. Naarmate men de ernst van de aan [eiser] verweten misdraging - die het hof dus volgens mij in belangrijke mate in het midden heeft gelaten (of in elk geval, als "zonder belang", goeddeels terzijde heeft gelaten) - als voor (aanmerkelijke) relativering vatbaar apprecieert, neemt het gewicht van [eiser]'s sociale problematiek in het te wegen geheel immers (relatief) toe; en hetzelfde geldt, naarmate men oordeelt dat aan de belangen van De Bijenkorf bij handhaving van een op ontslag gericht beleid als er verduistering wordt geconstateerd, door de mogelijkheid van ontbinding van de arbeidsovereenkomst al in (meer of minder) belangrijke mate kon worden tegemoetgekomen; waar nog bij komt dat de belangen van [eiser] ook door deze sanctie al aanzienlijke schade (zullen) hebben ondervonden.

25. Ik liet al verschillende malen blijken dat ik de afweging die het hof hier moest maken als een bijzonder lastige beoordeel; maar naarmate de van de rechter gevraagde afweging "heikeler" is, komt er meer nadruk te liggen op de motivering waarin die afweging verantwoord wordt. Om de hiervóór besproken redenen denk ik dat de motivering die in dit geval gegeven is, net tekortschiet ten opzichte van wat in dit vrij uitzonderlijke geval verlangd mocht worden.

27. Ik merk echter op dat het gegeven waarop deze klacht gericht is, slechts een bescheiden bijdrage kan leveren aan de waardering van de ernst van het aan [eiser] verweten vergrijp, waarop ik in alinea 22 hiervóór doelde. Voor de perceptie van personeelsleden zoals [eiser] kan dat gegeven immers in de door de "feitenrechter" te maken waardering geredelijk als (nagenoeg) irrelevant worden aangemerkt.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.