Parket bij de Hoge Raad, 15-06-2012, BW3210, 11/01425

Conclusie inzake:

tegen

Het gaat in deze zaak om de vraag of RAM Properties, als rechtsopvolgster onder algemene titel van de verhuurster van het pand waarin [verweerder] winkelruimte heeft gehuurd, heeft voldaan aan het beding in het huurcontract van [verweerder] dat voorschrijft dat, indien de verhuurster het pand wil verkopen, de huurder de eerste partij is aan wie zij dat pand dient aan te bieden.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Verweerder] exploiteert een Indische toko onder de naam [A]. [Verweerder] heeft ingaande 1 januari 1990 winkelruimte gehuurd op de begane grond van het pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam (hierna: het pand). RAM Properties is de rechtsopvolgster onder algemene titel van [B] B.V., de verhuurster van het pand. Op de achterzijde van het exemplaar van het huurcontract van [verweerder] staat bijgeschreven:

"Indien de verhuurder het pand wil verkopen, zal de eerste partij aan welke hij het pand dient aan te bieden, de huurder zijn. De huurder dient binnen twee weken hierover uitsluitsel te geven."

1.2 Op 18 januari respectievelijk 24 januari 2007 heeft RAM Properties vijftien panden, waaronder het pand, verkocht aan JoBa voor één koopprijs van € 9.133.000,-. Als verkopend makelaar trad [betrokkene 1] op. Op 24 januari 2007 heeft JoBa vier panden, waaronder het pand, doorverkocht aan [betrokkene 2] voor een prijs van € 2.808.000,-. Bij brief van 12 februari 2007 heeft RAM Properties [verweerder] geïnformeerd over de verkoop van het gehuurde op 23 februari 2007. Op 19 en 20 februari 2007 is er telefonisch contact geweest tussen [betrokkene 3], een neef(zegger) van [verweerder], en RAM Properties. Daarbij is door [betrokkene 3] een beroep gedaan op het bijgeschreven beding zoals hiervóór (onder 1.1) weergegeven. Op enig moment op en/of na 19/20 februari 2007 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen makelaar [betrokkene 1] en [betrokkene 3] waarin een mogelijke aankoop van het pand door [verweerder] voor (ten minste) € 985.000,- aan de orde is gekomen.

1.3 RAM Properties en JoBa hebben op 20 februari 2007 om ongeveer 10:10 uur een notariële Akte houdende verklaring inzake koopakte doen passeren, waarin als leveringsdatum voor alle aan JoBa verkochte panden wordt genoemd: 23 februari 2007. Eveneens op 20 februari 2007 om ongeveer 18:45 uur, heeft RAM Properties uitsluitend het pand waarin het gehuurde is gevestigd aan JoBa geleverd. De leveringsakte vermeldt een koopprijs van € 985.000,-, te betalen uiterlijk 23 februari 2007 en een datum van feitelijke (af)levering van eveneens 23 februari 2007. De overige bij overeenkomst van 24 januari 2007 verkochte panden zijn op 23 februari 2007 door JoBa aan [betrokkene 2] geleverd.

1.4 Bij exploot van 5 augustus 2008 heeft [verweerder] RAM Properties, alsmede JoBa en [betrokkene 2], doen dagvaarden voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, en, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat RAM Properties is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en haar te veroordelen tot betaling van € 425.000,- als schadevergoeding en tot betaling van de overige schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. RAM Properties heeft verweer gevoerd.

1.5 Nadat bij tussenvonnis van 13 november 2008 was geoordeeld dat de zaak zich niet voor een comparitie leende en schriftelijke voortzetting van de procedure was gelast, heeft de kantonrechter bij vonnis van 15 juni 2009, voor zover nog van belang, ten aanzien van RAM Properties de verklaring voor recht uitgesproken en de vorderingen voor het overige afgewezen. De kantonrechter overwoog dat aan [verweerder] rechten waren toegekend, die hij jegens RAM Properties geldend kon maken (rov. 11). Een redelijke uitleg van het bijgeschreven beding brengt volgens de kantonrechter mee dat partijen hebben bedoeld vast te leggen dat elk voornemen van de verhuurster tot verkoop van het pand haar verplicht om dat pand aan de huurder te koop aan te bieden en dat de huurder vervolgens 14 dagen bedenktijd heeft (rov. 13). Ook als op 19 februari 2007 een telefonisch aanbod heeft plaatsgevonden, is naar het oordeel van de kantonrechter niet aan deze verplichting voldaan (rov. 16). De vordering tot schadevergoeding is afgewezen, omdat te weinig was gesteld om te kunnen concluderen dat een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen als RAM Properties haar contractuele plicht wel was nagekomen (rov. 21).

1.6 Bij exploot van 20 augustus 2009 is [verweerder] bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen. Bij memorie heeft hij vijf grieven aangevoerd. RAM Properties heeft de grieven van [verweerder] bestreden. Voorts heeft zij harerzijds incidenteel appel ingesteld en vier incidentele grieven voorgesteld. [Verweerder] heeft de incidentele grieven bestreden.

1.7 Bij arrest van 14 december 2010 heeft het hof het bestreden vonnis, voor zover onderworpen aan zijn oordeel, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, RAM Properties - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.8 Bij dagvaarding van 11 maart 2011, en mitsdien tijdig, heeft RAM Properties beroep in cassatie tegen het arrest van 14 december 2010 ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. RAM Properties heeft de zaak schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 RAM Properties heeft zeven middelen van cassatie voorgesteld.

2.2 Middel 1 is gericht tegen rov. 3.8. Na in rov. 3.7 te hebben beslist dat de in de brief van [betrokkene 1] van 27 oktober 2008 bedoelde mededeling niet kan worden aangemerkt als een aanbod dat aan het handgeschreven beding in de huurovereenkomst voldoet, vervolgt het hof in rov. 3.8 aldus:

2.3 Het middel klaagt dat het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd, daar dit oordeel gebaseerd lijkt op de onjuiste veronderstelling dat een zaak maar één keer kan worden verkocht. Volgens het middel kan een zaak meer dan één keer worden verkocht, ook als de eerste verkoop als onherroepelijk wordt of moet worden beschouwd. Het middel betoogt dat verkoop van het pand aan een ander verkoop aan [verweerder] niet uitsluit.

2.4 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat het hof niet meer heeft geoordeeld dan dat [verweerder] "alle aanleiding (had) om te veronderstellen dat de koop op het moment dat de mededeling werd gedaan al onherroepelijk was gesloten", en dat [verweerder] ervan mocht uitgaan "dat het (...) (voor een serieus bedoeld aanbod) in feite al te laat was omdat het pand inmiddels aan een ander was verkocht." Uit de bestreden overweging blijkt niet dat het hof zou hebben miskend dat, zolang het transport niet had plaatsgehad, RAM Properties het pand met schending van haar contractuele verplichtingen jegens de eerste koper voor een tweede maal zou kunnen verkopen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat [verweerder] niet serieus rekening behoefde te houden met de mogelijkheid dat, na verkoop van het pand aan een ander, RAM Properties bereid was haar verplichtingen uit hoofde van de koopoptie door het plegen van wanprestatie jegens de eerste koper alsnog na te komen.

2.5 Middel 2, dat eveneens tegen rov. 3.8 is gericht, omvat twee onderdelen (a en b). Onderdeel 2a klaagt dat het hof onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat RAM Properties het pand aan [verweerder] heeft aangeboden onder de voorwaarde dat zij daartoe verplicht was. Het onderdeel betoogt onder verwijzing naar de gedingstukken dat RAM Properties juist had betoogd dat zij [verweerder] onverplicht een aanbod heeft gedaan. Een onverplicht aanbod is volgens het onderdeel het tegenovergestelde van een aanbod onder voorwaarde.

2.7 Onderdeel 2b klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat [verweerder] ervan mocht uitgaan dat hij eerst zijn recht zou moeten hardmaken alvorens hem daadwerkelijk een serieus bedoeld aanbod zou worden gedaan en dat het daarvoor in feite al te laat was, omdat het pand inmiddels aan een ander was verkocht. Ten eerste had het hof volgens het onderdeel ervan moeten uitgaan dat [verweerder] ervan overtuigd was dat hem het voorkeursrecht toekwam en dat het kennelijke voorbehoud "dat van het beding nader zou blijken" voor [verweerder] daarom geen enkele betekenis had. Waarom [verweerder] het aanbod dan niet als een serieus bedoeld aanbod had moeten beschouwen, blijkt volgens het onderdeel nergens uit. Ten tweede zou het oordeel dat het voor een serieus aanbod in feite al te laat was, omdat het pand inmiddels aan een ander was verkocht, vanwege de in middel 1 genoemde redenen geen stand kunnen houden.

2.8 De klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. De bestreden overweging impliceert geenszins dat [verweerder] niet van zijn aanspraken was overtuigd. Waar het in de gedachtegang van het hof om gaat, is dat [betrokkene 1] c.q. diens principaal die aanspraken niet onderschreef en dat [verweerder] (hoezeer hij ook van zijn eigen gelijk was overtuigd) bij die stand van zaken, en mede gelet op de omstandigheid dat het pand reeds aan een ander was verkocht, van de zijde van [betrokkene 1] c.q. diens principaal geen serieus aanbod behoefde te verwachten. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de klachten van middel 1, vindt het onderdeel reeds in de bespreking van die eerdere klachten weerlegging.

2.9 Middel 3 omvat drie onderdelen (3a, 3b1 en 3b2). De onderdelen 3a, 3b1 en 3b2, alsmede middel 4 richten zich tegen rov. 3.9:

In onderdeel 3a en middel 4 beroept RAM Properties zich ter bestrijding van rov. 3.9 mede op rov. 2.7. Die rechtsoverweging luidt aldus:

"2.7 Op 19 en 20 februari 2007 hebben [betrokkene 3], een neef(zegger) van [verweerder], enerzijds en RAM Properties anderzijds telefonisch contact gehad. Daarbij is door [betrokkene 3] een beroep gedaan op het hierboven onder 2.3 weergegeven beding. Hij werd verwezen naar [betrokkene 1] als verkopend makelaar. Op enig moment op en/of na 19/20 februari 2007 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] waarin een mogelijke aankoop van het pand door [verweerder] voor (ten minste) € 985.000,-- aan de orde is gekomen."

2.10 Onderdeel 3a klaagt over het oordeel dat RAM Properties niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat [betrokkene 1] al op 19 of 20 februari 2007 een serieus aanbod zou hebben gedaan. Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn, nu het hof in rov. 2.7 heeft vastgesteld dat op enig moment op en/of na 19/20 februari 2007 telefonisch overleg tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] heeft plaatsgevonden waarin een mogelijke aankoop van het pand door [verweerder] voor tenminste € 985.000,- aan de orde is gekomen.

2.11 De door het onderdeel bedoelde vaststelling van het hof betrof telefonisch overleg op enig moment op en/of na 19/20 februari 2007. Met die vaststelling, die de mogelijkheid openlaat dat de mogelijke aankoop van het pand door [verweerder] voor tenminste € 985.000,- eerst na 19/20 februari 2007 ter sprake is gekomen, is het uiteindelijke oordeel in rov. 3.9 dat "(...) niet voldoende gemotiveerd (is) gesteld, dat [betrokkene 1] toen, op 19 of 20 februari 2007, al serieus het aanbod zou hebben gedaan het pand alsnog voor € 985.000,-- aan [verweerder] te verkopen", niet onverenigbaar. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.12 Subonderdeel 3b.1 klaagt dat het hiervóór (onder 2.11) geciteerde oordeel dat RAM Properties niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat [betrokkene 1] een serieus aanbod heeft gedaan onbegrijpelijk is, omdat het hof in rov. 3.6 de brief van [betrokkene 1] van 27 oktober 2008 citeert, waarin staat dat om verdere discussie te voorkomen het pand terstond aan huurder is aangeboden voor de met JoBa Trust voor dit pand overeengekomen verkoopprijs.

2.14 Subonderdeel 3b.2 betoogt dat "het oordeel" tevens onbegrijpelijk is nu [verweerder] zich erop heeft beroepen dat [betrokkene 3] het aanbod heeft afgewezen, omdat hij de gevraagde prijs te hoog vond. Dit kan volgens het subonderdeel tot geen andere conclusie leiden dan dat aan [verweerder] een aanbod is gedaan. Het subonderdeel betoogt dat uit de afwijzing van dit aanbod niet kan worden afgeleid dat het geen serieus aanbod was. Voor zover de gedachtegang van het hof is geweest dat de gevraagde prijs voor een serieus aanbod te hoog was, geldt, nog steeds volgens het subonderdeel, dat dit onbegrijpelijk is, nu [verweerder] zelf in hoger beroep de stelling heeft betrokken dat hij het pand voor de genoemde prijs had willen kopen.

2.16 Middel 4 is gericht tegen het slot van rov. 3.9:

"Weliswaar schrijft [betrokkene 1] in zijn verklaring van 27 oktober 2008 dat hij terstond het pand heeft aangeboden voor € 985.000,-- maar zonder nadere toelichting, kan niet ervan worden uitgegaan dat [betrokkene 1] daartoe op 19 of 20 februari 2007 overging, zonder dat hij daarover met [B] overleg had en zonder kennisneming van de tekst van het beding. Niet gesteld is bovendien dat hij dat overleg al op 19 februari had gehad."

2.18 Middel 5 is gericht tegen rov. 3.10:

"3.10 Zo [betrokkene 1] onder voormelde omstandigheden al terstond, dat wil dus in dit geval zeggen: op 21 februari 2007, het pand aan [verweerder] heeft 'aangeboden' voor, volgens RAM Properties, niet meer dan € 985.000,--, dan hoefde [verweerder] dat onder bovengeschetste omstandigheden niet als een aanbod in de zin van bet beding te begrijpen."

Het middel betoogt dat "(g)ezien het voorafgaande" ook de conclusie van hof in rov. 3.10 dat [verweerder] het aanbod van [betrokkene 1] niet als aanbod in de zin van het beding behoefde te begrijpen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het middel mist naast de voorgaande klachten zelfstandige betekenis en kan evenmin als die voorgaande klachten tot cassatie leiden.

2.19 Middel 6 is gericht tegen rov. 3.11:

2.20 Volgens onderdeel 6a is het oordeel dat RAM Properties onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat [verweerder] moest begrijpen dat [betrokkene 1] bevoegd was het gestelde aanbod namens RAM Properties te doen, onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling in rov. 2.7, volgens welke [betrokkene 3], toen hij zich jegens RAM Properties op het beding beriep, naar [betrokkene 1] als verkopend makelaar werd verwezen.

2.21 Dat RAM Properties, geconfronteerd met het haar kennelijk onbekende beding, [betrokkene 3] naar [betrokkene 1] verwees, volstaat naar mijn mening niet voor een daaraan te ontlenen vertrouwen dat [betrokkene 1] bevoegd was om zonder nadere ruggespraak het ingeroepen beding niet alleen te erkennen, maar ter uitvoering daarvan bovendien een aanbod te doen, zulks bovendien in een situatie waarin het pand reeds aan een derde was verkocht. Overigens geldt ook hier dat [verweerder], als het gestelde aanbod hem al is gedaan, dat niet als een aanbod in de zin van het beding behoefde te begrijpen (rov. 3.10) en dat het gestelde aanbod hoe dan ook niet voldeed aan hetgeen [verweerder] ingevolge het beding mocht verwachten (rov. 3.11).

2.22 Onderdeel 6b betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat [betrokkene 3] (rov. 3.11 noemt hier abusievelijk [verweerder]) bevoegd was het mondelinge aanbod terstond, zonder ruggespraak met [verweerder], af te wijzen. Het subonderdeel betoogt dat, voor zover [betrokkene 3] ten tijde van het aanbod niet als vertegenwoordiger van [verweerder] had kunnen worden beschouwd, sprake is van bekrachtiging, nu de raadsvrouwe van [verweerder] bij brief van 8 maart 2007 aan RAM Properties schreef dat [betrokkene 3] in deze kwestie namens [verweerder] optrad. Volgens het onderdeel is de stelling van RAM Properties dat de raadsvrouwe van [verweerder] heeft bekrachtigd dat [betrokkene 3] namens [verweerder] optrad, een essentiële stelling, waarop het hof ten onrechte niet is ingegaan.

2.24 In middel 7 heeft RAM Properties zich het recht voorbehouden additionele middelen aan te voeren naar aanleiding van het ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding nog niet beschikbare proces-verbaal van de zitting van het hof van 1 november 2010. RAM Properties heeft echter geen aanvullende klachten geformuleerd.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 RO.

Advocaat-Generaal