Parket bij de Hoge Raad, 28-09-2012, BW7507, 11/04252

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1. Feiten(2)

1.2 In december 2009 heeft [A] B.V. (hierna: [A]), de toenmalig werkgever van [eiser], aan het UWV toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiser] te mogen beëindigen. [Eiser] heeft dit in januari 2010 gemeld aan DAS. De termijn om bij het UWV nog op het verzoek te kunnen reageren was toen reeds verstreken. De ontslagvergunning is verleend en de arbeidsovereenkomst van [eiser] is door [A] opgezegd en is op 30 april 2010 geëindigd.

1.3 In opdracht van [eiser] heeft DAS vervolgens contact gezocht met [A] in verband met een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag. Vervolgens is een correspondentie op gang gekomen tussen [eiser], DAS en [A]. DAS heeft besloten lopende dit proces niet over te gaan tot het uitbrengen van een dagvaarding.

1.4 Bij brief van 15 december 2010 heeft [eiser], via mr. Beekers, laten weten dat hij wenst dat DAS de behandeling van de zaak overdraagt aan mr. Beekers en toezegt de daaraan verbonden kosten op zich te nemen.

1.5 DAS heeft nog dezelfde dag per e-mail aan mr. Beekers laten weten dat het [eiser] vrijstaat om zijn zaken door hem te laten behandelen, maar dat DAS niet bereid is de daaraan verbonden kosten te vergoeden.

1.6 Bij brief van 20 december 2010 heeft mr. Beekers aan DAS meegedeeld dat [eiser] zich beroept op zijn recht op vrije advocaatkeuze. Verder wordt in die brief gesteld dat [eiser] het oneens is met de wijze waarop zijn zaak door DAS wordt behandeld. Daarom verzoekt mr. Beekers DAS om afgifte van het dossier "opdat ik het kan bestuderen en daarover bindend advies kan uitbrengen op kosten van de DAS".

1.7.2 Deze bepaling is gebaseerd op Richtlijn van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, 87/344/EEG (hierna: de Richtlijn).

2. Procesverloop

2.1 [Eiser] heeft DAS in kort geding gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en gevorderd - zoals samengevat door de Rechtbank in rov. 3.1 van haar vonnis van 8 maart 2011 - primair dat DAS wordt veroordeeld opdracht te verstrekken aan een door hem aan te wijzen advocaat om hem in een procedure tegen [A] te vertegenwoordigen en diens honorarium en proceskosten voor haar rekening te nemen en subsidiair dat DAS wordt veroordeeld een door [eiser] aan te wijzen advocaat opdracht te geven bindend advies uit te brengen over de te volgen gedragslijnen en ingeval dit bindend advies inhoudt dat een procedure kans van slagen heeft, dat DAS te bevelen een door [eiser] aan te wijzen advocaat opdracht te geven om hem in een procedure tegen [A] te vertegenwoordigen en het honorarium van deze advocaat en de proceskosten voor haar rekening te nemen.

2.3 DAS is in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis. [Eiser] heeft het beroep bestreden en heeft op zijn beurt incidenteel hoger beroep ingesteld.

3.4. Het hof stelt voorop dat DAS voldoet aan de in de leden 1 en 2 (sub b) van artikel 3 van de Richtlijn/artikel 4:65, lid 1, sub a, resp. lid 2, sub a, jo. artikel 4:66 neergelegde eisen. In dit verband wordt opgemerkt dat, zoals ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is besproken, Reaal het risico van deze rechtsbijstandsverzekering in herverzekering heeft gegeven aan DAS, een juridisch zelfstandige onderneming. DAS neemt derhalve ten opzichte van Reaal een zelfstandige positie in.

3.5. Kern van het betoog van DAS is dat, wil het recht op een vrije advocaatkeuze op de voet van artikel 4, lid 1, sub a van de Richtlijn/artikel 4:67 lid 1, sub a, Wft ontstaan, aan twee cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten 1. de rechtsbijstandverzekeraar moet een (externe) advocaat verzoeken de belangen van een verzekerde te behartigen (in de tekst van de genoemde artikelen: "wordt gevraagd"), en 2. er moet sprake zijn van een "gerechtelijke of administratieve procedure". Volgens DAS is in deze zaak aan het tweede vereiste wel voldaan, maar aan het eerste niet.

3.6. Het hof deelt de zienswijze van DAS dat artikel 4:67, lid 1, sub a, Wft, waarmee artikel 4, lid 1, sub a van de Richtlijn geïmplementeerd is, aldus gelezen moet worden dat in een geval als het onderhavige, waarin een verzekering tot rechtsbijstand in natura (en derhalve geen kostenverzekering zoals genoemd in artikel 3, lid 2, sub c van de Richtlijn/artikel 4:65, lid 1, sub c, en lid 2, sub b, Wft) is overeengekomen, het recht op vrije advocaatkeuze niet reeds ontstaat door het (in voorkomende gevallen na een bindend advies te nemen) besluit om ten behoeve van de verzekerde een gerechtelijke of administratieve procedure te voeren, maar dat daarvoor ook nodig is een besluit van de rechtsbijstandverzekeraar dat de zaak niet door een rechtshulpverlener in loondienst (niet zijnde advocaat) van de rechtsbijstandverzekeraar maar door een externe rechtshulpverlener zal worden behandeld. Pas dan doet zich de mogelijkheid voor van een belangenconflict zoals de Richtlijn dat met artikel 4, lid 1, sub a, heeft willen voorkomen, te weten (overweging 4 van de Richtlijn, voor zover thans relevant) "elk mogelijk belangenconflict (..) als gevolg van het feit dat deze (de verzekeraar) hem (de verzekerde) heeft verzekerd voor één of meer andere, in de bijlage van Richtlijn 73/239/EEG vermelde, branches". Het hof kan in de Richtlijn geen aanwijzing vinden dat het een rechtsbijstandverzekeraar, die voldoet aan de in artikel 3 van de Richtlijn gestelde eisen, niet is toegestaan in het kader van een rechtsbijstandverzekering in natura de zaak van haar verzekerde, daaronder ook begrepen de verlening van rechtsbijstand in een gerechtelijke of administratieve procedure, niet zelf te behandelen. Hetgeen in het Eschig-arrest (HvJ EG, 10 september 2009, C-199/08) door het Hof van Justitie (onder meer, onder 45) is overwogen, te weten dat de artikelen 4, 6 en 7 van de Richtlijn ertoe strekken "de belangen van de verzekerde ruim te beschermen, zonder dat zij zich beperken tot situaties waarin zich een belangenconflict voordoet", brengt daarin geen wijziging. Dat arrest had immers betrekking op het - zich in de onderhavige zaak niet voordoende - geval dat vaststond dat door een externe advocaat een procedure gevoerd moest worden. Het arrest leert dat in dat geval (derhalve: voldaan was aan de woorden 'wordt verzocht' als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub a van de Richtlijn) de ruime aan de verzekerde toekomende bescherming meebrengt dat de rechtsbijstandverzekeraar zich niet het recht kan voorbehouden zelf de rechtshulpverlener voor alle betrokken verzekerden te kiezen wanneer een groot aantal verzekeringsnemers schade lijdt door eenzelfde feit. Evenmin kan worden aangenomen dat de Nederlandse wetgever met artikel 4:67 Wft aan verzekerden een verdergaand recht op vrije advocaatkeuze heeft willen verlenen dan uit de Richtlijn voortvloeit. De passages uit de wetsgeschiedenis waarop [eiser] zich in dit verband beroept, bieden daarvoor onvoldoende grond.

3.7. Het hof acht daarom juist de zienswijze van DAS dat zij, in de persoon van de bij haar in dienst zijnde mr. G.H. Grootnibbelink, die niet advocaat is, de door [eiser] tegen zijn werkgever te voeren procedure uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag zelf mocht behandelen en dat de (enkele) beslissing om - voor de kantonrechter - een procedure te gaan voeren, niet het recht van [eiser] deed ontstaan om zelf een rechtshulpverlener te kiezen.

3.8. Het hof merkt op dat het gegeven dat, indien DAS een procedure wil laten voeren door een bij haar in dienst zijnde advocaat, (wel) een recht op vrije advocaatkeuze bestaat (en de desbetreffende DAS-advocaat verplicht is de verzekerde op dat recht te wijzen) aan het vorenoverwogene niet afdoet, omdat dit een en ander voortvloeit (niet uit de Richtlijn of de Wft maar) uit de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van de Nederlandse Orde van Advocaten.

3.9. Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat, anders dan [eiser] betoogt, van een belangenconflict als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub b, van de Richtlijn geen sprake behoeft te zijn indien tussen DAS en verzekerde een verschil van mening ontstaat over de omvang van de dekking en/of de wijze van behandeling door DAS van de zaak van de verzekerde. De bescherming van de belangen van de verzekerde in die gevallen wordt gegeven door artikel 6 van de Richtlijn, in Nederland geïmplementeerd in artikel 4:68 Wft. Tussen partijen is niet in dispuut dat de geschillenregeling opgenomen in artikel 16 van de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de rechtbijstandverzekering tussen Reaal en [eiser] voldoet aan de in genoemde artikelen neergelegde regelgeving.

3.10. Het vorenoverwogene brengt mee dat de grieven 1 tot en met 9 in het principaal appel slagen en dat de vorderingen van [eiser] reeds om genoemde reden niet toewijsbaar zijn. Tegen de achtergrond dat tussen partijen inmiddels geen geschil meer bestaat over de aanpak van de zaak (zij beiden oordelen dat een procedure moet worden gevoerd) en een bindend advies dienaangaande niet aan de orde is, is ook de subsidiaire vordering van [eiser] terecht afgewezen.

3.11. Uit het vorenoverwogene vloeit ook voort dat grief 10 in het principaal appel, waarin DAS opkomt tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de proceskosten te compenseren, slaagt. Omdat het gelijk in dit geschil volledig ligt aan de zijde van DAS, bestond voor een compensatie van de proceskosten geen goede grond. Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden vernietigd en [eiser] zal alsnog in de kosten van het geding in eerste aanleg worden veroordeeld.

3.12. Bij verdere bespreking van de grieven in het principaal bestaat geen belang.

3.13. De grieven in het incidenteel appel kunnen niet slagen. Dit behoeft na het voorgaande geen bespreking meer."

2.4.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd, met verbetering van gronden, voor zover daarin de gevorderde voorzieningen zijn afgewezen en het vonnis vernietigd voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd.

2.5 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(3) DAS heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, waarna beide partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.

3. Inleiding en maatschappelijke context

3.1.1 Deze zaak gaat over een belangrijke rechtsvraag. De geëerde stellers van de s.t. voor DAS wijzen er daarbij onder 1.2 en 1.3 met juistheid op dat het gaat om de reikwijdte van richtlijn 87/344/EG. Naar Nederlands recht heeft een verzekeraar immers de vrijheid om de omvang van de dekking te bepalen.(4)

3.2 Het belang van deze zaak schuilt evenwel niet alleen en vermoedelijk zelfs niet in de eerste plaats in de juridische problematiek. Vooral de maatschappelijke dimensie springt in het oog. In de uitvoerige en belangwekkende s.t. van mrs. Van Wijk en Van Duijvendijk-Brand is ook daaraan aandacht geschonken; zie onder 8.

3.3.1 Uit ervaring wijs geworden, weten we inmiddels dat niet zonder meer en steeds voetstoots van de feitelijke juistheid kan worden uitgegaan van door procespartijen (zoals verzekeraars) verstrekte gegevens; de s.t. is op dat punt trouwens opmerkelijk geserreerd. Wat er wél staat - over het aantal jaarlijks ingeschreven nieuwe zaken - lijkt niet geheel in overeenstemming met de jaarverslagen van DAS van 2010 en 2009.(5)

3.3.2 Ten overvloede stip ik in dit verband aan dat DAS in één en dezelfde alinea onder het kopje "Advocaat in loondienst" heeft aangevoerd dat zij "in de onderhavige zaak (...) een procedure wil laten voeren door een bij haar in dienst zijnde advocaat", terwijl even verderop wordt betoogd dat zij "de procedure immers [wil] laten voeren door de bij haar in dienst zijnde mr. G.H. Grootnibbelink, die geen advocaat is" (onder 7.1).

3.4.3 Wanneer iedere rechtsbijstandverzekerde aanspraak zou hebben op behandeling van zijn "zaak" door een advocaat van zijn keuze, dan zullen de premies van rechtsbijstandverzekeringen ongetwijfeld sterk stijgen. Volgens DAS, die deze wijsheid ontleent aan een uitlating van de toenmalige Minister van Financiën Kok,(10) zou die stijging een factor 5 belopen. Of die - in het geheel niet onderbouwde - schatting juist is, kan ik niet beoordelen. Maar zelfs wanneer het niet zou gaan om ten minste een vervijfvoudiging en mogelijk een vertienvoudiging van de premies maar "slechts" om een verdubbeling is duidelijk dat het maatschappelijk effect van het aanvaarden van het standpunt van [eiser] zeker niet alleen maar positief zou zijn. Het zou, bezien vanuit maatschappelijk oogpunt, heel wel in overwegende mate negatief kunnen zijn.

3.5.1 Bij het navolgende laat ik rusten of de kwaliteit van rechtshulpverlening door rechtsbijstandverzekeraars in het algemeen zodanig te wensen overlaat dat er goede grond bestaat om verzekerden steeds aanspraak te geven op behandeling van hun zaak door een advocaat van hun keuze. Evenmin ga ik in op de vraag of een (doorsnee) advocaat in het algemeen wezenlijk beter werk (of resultaat) levert. Bij dat laatste valt te bedenken dat de doorsnee justitiabele zijn keuze voor een advocaat niet beter zal funderen dan niet deskundigen hun keuze voor een arts of medisch specialist.

3.5.2 Ik haast mij hieraan toe te voegen niet impliciet een kritisch oordeel te vellen over de kwaliteit van de dienstverlening door rechtsbijstandverzekeraars of advocaten. Maar wij allen weten dat rechtsbijstand door advocaten geen garantie biedt voor vakwerk. Het ligt in de rede dat ditzelfde geldt voor juristen werkzaam bij rechtsbijstandverzekeraars. De stelling is, ik wijs daar met nadruk op, niet omkeerbaar.

3.6 Het verwikkeld raken in procedures is kostbaar. Voor zover het gaat om een procedure waarvoor rechtsbijstand door een advocaat vereist is, heeft de onderhavige zaak geen onmiddellijke repercussies. Immers gaat het in casu om een procedure voor de Kantonrechter.

3.8 Wanneer DAS in deze procedure het juridische onderspit zou delven, is daarmee niet noodzakelijkerwijs gezegd dat er geen polis-technische oplossingen zouden zijn te bedenken waarmee een mouw valt te passen aan de EU-wetgeving op dit vlak. Het ligt niet op mijn weg om hier nader op in te gaan. Gehoopt mag worden dat rechtsbijstandverzekeraars en/of hun juridisch adviseurs over de nodige kennis en creativiteit zullen beschikken om, zo nodig,(12) oplossingen te bedenken.

4. Juridische verkenning

4.1 Vooral in de s.t. van DAS wordt uitvoerig aandacht besteed aan een reeks potentieel relevante aspecten van deze zaak. Hoewel een groot deel van de boeiende en belangwekkende uiteenzettingen m.i. een vrij hoog "de wens is de vader van de gedachte"-gehalte heeft, is voor de door DAS bepleite lezing op één punt iets te zeggen. Naar wenselijk recht spreekt haar relaas me meer aan dan het standpunt van [eiser], waarbij ik ervan uitga dat omarming van het standpunt van [eiser] in het beste scenario slechts zal leiden tot relevante premiestijgingen die rechtsbijstandverzekeringen voor vooral minder kapitaalkrachtigen nogal duur, zoal niet té duur, maken. Op vooral het betoog van DAS kom ik terug nadat een eigen uiteenzetting is gegeven van de m.i. belangrijkste juridische aspecten van deze zaak.

4.2.1 Voor de onderhavige zaak is vooral van belang hoe rechtsbijstandverzekeringen zijn geregeld in Richtlijn 87/344/EEG.

4.2.2 Volgens art. 2 van de Richtlijn voorziet de rechtsbijstandverzekering erin "dat tegen betaling van een premie de verbintenis wordt aangegaan om de kosten van gerechtelijke procedures te dragen en andere diensten te verlenen die voortvloeien uit de door de verzekering geboden dekking (...)". Art. 3 lid 2 bewerkstelligt dat rechtsbijstandverzekeraars één van drie alternatieven toepassen om belangenconflicten tussen verzekeraar en verzekerde te voorkomen: (a) een scheiding tussen het personeel dat zich bezighoudt met de rechtsbijstandschaderegeling en personeel dat zich bezighoudt met mogelijk conflicterende branches, (b) het toevertrouwen van de schaderegeling aan een juridisch zelfstandige onderneming of (c) het opnemen in de overeenkomst dat de verzekerde, "zodra hij uit hoofde van de polis het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, de behartiging van zijn belangen mag toevertrouwen aan een advocaat van zijn keuze of, voor zover het nationale recht zulks toestaat, een ander gekwalificeerd persoon". In de onder (c) genoemde variant zal de verzekeraar slechts de kosten van rechtsbijstand vergoeden (daarom soms ook wel kostenverzekering genoemd), terwijl in de eerste twee varianten de verzekeraar zelf ook juridische diensten zal verlenen (daarom soms ook wel natura-verzekering genoemd).(13) Daarnaast regelt de Richtlijn - in art. 4 lid 1 - het recht op vrije advocaatkeuze; zie nader onder 4.3. Art. 7 geeft regels voor het geval zich "een belangenconflict voordoet of er een verschil van mening bestaat over de regeling van het geschil".

4.2.3 Richtlijn 2009/138/EG regelt het belangenconflict enigszins anders dan Richtlijn 87/344/EEG. Art. 204 van richtlijn 2009/138 bepaalt dat telkens wanneer zich een belangenconflict voordoet of een verschil van mening bestaat over de geschillenbeslechting de verzekerde moet worden gewezen op na te noemen art. 201 lid 1 van deze laatste richtlijn.

4.4 Blijkens de considerans beoogt de Richtlijn - mede - het voorkomen van belangenconflicten tussen de verzekeraar en een verzekerde als gevolg van het feit dat de verzekeraar één of meer andere nader genoemde verzekeringen voor de verzekerde heeft verzekerd of wanneer hij een derde heeft verzekerd. Voorts wordt gewezen op het belang voor de verzekerde zelf zijn advocaat of - kort gezegd - gekwalificeerde rechtshulpverlener te kunnen kiezen "in het kader van gerechtelijke of administratieve procedures en telkens wanneer zich een belangenconflict voordoet".

4.5.1 Het Hof van Justitie EU heeft zich over de vrije advocaatkeuze gebogen in het Eschig-arrest.(16) In die zaak ging het erom dat de rechtsbijstandverzekeraar zich het recht wilde voorbehouden om zelf de rechtshulpverlener voor alle betrokken verzekerden te kiezen wanneer een groot aantal verzekerden schade heeft geleden door eenzelfde feit (in die zaak ging het om beleggingsperikelen). De Revisionsrechter wilde weten of een dergelijk standpunt verenigbaar was met de Richtlijn. Het Hof staat eerst uitvoerig stil bij de toepasselijke Europese en nationale bepalingen en de standpunten van partijen en van de Oostenrijkse en de Tsjechische regering zomede van de Commissie.

4.5.3 Na nog specifiek aandacht te hebben besteed aan de problematiek van de massaschade (geen nieuw fenomeen, zoals wordt uiteengezet) wordt de vraag aldus beantwoord dat een rechtsbijstandverzekeraar zich niet het recht kan voorbehouden om zelf de rechtshulpverlener voor alle betrokken verzekerden te kiezen wanneer een groot aantal verzekerden schade lijdt door eenzelfde feit. Ik veroorloof mij hieraan nog toe te voegen dat een tegengesteld oordeel ertoe zou leiden dat geen enkele verzekerde in een dergelijke situatie het recht zou hebben om zelf een advocaat te kiezen, wat niet gemakkelijk te verzoenen zou zijn (geweest) met tekst en ratio van de Richtlijn.

4.6.1 In de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G Trstenjak wordt uitvoerig uiteengezet dat en waarom naar haar oordeel in gerechtelijke en administratieve procedures het recht bestaat op vrije advocatenkeuze. Die keuze is niet afhankelijk van het bestaan van een belangenconflict.(18) Zij wijst er op dat voorkoming van belangenconflicten niet de enige doelstelling was van de Richtlijn.(19)

4.6.3 Het ligt m.i. in de rede dat de A-G het oog heeft op bijvoorbeeld financiële beperkingen, zoals een plafond voor de maximaal voor vergoeding in aanmerking komende advocatenkosten.

4.6.4 Uit het door de A-G gecursiveerde woordje "indien" kan zeker niet de conclusie worden getrokken dat het recht op vrije advocatenkeuze alleen bestaat als een rechtsbijstandverzekeraar meent dat inschakeling van een advocaat geboden is. Vooreerst: dat staat er niet en er is geen goede reden aan te nemen dat de A-G het zo zou hebben bedoeld. Daar komt bij dat deze lezing, waartoe DAS zich lijkt te bekeren, onverenigbaar is met zowel de uiteenzetting van de A-G zoals samengevat onder 4.6.1, als met de niet voor redelijk misverstand vatbare opvatting van het HvJ EU.

4.7.2 Met betrekking tot het antwoord op de gestelde vraag wordt eraan herinnerd dat deze Richtlijn geen volledige harmonisatie beoogt zodat lidstaten bij de huidige stand van het Unierecht de vrijheid houden om de op de litigieuze overeenkomsten toepasselijke regels vast te stellen, voor zover zij dat maar doen met inachtneming van het Unierecht en in het bijzonder art. 4 van de Richtlijn.(21) Ik begrijp dat, als gezegd, aldus dat lidstaten regels kunnen stellen waarin bijvoorbeeld een maximum wordt gesteld aan bijvoorbeeld de voor vergoeding in aanmerking komende kosten(22) en/of met betrekking tot de premie(stelling), voor zover deze laatste het recht op vrije advocatenkeuze niet illusoir maakt in welk geval immers strijd met art. 4 zou ontstaan.

"Een rechtsbijstandsverzekeraar kan er dus voor kiezen om, zolang niet geraakt wordt aan het procesmonopolie, inhouse juristen of externe paralegals in te zetten op corresponderen, onderhandelen, schikken én het voorbrengen van de zaak bij instanties waar geen verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat nodig is (zoals bij de Geschillencommissie Kifid, tuchtrechter, kantonrechter). Dat interfereert niet met het recht op vrije advocaatkeuze zoals neergelegd in de Richtlijn."(25) Hij acht dat ook wenselijk vanuit "economisch theoretisch perspectief", wanneer althans aan een aantal nader genoemde voorwaarden is voldaan.(26)

"Art. 4 van de Richtlijn komt erop neer dat de vrije advocaatkeuze bij de 'naturapolis' pas in het vizier komt indien een advocaat wordt ingeschakeld (het procesdomein) en in geval van belangenconflict (bijvoorbeeld als beide partijen bij dezelfde rechtsbijstandsverzekeraar zijn verzekerd)."(27)

"De recente kritiek in media en Kamervragen op rechtsbijstandsverzekeraars, te weten dat zij de vrije advocaatkeuze geweld zouden aandoen, is naar geldend recht niet terecht."(28)

4.8.2 Als ik het goed zie dan meent Van Boom dat het Eschig-arrest alleen van belang is voor groepsactieclausules.(29)

4.9.2 Enige onderbouwing voor het onder 4.9.1 geciteerde standpunt wordt evenwel niet gegeven.

4.10.2 Ook hier blijft een onderbouwing van het standpunt achterwege. Wellicht bedoelt de auteur terug te grijpen op literatuur die dateert van vóór het Eschig-arrest.(32)

4.11.2 Ook deze auteur lijkt geen belangstelling te hebben voor de Europese dimensie of de rechtspraak van het HvJ EU.

4.12 Asser-Wansink/Clausing (2012) gaat (in dit verband) in het geheel niet op de onderhavige problematiek en de Europese rechtspraak in.(34)

4.13.1 In een annotatie onder het arrest a quo schrijft Baas uit "eigen praktijk" te kunnen "melden dat de in deze noot vervatte argumenten bij andere rechtsbijstandverzekeraars reeds tot tegemoetkoming hebben geleid in individuele gevallen."(35) Die opmerking illustreert in de eerste plaats het gevaar van deze procedure. Immers lijkt zij te illustreren dat de rampspoed die DAS in het verschiet ziet liggen misschien wel een luchtspiegeling is. Met het plaatsen van deze kanttekening wil ik zeker niet suggereren dat inderdaad sprake is van een fata morgana; dat ligt m.i. immers te zeer in der goden schoot verborgen.

"Naar het oordeel van DAS en het Amsterdamse Hof kan dus geen vrije advocaatkeuze uit de Richtlijn worden afgeleid. Dat is mijns inziens onjuist. Gewezen wordt op de wel zeer beperkte uitleg van de vrije keuze van rechtshulpverlener van DAS en het hof. Op de eerste plaats verhoudt deze zeer beperkte uitleg zich namelijk niet met de intentie van de Richtlijn, terwijl daarnaast artikel 4 lid 1 onder a van de Richtlijn uitdrukkelijk een vrije keuze van rechtshulpverlener oplegt. Het reeds genoemde Eschig-arrest bevestigt deze lezing. Ook A-G Trstenjak heeft uitvoerig stilgestaan bij de vrije keuze van rechtshulpverlener in zijn conclusie bij de zaak Eschig. Daarbij wordt gewezen op artikel 3 lid 2 onder c van de Richtlijn, die op het eerste gezicht hetzelfde lijkt in te houden als artikel 4 van de Richtlijn. De A-G is van mening dat deze bepaling anders gelezen dient te worden dan artikel 4 van de Richtlijn. Daarbij is haar mening, dat artikel 3 een drietal 'businessmodellen' toestaat, waarbij in het aangehaalde onder c een variant wordt behandeld, die inschakeling van een rechtshulpverlener naar keuze van de verzekerde, uiteraard eerst zodra er sprake is van dekking onder de polis, voorschrijft. Er hoeft dus niet gewacht te worden totdat een procedure noodzakelijk wordt voor een rechtshulpverlener gekozen mag worden. Dat is het grote verschil met artikel 4 van de Richtlijn, dat in alle gevallen vrije keuze van een advocaat of 'andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is' voorschrijft zodra een gerechtelijke of administratieve procedure gevoerd dient te worden. Naar mijn idee gaat artikel 3 lid 2 onder c van de Richtlijn voor op artikel 4. Als men immers het meerdere mag, namelijk zelf zodra er dekking is onder de polis een rechtshulpverlener kiezen, dan mag men ook het mindere, namelijk die rechtshulpverlener kiezen zodra een procedure gevoerd dient te worden. Een andere uitleg zou niet geduid kunnen worden."(39)

4.14.1 Ook in de buitenlandse literatuur wordt doorgaans benadrukt dat het HvJ EU op de bres is gesprongen voor de vrije keuze van advocaten, ongeacht de vraag of sprake is van een belangenconflict, steeds wanneer sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure.(42)

4.14.2 De wel gehoorde stelling dat rechtsbijstandverzekeraars alle kosten van ingeschakelde rechtshulpverleners zouden moeten betalen, kennelijk ongedacht de dekkingsomschrijving,(43) komt mij in haar algemeenheid op het eerste gezicht wat wild voor. Maar omdat deze zaak daarop geen betrekking heeft, ga ik er niet verder op in. Evenmin ga ik in op de vraag of belangenbehartigers(44) die dit standpunt vertolken niet veeleer in eigen voet, of erger in die van hun potentiële cliënten, (zouden kunnen) schieten.

4.16 Na deze vrij uitvoerige tour d'horizon wordt het tijd te verwijlen bij de over 50 pagina's uitgesmeerde - op zich knappe - uiteenzetting van DAS. Ik denk dat DAS daarin alles te berde heeft gebracht wat mogelijk voor haar standpunt zou kunnen pleiten. Hierna ga ik slechts in op die delen van haar exposé die voor de beslissing in deze zaak noodzakelijk (zouden kunnen) zijn.

4.17 Al hetgeen wordt geschreven over de opzet van de Richtlijn (s.t. onder 4.1-4.6 zomede 4.10 e.v.) mist belang in het licht van het uitdrukkelijke en niet voor misverstand vatbare oordeel van het HvJ EU over de zelfstandige betekenis van art. 4; zie onder 4.5.2 en 4.7.1.

4.18 Belang mist ook het benadrukte uitgangspunt van de contractsvrijheid (s.t. onder 4.7 en 4.8). Uit zowel het Eschig- als het Stark-arrest blijkt immers dat deze vrijheid op een aantal punten wordt beperkt. Om dezelfde reden komt in casu geen betekenis toe aan de beschouwing over een geschillenregeling (s.t. onder 4.13 en 4.14).

4.19 DAS heeft nog in de strijd geworpen dat de woordjes "wordt gevraagd" in art. 4 lid 1 onder a van de Richtlijn koren op haar molen zouden zijn. Dat zou nog duidelijker blijken uit de in de s.t. op p. 11 i.f./12 bovenaan geciteerde Engelse, Franse en Duitse tekst ("where recourse is had to a lawyer", "est fait appel à un avocat" en "wenn ein Rechtsanwalt (...) in Anspruch genommen wird"). Aldus zou tot uitdrukking worden gebracht dat sprake moet zijn van wat wordt genoemd "een noodzaak (voor de rechtsbijstandverzekeraar) om een advocaat in te schakelen".

4.20 Deze opvatting is evident onjuist voor zover het gaat om de kennelijk beoogde restrictie tot procedures waarvoor bijstand door een advocaat nodig is. Noch in art. 4 lid 1 onder a van de Richtlijn, noch ook in de arresten Eschig en Stark is deze beperking te lezen. De onder 4.19 geciteerde Engelse tekst zou, als men wil, wellicht tot een andere lezing aanleiding kunnen geven, maar daaraan komt m.i. geen doorslaggevende betekenis toe nu de Nederlandse, Duitse en Franse teksten niet in die richting wijzen. Belangrijker is evenwel dat voor deze beperking noch in het Eschig- noch ook in het Stark-arest enige steun valt te putten.

4.21.1 Ook overigens overtuigt het onder 4.19 weergegeven standpunt niet. Niet alleen is er geen enkele steun voor te vinden (die wordt dan ook niet genoemd), maar omhelzing ervan zou in feite de doodsteek betekenen voor de interpretatie van de Richtlijn, zoals verwoord door het HvJ EU. Het hier besproken standpunt van DAS komt er immers op neer dat de vrije advocatenkeuze zou kunnen worden verhinderd door het stilzitten van rechtsbijstandverzekeraars zonder dat de verzekerde daarop enige invloed kan uitoefenen.(46)

4.21.2 Onder 4.17 wordt in de s.t. nog gewezen op het (kennelijk in deze beslissende) doel van de Richtlijn: de bescherming tegen belangenconflicten. Het betoog ziet er andermaal aan voorbij dat het HvJ EU in andere zin heeft geoordeeld; zie rov. 55 van het Eschig-arrest.

4.22.2 DAS beroept zich voorts op de "vrij minimale" toelichting op art. 60 sub a Wtv(49) en een recente uitlating van de Minister van Veiligheid en Justitie(50) (s.t. onder 6.22 en 6.23). Deze bieden evenwel geen nieuwe gezichtspunten.

4.23 Zou het in casu gaan om in de Nederlandse wetgeving verankerde stringentere eisen aan rechtsbijstandverzekeringen of -verzekeraars, dan zou aan de onder 4.22 geciteerde parlementaire geschiedenis veel betekenis toekomen. Nu het hier evenwel gaat om Europese regelgeving zou aan deze uiteenzettingen evenwel alleen gewicht toekomen wanneer ze inhoudelijk overtuigend zijn én voor zover ze niet in strijd zijn met de rechtspraak van het HvJ EG.

4.24.1 Voor zover de MvT en de MvA tot uitdrukking brengen dat een geschil vereist is vooraleer een vrije advocatenkeuze aan de orde komt, dan wel de vrije advocatenkeuze eerst bestaat wanneer bijstand "in natura" geen redelijke oplossing is, staat die opvatting haaks op posterieure arresten van het HvJ EU. Tegen die arresten zal de Nederlandse parlementaire geschiedenis het moeten afleggen.

4.25 De stelling dat het Eschig-arrest slechts ziet op massaschades (s.t. vooral onder 5.3) lijkt mij, als gezegd, niet juist. In de passage waarop de s.t. in dit verband beroep doet, is dat m.i. niet te lezen; zie hiervoor onder 4.7.2.

4.26 Uit het voorafgaande moge blijken dat m.i. geen overtuigende argumenten bestaan voor de zeer uitvoerig, maar in essentie zonder motivering, uitgedragen opvatting dat - kort gezegd - niet voor iedere gerechtelijke of administratieve procedure een vrije advocatenkeuze bestaat. Gelet op de niet voor redelijk misverstand vatbare arresten van het HvJ EU lijkt het mij in dit stadium, niettegenstaande de door DAS en in de Nederlandse doctrine aangedragen argumenten, niet zinvol om één of meer prejudiciële vragen te stellen. Dat zou immers vragen naar de bekende weg zijn.

4.27.2 Opmerking verdient dat het in casu gaat om een kort gedingprocedure. Alleen al daarom behoeft een door Uw Raad in deze zaak te wijzen arrest in een latere bodemprocedure geen beletsel te zijn om op basis van nader aan te dragen argumenten, indien behoorlijk onderbouwd, alsnog prejiduciële vragen te stellen.

4.28.1 Kort en goed: in deze procedure is niet de informatie beschikbaar gekomen die m.i. nodig is voor een zinvolle afweging en om het erop te wagen bij het overbelaste HvJ EU in feite naar de bekende weg te vragen.

4.28.2 Hoewel het antwoord daarop uiteindelijk aan dat Hof van Justitie is, zou ik me kunnen voorstellen dat het bereid zou zijn eerdere rechtspraak te nuanceren wanneer duidelijk zou zijn/worden dat deze eerdere rechtspraak in feite de doodsteek zou zijn voor het fenomeen rechtsbijstandverzekeringen. Immers staat voor mij als een paal boven water dat dit laatste niet de bedoeling van de Richtlijn is geweest.(52) Er is geen grond aan te nemen dat het HvJ EU rechtsbijstandverzekeringen geen goed hart toedraagt.

4.29 In een eventuele nieuwe procedure (met eventueel als inzet een verklaring voor recht) is m.i. werkelijk noodzakelijk om open kaart te spelen, inzicht te geven in de redenen waarom wordt aangenomen dat het huidige stelsel onbetaalbaar is (geworden), uit te leggen welke systemen in andere EU-landen bestaan en waarom deze in Nederland geen haalbare kaart zijn.(53) Dergelijke informatie zou in een zodanig stadium van de procedure moeten worden ingebracht dat daarover een inhoudelijk debat kan ontstaan. Losse en niet met stukken gestaafde stellingen zullen allicht weinig indruk maken op de (EU) rechter. Ik benadruk dit omdat zulks, naar de ervaring leert, voor litiganten en hun professionele rechtshulpverleners niet voor zich lijkt te spreken.

5. Bespreking van het middel

5.1.1 Het uit cassatietechnische optiek verre van optimale middel richt zich tegen rov. 3.6 tot en met 3.9, 3.11 en het dictum van 's Hofs arrest. Naar de kern genomen, kant het zich klaarblijkelijk tegen 's Hofs oordeel dat [eiser] in de gegeven omstandigheden geen vrije advocatenkeuze toekwam. In het middel liggen klachten besloten die scharnieren om de onder 4 besproken opvattingen, die tegen 's Hofs opvatting pleiten; in elk geval wanneer de onderdelen in onderlinge samenhang worden gelezen, wanneer welwillendheid wordt betracht op het punt van miskenning door de stellers van het onderscheid tussen rechts- en motiveringsklachten en wanneer de feitelijke grondslag van de summierlijk in de verschillende onderdelen geponeerde stellingen niet al te nauw wordt genomen. Zou cassatietechnisch (te) scherp worden geslepen dan zou dat ertoe leiden dat de - naar door de nationale rechter bij wege van axioma valt aan te nemen - nuttige werking van het Europese recht niet tot volle gelding komt.

5.1.2 De kern van 's Hofs oordeel wordt in, naar ik zou willen aannemen, voldoende mate bestreden door de onderdelen 1.1 (naar de kennelijke strekking), 1.6 (voor zover begrijpelijk), 2.1 en 3.1 en mogelijk onderdeel 1.4 (los van het EVRM-aspect dat m.i. geen hout snijdt).(54) Deze klachten slagen.

5.2 De overige klachten van de onderdelen 1 - 3 behoeven geen behandeling, wat er van die klachten ook zij.

5.3 Onderdeel 4 - tot slot - klaagt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, door voorbij te gaan aan hetgeen [eiser] bij grieven in incidenteel appel heeft voorgelegd. Met name zou het Hof niet zijn ingegaan op "posita 46 tot en met 58".

5.4 Waarom het niet geven van een oordeel een onbegrijpelijk oordeel zou zijn, is mij niet goed duidelijk. Evenmin wordt uit de doeken gedaan waarom het Hof had moeten ingaan op "posita 46 tot en met 58", gelet op hetgeen met betrekking tot het principale appel werd geoordeeld. Deze klacht voldoet daarom niet aan de daaraan te stellen eisen.

5.5 Mochten de onder 5.3 bedoelde stellingen na verwijzing nog van belang blijken, dan zal de verwijzingsrechter daarop alsnog moeten ingaan.

6. Afdoening door Uw Raad?

6.1 Als Uw Raad mijn onder 4 en 5 ontwikkelde gedachtegang zou volgen, valt er m.i. voor de verwijzingsrechter weinig meer te doen. Op zich en a fortiori omdat het hier gaat om een kort geding lijkt mij niet mogelijk en trouwens ook niet wenselijk dat DAS de gelegenheid zou hebben om gegevens als bedoeld onder 4.27-4.29 na verwijzing alsnog in geding te brengen. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat een ordelijk debat dan niet meer mogelijk zou zijn, terwijl zonder zodanig debat minder waarschijnlijk is dat een zinvolle basis zou kunnen worden geschapen voor het eventueel stellen van prejudiciële vragen.

6.2 Bij deze stand van zaken zou de verwijzingsrechter zich vooral nog moeten begeven in een beoordeling van de concrete vorderingen. Aan een oordeel daarover is het Hof niet toegekomen.

6.3 Het ligt voor de hand dat de meeste vorderingen hun belang hebben verloren. Meer specifiek: het is heel onaannemelijk dat thans nog relevant zou (kunnen) zijn DAS te bevelen om de door [eiser] gewenste advocaat aan te wijzen om hem in de procedure tegen [A] te vertegenwoordigen. Ook het bindend advies, waarvan de subsidiaire vordering gewaagt, heeft allicht geen goede zin meer.(55) Daarom gaat het vooral (nog) om de kosten van deze rechtsbijstand en de proceskosten, zoals vermeld in de subsidiaire vordering onder 2.2.

6.4 DAS heeft de onder 6.3 genoemde vorderingen (ten dele als absurd) bestreden.(56)

6.5 Ik voel mij niet geroepen op deze discussie in te gaan. M.i. kleven er te veel feitelijke aspecten aan beoordeling om tot afdoening door Uw Raad te kunnen geraken. Daarom lijkt verwijzing mij onvermijdelijk, wat uiteraard onverlet laat dat partijen zouden kunnen beproeven de resterende geschilpunten in onderling overleg op te lossen wanneer Uw Raad het bestreden arrest zou vernietigen.

7. Ten slotte

7.1 Onder 5.1.1 werd aangegeven dat de klachten, indien letterlijk genomen, naar goed verdedigbaar is, niet tot inhoudelijke bespreking behoeven te leiden. Gezien het evidente belang van de rechtsvraag die in cassatie aan de orde is, zou m.i. spijtig zijn de gelegenheid voorbij te laten gaan daarop in te gaan. Zowel rechtsbijstandverzekeraars en -verzekerden zijn gebaat met beantwoording van deze rechtsvraag.

7.2 Hoe dit zijn, ik ben er niet geheel van overtuigd dat het naar Europese inzichten toelaatbaar zou zijn de klachten af te serveren omdat zij mogelijk niet voldoen aan de eisen van het Nederlandse recht.

Conclusie

Deze conclusie strekt vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

Advocaat-Generaal