Parket bij de Hoge Raad, 23-11-2012, BX7264, 10/05350

10/05350

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 7 september 2012

De erven van [betrokkene 1],

te dezen vertegenwoordigd door [betrokkene 2] executeur-testamentair

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerster 2],

zowel pro se als in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk vertegenwoordigers van [betrokkene 3]

2. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank in rov. 2 van het tussenvonnis van 10 september 2002 vastgestelde feiten, waarvan ook het hof is uitgegaan (zie rov. 2 van het tussenarrest van het hof van 31 juli 2008). Het gaat, samengevat, om het volgende (zie rov. 3.1 van het tussenarrest van het hof):

i) Op 16 september 1993 om 02.00 uur is [verweerster 1] (hierna ook: de moeder) met weeën opgenomen in het Kennemer Gasthuis. Om 05.10 uur is een CTG van de foetus gemaakt, dat geen bijzonderheden toonde. Om 05.30 uur werd in verband met pijnklachten een infuus ingebracht, waarlangs om 06.10 uur een epiduraal werd ingebracht. Om 07.00 uur bleek dat het epiduraal niet werkte. Om 07.40 uur lukte het om een nieuw catheter in te brengen. Tegelijk braken de vliezen, waarbij bleek dat het vruchtwater vers meconium bevatte. Vanaf dit moment heeft door middel van een schedelelektrode CTG-bewaking van de hartslag van de foetus plaatsgevonden. Dit CTG bleek afwijkend ("strak") te zijn, waarna een microbloedonderzoek is gedaan, waaruit een extreem lage pH-waarde bleek. Om 09.24 uur is [betrokkene 3] door middel van een tangverlossing geboren.

ii) Na de geboorte zijn bij [betrokkene 3] de volgende afwijkingen vastgesteld: psychomotore retardie, schouderdystocie en Erbse parese links.

3. [Verweerster 1] en haar echtgenoot [verweerder 2] (hierna ook: de ouders) hebben, optredend pro se en in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van hun dochter, bij dagvaarding van 26 augustus 1998 gevorderd de gynaecoloog [betrokkene 1] (verder ook: de gynaecoloog) te veroordelen tot materiële en immateriële schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. (De ouders hebben ook de Stichting Kennemer Gasthuis in rechte betrokken, maar zij zijn niet-ontvankelijk verklaard in deze vordering die verder in dit geding geen rol meer speelt.) De ouders verwijten de gynaecoloog in het bijzonder (primair) dat in de periode van 05.15 uur tot 07.45 uur, na het aanbrengen van epidurale anesthesie, de hartslag van [betrokkene 3] niet door middel van permanente CTG-registratie is gecontroleerd en (subsidiair) dat niet is besloten tot het uitvoeren van een keizersnede toen vanaf 07.45 uur bleek dat [betrokkene 3] in nood verkeerde. Het subsidiaire verwijt is door de rechtbank verworpen en speelt verder geen rol meer.

De gynaecoloog heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4. In deze zaak heeft de rechtbank op verzoek van de ouders - voorafgaand aan de inleidende dagvaarding - een voorlopig deskundigenonderzoek doen plaatsvinden door de gynaecoloog prof. dr. G.H.A. Visser die op 2 juni 1995 een voorlopig deskundigenbericht heeft uitgebracht waarin hij onder meer heeft verklaard (zie rov. 3.2 van het tussenarrest van het hof d.d. 31 juli 2008):

"Het lijkt aannemelijk dat het overgrote deel van de restverschijnselen is veroorzaakt door de periode van ernstig zuurstofgebrek.

(..)

[Betrokkene 3] is (..) hoogstwaarschijnlijk tussen 05.15 en 07.45 in slechte conditie geraakt. (..)

Foetale bewaking d.m.v. CTG heeft niet plaatsgevonden tussen 06.10 en 07.45 uur. Ik acht dit een ernstige tekortkoming. (..) Zoals eerder gesteld was het CTG om 07.45 sterk afwijkend, evenals de pH om 08.53 uur. Bij de geboorte was de pH van de baby niet verder verslechterd, doch was zelfs wat beter (..). Ook dit pleit voor een passagere accident tussen 05.15 en 07.45 uur.

(..)

Conclusie:

Naar mijn mening is [betrokkene 3] in slechte conditie geraakt tussen 05.15 en 07.45 uur. In deze periode is de bewaking van moeder en kind duidelijk onvoldoende geweest, c.q. zijn dossier-gegevens die met betrekking tot de bewaking van de moeder zouden hebben kunnen aantonen dat deze onverminderd in goede conditie was, niet meer aanwezig."

Naar aanleiding van de vragen van de rechtbank heeft prof. Visser op 8 mei 2001 een aanvullend rapport uitgebracht, waarin hij ten aanzien van het in zijn rapportage van 2 juni 1995 weergegeven oordeel dat tijdens en na het inbrengen van epidurale anesthesie foetale bewaking door middel van CTG-registratie had moeten plaatsvinden, onder meer heeft verklaard (zie rov. 3.3 van bovengenoemd tussenarrest):

"Samenvattend: epidurale anesthesie kan hypotensie bij de moeder veroorzaken en daardoor foetale asfyxie (zuurstoftekort). Om die reden is het dan ook volstrekt logisch dat adekwate (CTG) bewaking plaats dient te vinden, ook in het Kennemer Gasthuis in 1993. Bij patiënte bestond nog een tweede reden voor foetale bewaking: de twee eerdere keizersnedes.

(..)

In mijn eerdere deskundigenonderzoek (..) heb ik aangegeven dat bij de geboorte de pH van de baby niet verder verslechterd was, maar zelfs iets beter (..). Tezamen met mijn antwoord op vraag 6 lijkt het mij het meest aannemelijk dat de baby ten tijde van de start van de CTG registratie (07.42 uur) aan het herstellen was van een periode van zeer ernstige asfyxie. Het is onduidelijk wanneer deze asfyxie is begonnen. Echter, het opname CTG die nacht gaf geen aanleiding tot actie en het korte CTG van 5.15 zou goed geweest zijn (beide CTG's ontbreken). Dat maakt het het meest aannemelijk dat de conditie van de baby vóór 5.15 uur goed was (en zonder tekenen van hersenbeschadiging) waarop een persisterend strak CTG kan wijzen)) en dat de asfyxie tussen 5.15 uur en 7.45 uur is ontstaan."

5. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 10 september 2002 met een beroep op HR 20 november 1987, LJN AD0058, NJ 1988/500, m.nt. W.L. Haardt inzake de zogenaamde verzwaarde stelplicht van medici de gynaecoloog belast met het bewijs dat zich op 16 september 1993 tussen 05.15 uur en 07.45 uur bij [betrokkene 3] geen periode met foetale asfyxie heeft voorgedaan.

Voor het geval de gynaecoloog niet zou slagen in dit bewijs, heeft de rechtbank voorts overwogen dat van een redelijk handelend en bekwaam gynaecoloog had mogen worden verwacht dat deze de foetus na het aanbrengen van de epidurale anaesthesie door middel van in- of uitwendige CTG-registratie had bewaakt en dat nu bewaking tussen 05.15 uur en 07.45 uur niet heeft plaatsgevonden, en niet is betwist dat als die bewaking wel had plaatsgevonden het intreden van de asfyxie zou zijn gesignaleerd en door daarop actie te ondernemen de schadelijke gevolgen van asfyxie zouden kunnen zijn voorkomen, zodat de gynaecoloog aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen bij [betrokkene 3] van die asfyxie. Met een beroep op de bevindingen van prof. Visser en op het arrest HR 16 juni 2000, LJN AA6233, NJ 2000/584, m.nt. CJHB inzake de omkeringsregel heeft de rechtbank de gynaecoloog, voor het geval deze niet slaagt in het bewijs van de afwezigheid van asfyxie, toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de huidige toestand van [betrokkene 3] volledig is veroorzaakt door de omstandigheid dat tussen 05.15 uur en 07.45 uur bij haar een periode van asfyxie heeft bestaan.

6. Bij (tweede) tussenvonnis van 25 juni 2003 heeft de rechtbank uit het achterwege blijven van enig bewijs van de kant van de gynaecoloog de conclusie verbonden dat zich in dit geval, zoals ook prof. Visser veronderstelde, een ernstige mate van asfyxie heeft voorgedaan, en dat gedurende langere periode.

Wat betreft het te leveren tegenbewijs van het door de rechtbank voorshands als vaststaand aangenomen oorzakelijk verband tussen de beroepsfout van de gynaecoloog en de huidige toestand van [betrokkene 3], bleef de rechtbank bij haar beslissing omtrent de bewijslastverdeling. De rechtbank is vervolgens tot het oordeel gekomen dat de gynaecoloog niet is geslaagd in het leveren van het aan hem opgedragen tegenbewijs, maar heeft hem nog toegelaten tot het leveren van het door hem specifiek aangeboden (nadere) bewijs door middel van een, bij wijze van contra-expertise, uit te brengen deskundigenbericht.

7. Nadat partijen zich hadden uitgelaten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundigen alsmede over de aan de deskundigen voor te leggen vragen, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 1 oktober 2003 nader deskundigenonderzoek gelast door de (kinder)neuroloog prof. dr. O. van Nieuwenhuizen, de kinderarts prof. dr. L.S. de Vries en de neuroradioloog drs. Th.D. Witkamp (door het hof ook wel aangeduid als: het driemanschap).

In hun op 1 september 2004 uitgebrachte deskundigenbericht hebben de drie deskundigen op de vraag in hoeverre en in welke mate het al dan niet aannemelijk is dat de afwijkingen van [betrokkene 3] het gevolg zijn van het niet tijdig onderkennen van de periode van (ernstige en relatief langdurige) foetale asfyxie die in de loop van 16 september 1993 tussen 05.15 en 07.45 uur is ontstaan en de gevolgen daarvan inclusief de intensieve medische zorg die het kind hierdoor behoefde, onder meer als volgt verklaard:

"Bij [betrokkene 3] is er sprake geweest van foetale asfyxie, waarbij met behulp van een micro bloedonderzoek een zeer lage pH van 6.88 werd gemeten. De gemeten navelstreng (arterieel) bedraagt 7.03, hetgeen wijst op geleidelijk herstel van deze acute periode van foetale asfyxie. Volgens de richtlijnen van de American College of Obstetricians mag alleen van perinatale asfyxie worden gesproken als de navelstreng pH < 7.00 is. De periode van asfyxie is van invloed geweest op de problemen die zich na de geboorte hebben ontwikkeld en die in het deskundigenbericht van Prof. Visser niet aan het licht zijn gekomen. De antenatale asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeen voorraad. Op basis hiervan was [betrokkene 3] gevoelig voor het ontwikkelen van lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemie). Waarden onder de 2.6 mmol/l worden als potentieel schadelijk voor de hersenen gezien. (...)

Het klinisch beeld dat nu bij [betrokkene 3] wordt gezien (...) past zeer goed bij het langdurig bestaan van symptomatische neonatale hypoglycaemien en minder bij een acuut doorgemaakte perinatale asfyxie. (...)

Samenvattend hebben wij hier te maken met een beeld van antenatale asfyxie. In aansluiting aan deze periode vindt na de geboorte een langdurige periode van intermittente hypoglycaemien plaats, later verder gecompliceerd door overvulling en hyponatriaemie. De convulsies kunnen passen bij het op de MRI geconstateerde arteria cerebri media infarct, maar ook bij de langdurig bestaande ernstige hypoglycaemien. De ontwikkeling, die zij nu toont past goed bij ernstige hypoglycaemien, minder goed bij doorgemaakte asfyxie. Ook de beeldvorming toont geen tekenen die passen bij doorgemaakte asfyxie. De oorzaak van het kleine media infarct is niet met zekerheid te achterhalen. Dit is zelden geassocieerd met perinatale asfyxie (6% van alle kinderen met asfyxie) (...) en zou kunnen zijn opgetreden door een dissectie op basis van de gecompliceerde partus (...). Een dergelijk klein media infarct leidt op zich zelden tot ernstige restverschijnselen. Meer diffuus aanwezige encephalopathie, waarschijnlijk op basis van langer bestaande hypoglycaemieen is meer aannemelijk. Hierbij past ook het postnataal ontwikkelen van de microcephalie. Het is mogelijk dat een diabetes gravidarum een rol heeft gespeeld bij de moeilijk behandelbare lage bloedsuikerwaarden. Een uitslag van de HbA1C waarde zou hier meer duidelijkheid kunnen geven."

9. De gynaecoloog heeft principaal hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank. De ouders hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis.

Bij tussenarrest van 31 juli 2008 heeft het gerechtshof Amsterdam vastgesteld dat de gynaecoloog op 1 september 2005 is overleden en dat het geding is overgenomen door zijn erven. Het hof heeft vervolgens overwogen als volgt. De erven hebben in hoger beroep niet betwist dat de gynaecoloog een beroepsfout heeft gemaakt door in de periode tussen 06.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 07.45 uur geen permanente CTG-registratie te laten plaatsvinden, zodat die beroepsfout daarmee vaststaat. Het hof kan de erven in zoverre volgen in hun grief dat de rechtbank ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de omkeringsregel dat moet worden aangenomen dat de rechtbank daarbij niet het oog heeft gehad op het zeer specifieke mechanisme van schadeveroorzaking dat uit het rapport van het driemanschap blijkt. Het hof beschikt vooralsnog over onvoldoende gegevens om te kunnen beoordelen of op de door de erven aangeroerde punten is voldaan aan de toepassingscriteria van de omkeringsregel. Ook overigens heeft het hof in het kader van de beoordeling van het geleverde tegenbewijs behoefte aan een toelichting op het rapport van het driemanschap van 1 september 2004.

Het hof heeft ten slotte de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van akte uitlating over de aan de deskundigen te stellen vragen.

10. Bij tussenarrest van 24 maart 2009 heeft het hof de drie door de rechtbank benoemde deskundigen verzocht een aantal aanvullende vragen - zowel ter toelichting op als ter uitbreiding van het eerder gelaste onderzoek - te beantwoorden.

Op 10 november 2009 heeft het driemanschap bij schrijven van prof. De Vries antwoord gegeven op de aanvullende vragen van het hof en daarbij onder meer verklaard:

"Volgens prof. Visser (1995) is er hoogstwaarschijnlijk tussen 05.15 en 7.45 een periode van slechte conditie bij [betrokkene 3] geweest. Een ernstige mate van asfyxie, over een langere periode, is echter niet waarschijnlijk gezien het spontane intra-uteriene herstel van een pH waarde van 6.88 bij microbloedonderzoek, naar een navelstreng pH waarde van 7.03. Een kortere periode van foetale nood is meer waarschijnlijk gezien het reeds intra-uterien opgetreden herstel, wat blijkt uit een pH van 7.03 bij de geboorte. Volgens de American College of Obst & Gyn (2002) voldoet zij na de geboorte niet eens aan de criteria van perinatale asfyxie, gezien de navelstreng pH niet onder de 7.0 is en de Apgar score niet = 3 bij 5 minuten. Ook is de MRI niet in overeenstemming met een doorgemaakte ernstige mate van asfyxie. In dat geval zou er bij acute ernstige asfyxie schade te zien zijn in de basale kernen en perirolandische cortex en niet een infarct. (...) De kans dat zich een ernstige mate van asfyxie heeft voorgedaan is dus kleiner dan de kans dat daarvan geen sprake is geweest. Gelet op het feit dat de toediening van epidurale verdoving pas effect sorteerde omstreeks 7.40 uur en het risico op asfyxie meer specifiek in het leven wordt geroepen na toediening van de epidurale verdoving, is de tijdsduur naar verwachting van asfyxie niet langer geweest dan vanaf 7.40 uur. Dus ook al zou de bloeddruk wel zijn gemeten vanaf 6.10 uur, dan had die naar verwachting niet beneden de daarvoor aangehouden ondergrens van 110 mm Hg gelegen. Anderzijds was er wel meconiumhoudend vruchtwater bij het breken van de vliezen om 7.40 hetgeen kan wijzen op foetale nood.

(...)

Gezien het normale CTG om 5.15 en meconiumhoudend vruchtwater om 7.45 en een MBO om 8.15 van 6.88 is het aannemelijk dat er tussen 5.15 en 7.15 foetale nood is ontstaan, die geleidelijk aan is hersteld voor de geboorte gezien de navelstreng pH waarde van 7.03 en redelijke Apgarscores van 3 bij 1 minuut en 6 bij 5 minuten. Dus alhoewel de klinische feiten wijzen op een acute-passagiere intrauteriene asfyxie, met bij de geboorte inmiddels, volgens de definitie, geen asfyxie meer, doet het na-onderzoek niet vermoeden, dat de asfyxie rechtstreeks de reden is geweest voor de afwijkingen en de uiteindelijke handicap.

(...)

Zoals vermeld in het verslag van professor Koppe [de door de gynaecoloog ingeschakelde (partij-)deskundige] is het ook mogelijk dat persisterende en ernstige hypoglycaemien werden veroorzaakt door een insuline producerende tumor (insulinoom). Dit is echter minder waarschijnlijk gezien het vlot herstel na het starten van een adequate glucose-intake in het AMC. In haar geval is het meer waarschijnlijk dat de foetale asfyxie geleid heeft tot hypoglycaemieën op basis van glycogeen depletie (...). Doordat niet adequaat is gereageerd door de kinderarts op de aanwezigheid van zeer lage glucosewaarden, zijn deze symptomatisch geworden, dat wil zeggen, hebben deze geleid tot langdurige klinische convulsies. Deze extreem lang aanhoudende hypoglycaemieën (...) en de zeer lage natriumwaarden in het bloed zijn mijns inziens verantwoordelijk voor de nu aanwezige achterstand in de ontwikkeling en de bestaande epilepsie. De aanwezigheid van een zwangerschapsdiabetes lijkt minder waarschijnlijk gezien de normale uitslag van d Hb1Ac (...)."

11. Bij eindarrest van 3 augustus 2010 heeft het hof het principaal en het incidenteel beroep verworpen onder bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank waarvan beroep. Het hof heeft daartoe - kort samengevat - overwogen als volgt.

Vereisten voor toepassing omkeringsregel

Het hof ziet aanleiding allereerst te onderzoeken of het onderhavige geval zich leent voor toepassing van de omkeringsregel. Voor de toepassing van deze regel is naar vaste jurisprudentie vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. (rov. 2.6)

Eerste vereiste voor toepassing omkeringsregel

Aan het eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel - schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen - is voldaan. Tussen partijen is niet meer in geschil dat als norm voor een gynaecoloog geldt dat vanaf het moment van toediening van epidurale anesthesie - naast bewaking van de bloeddruk van de moeder - permanente CTG-bewaking van de foetus dient plaats te vinden en dat de gynaecoloog een beroepsfout heeft gemaakt door in de periode tussen 06.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 07.45 uur geen permanente CTG-registratie te laten plaatsvinden. Deze norm en het onmiddellijke doel daarvan - te weten het zo tijdig mogelijk registreren van bij de foetus eventuele ontstane asfyxie - waren reeds uitdrukkelijk geformuleerd in het rapport van prof. Visser d.d. 2 juni 1995. Uit het rapport van het driemanschap is af te leiden tegen welk specifiek gevaar deze norm bescherming beoogt te bieden. De strekking van die (door de gynaecoloog geschonden) norm is zo tijdig mogelijk te (kunnen) registreren of bij de foetus asfyxie optreedt, omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieën) kunnen ontstaan die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden. Het gaat daarmee dus om een zeer concrete medische gedrags-/veiligheidsnorm die tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen, waaraan niet afdoet dat CTG-registratie wellicht ook kan dienen om tegen ander specifiek gevaar te beschermen. (rov. 2.6-2.10)

Met betrekking tot de vraag of voldoende is komen vast te staan dat een schending van de norm door de gynaecoloog heeft plaatsgevonden, oordeelt het hof dat dit het geval is. Zoals het hof in zijn tussenarrest reeds heeft overwogen, hebben de erven in hoger beroep niet (langer) betwist dat de gynaecoloog een beroepsfout heeft gemaakt door in de genoemde periode geen permanente CTG-registratie te laten plaatsvinden. (rov. 2.12)

Het betoog van de erven dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, faalt omdat deze voorwaarde geen geldend recht is. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat deze voorwaarde wel geldend recht is, faalt het betoog ook. Voor zover het gaat om een vergroting van het specifieke gevaar in het algemeen geldt dat het hier een bijzondere gedragsnorm betreft die juist gericht is op het voorkomen van zeer specifieke gevaren met zeer ingrijpende gevolgen, zodat reeds de enkele schending van zo'n norm een vergroot gevaar op zo'n gevolg kan meebrengen. Voor zover het een vergroting van het specifieke gevaar in dit concrete geval betreft, geldt dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van een situatie waarin vanaf 06.10 uur de CTG-registratie gebrekkig is geweest, maar dat vanaf dat tijdstip meer dan anderhalf uur iedere CTG-registratie heeft ontbroken. Het hof acht daarmee voldoende aannemelijk dat het door de normschending in het leven geroepen specifieke gevaar derhalve aanmerkelijk is vergroot. (rov. 2.13-2.14)

Tweede vereiste voor toepassing omkeringsregel

Ook aan het tweede vereiste voor toepassing van de omkeringsregel - degene die zich op schending van de norm beroept dient ook bij betwisting aannemelijk te maken dat in het onderhavige geval het specifieke gevaar (blijvende hersenschade) waartegen de norm (bewaking door middel van CTG-registratie) bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt - is voldaan. Uit de (door het hof geciteerde passages van de deskundigenberichten) volgt dat de ouders aannemelijk hebben gemaakt dat bij [betrokkene 3] sprake is van blijvende hersenschade. (rov. 2.16-2.20)

Schade ook zonder handelen gynaecoloog ontstaan?

Nu aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan, volgt dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog (hierin bestaande dat hij in de periode tussen 06.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 07.45 uur geen permanente CTG-registratie heeft laten plaatsvinden) en het ontstaan van schade (het hersenletsel) wordt aangenomen, tenzij de erven bewijzen - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maken - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. (rov. 2.21)

De erven hebben in dit verband aangevoerd dat sprake is geweest van een (latente) diabetes gravidarum met als gevolg het ontstaan van hyperinsulinisme. Uit de brief van het AMC van 4 november 1993 kan de conclusie worden getrokken dat onaannemelijk is dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan, zoals de erven later zelf lijken te hebben erkend. De brief van prof. De Visser vormt een verdere bevestiging van de gevolgtrekking dat de erven niet aannemelijk hebben gemaakt dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan. (rov. 2.22-2.23)

De erven hebben daarnaast de stelling betrokken dat ook als geen sprake zou zijn van (latente) diabetes gravidarum daarmee niet (zonder meer) vaststaat dat de hypoglycaemieën bij [betrokkene 3] niet door hyperinsuline zijn veroorzaakt. Zij hebben een beroep gedaan op een door hen geproduceerd (partij)deskundigenrapport van prof. dr. J.G. Koppe, emeritus hoogleraar neonatologie. Gelet op hetgeen de ouders hebben aangevoerd en hetgeen de deskundige prof. De Vries in haar brief aan het hof bij de beantwoording van aanvullende vragen heeft opgemerkt, volgt dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van hyperinsulinisme. Bij dit oordeel betrekt het hof dat de door de rechtbank benoemde deskundigen - allereerst prof. Visser en vervolgens prof. De Vries, prof. Van Nieuwenhuizen en drs. Witkamp - aannemelijk hebben geacht dat asfyxie als (hoofd)oorzaak van het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt - kort gezegd: blijvende hersenschade - moet worden aangemerkt. (rov. 2.24-2.31)

Bewijsaanbiedingen en afdoening grieven

De erven hebben zowel met betrekking tot hun stelling dat sprake is geweest van (latente) diabetes gravidarum als met betrekking tot hun stelling dat sprake is geweest van hyperinsulinisme in hoger beroep nader (zelfs: specifiek) (tegen)bewijs aangeboden. In het licht van wat partijen over en weer hebben gesteld en voorts blijkt uit de (aanvullende) rapporten van de door de rechtbank benoemde deskundigen had van de erven verwacht mogen worden dat zij (gemotiveerd) hadden gesteld dat en waarom - ondanks de daarin besloten liggende conclusies - niettemin zou moeten worden aangenomen dat wel degelijk sprake is geweest van diabetes gravidarum en/of hyperinsulinisme. Dit hebben zij echter niet althans onvoldoende gedaan. Het aldus niet althans onvoldoende voldoen aan deze stelplicht, brengt mee dat de erven te dezer zake niet zullen worden toegelaten tot het (nader) leveren van tegenbewijs. (rov. 2.32)

Een en ander brengt mee dat de erven niet aannemelijk hebben gemaakt dat de schade bij [betrokkene 3] ook zonder de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog zou zijn ontstaan, zodat het causaal verband (in de zin van condicio qua non-verband) tussen de gedraging of de tekortkoming van de gynaecoloog en het ontstaan van de schade - het hersenletsel van [betrokkene 3] door het hof wordt aangenomen. Nu voor het uitspreken van een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat reeds voldoende is dat het bestaan van schade of de mogelijkheid van schade als gevolg van de onrechtmatige daad of tekortkoming aannemelijk is en daaromtrent tussen partijen op zichzelf geen enkel geschil bestaat, heeft de rechtbank terecht een dergelijke veroordeling uitgesproken. (rov. 2.33-2.35)

De grieven in het principaal appel falen. Voor zover de erven voor het overige hebben aangeboden (tegen)bewijs te leveren, moeten deze aanbiedingen in het licht van al het voorgaande en met name van de door het hof getrokken conclusie dat de omkeringsregel van toepassing is, als niet ter zake dienend worden gepasseerd. (rov. 2.36)

Het incidenteel beroep faalt bij gebrek aan belang. (rov. 2.34)

De omkeringsregel; algemeen

14. Ten aanzien van het bewijs van causaal verband moet onderscheid worden gemaakt tussen het bestaan van condicio sine qua non verband en de redelijke toerekening. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. dient de gelaedeerde het bestaan van het condicio sine qua non-verband te stellen en bij betwisting te bewijzen, tenzij uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling voortvloeit. Of schade naar redelijkheid kan worden toegerekend is geen vraag van bewijs, maar een rechtsvraag. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 76 e.v.

In een reeks van arresten heeft de Hoge Raad aanvaard dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Aanvankelijk heeft deze jurisprudentie alleen betrekking op het overtreden van verkeers- en veiligheidsnormen maar uiteindelijk oordeelde uw Raad dat deze gedachte (in de literatuur aangeduid als 'de omkeringsregel') van toepassing kan zijn op het gehele terrein van het aansprakelijkheidsrecht. Vervolgens heeft uw Raad - als reactie op de ten dele zeer kritische literatuur - in de zogenoemde november-arresten deze 'omkeringsregel' "nader toegelicht en uitgewerkt" (lees: beperkt) door nadere voorwaarden te stellen voor de toepassing van deze regel. Zie HR 29 november 2001, LJN AE7345, NJ 2004/304, m.nt. DA onder NJ 2004/305 en HR 29 november 2001, LJN AE7351, NJ 2004/305, m.nt DA. Uw Raad overwoog in deze arresten:

"Ter toelichting en uitwerking van deze regel waarvan de toepassing niet is beperkt tot een duidelijk afgebakende groep van gevallen, diene het volgende:

(i) In de vorenbedoelde rechtspraak wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daarin bedoelde gevallen op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 (oud) in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.

(ii) Voor het maken van de in (i) bedoelde uitzondering is alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot.

(iii) In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending.

Voor de toepassing van voormelde regel is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.

Opmerking verdient nog dat het hier bedoelde vermoeden zich niet zonder meer uitstrekt tot de omvang van de schade die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt."

15. De door uw Raad aan zijn eerder aanvaarde 'omkeringsregel' gegeven uitwerking en toelichting wordt door Hartkamp en Sieburgh (t.a.p.) als weinig helder gekwalificeerd. Zij betogen dat in elk geval wel duidelijk is geworden dat het niet gaat om omkering van de bewijslast maar om een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel volgens welke bepaalde daarin aangeduide, vaststaande dan wel aannemelijk gemaakte, feiten een vermoeden van condicio sine qua non-verband opleveren dat door tegenbewijs kan worden ontkracht.

Asser tekent in zijn NJ-annotatie aan dat hij van oordeel is dat de 'omkeringsregel' niet nodig was en ook niet nodig is nu het bewijsrecht meer dan voldoende instrumenten biedt om in concreto de bewijspositie waar nodig te verlichten en de rechtspraak zich ook van die instrumenten bedient. De ratio van de omkeringsregel moet naar zijn oordeel worden gezocht in de ratio van de norm die beoogt te beschermen tegen een specifiek gevaar van schade. Wanneer sprake is van een specifiek schaderisico dat in het algemeen aan bepaalde gedragingen is verbonden en een ter voorkoming van dat risico ontwikkelde zorgplicht wordt geschonden, waardoor het betrokken schaderisico zich heeft gerealiseerd, kan het vermoeden van causaal verband gewettigd zijn, nu die zorgplicht juist is ontwikkeld omdat het door de norm bestreden gedrag in de regel het gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen in het leven roept of vergroot. Bij bijzondere gedragsnomen die juist gericht zijn op het voorkomen van hele specifieke gevaren met ingrijpende gevolgen voor mens en omgeving, en waarbij reeds de enkele schending van zo'n norm een vergroot gevaar op zo'n gevolg kan meebrengen, zal het vermoeden van causaal verband al zeer snel kunnen worden aangenomen. Aldus Asser, die voorts betoogt dat de eisen die de Hoge Raad in zijn november-arresten stelt voor toepassing van de omkeringsregel, reeds zo streng zijn, met name de specifiteitseis, dat causaal verband in de gevallen waarin de regel mag worden toegepast reeds door de rechter op grond van een feitelijk vermoeden kan en in de regel ook zal worden aangenomen.

16. Asser gaat in zijn hiervoor genoemde noot onder de november-arresten nader in op de praktische implicaties van de omkeringsregel. Nu de benadeelde zal moeten stellen en bij betwisting aannemelijk zal moeten maken dat het specifieke gevaar (of risico) waartegen de door de wederpartij geschonden norm beoogt te beschermen zich heeft verwezenlijkt, zal de directe schadeoorzaak niet onduidelijk kunnen blijven omdat anders niet kan worden vastgesteld dat het risico van schade waartegen de geschonden norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt. Aldus Asser, die in dat verband verwijst naar het eerstgenoemde 'novemberarrest' en naar het eveneens door hem geannoteerde arrest van uw Raad van 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004/307.

In laatstgenoemd arrest dat een geval van medische aansprakelijkheid betrof, overwoog uw Raad als 'obiter dictum' dat indien een arts een beroepsfout wordt verweten, in vele gevallen als norm die de arts zou hebben geschonden slechts zal kunnen worden aangewezen de in art. 7:453 BW neergelegde algemene norm dat de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor artsen geldende professionele standaard. Dit brengt mee, aldus uw Raad, dat met betrekking tot het bewijs van de stelling dat de fout tot een bepaalde schade voor de patiënt heeft geleid, in die zin dat tussen de fout en die schade condicio sine qua non verband bestaat, in die gevallen geen plaats zal zijn voor toepassing van de omkeringsregel. Uw Raad voegde hieraan toe dat niet is uitgesloten dat zich de situatie kan voordoen dat wèl een norm bestaat die een patiënt tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen - zoals wanneer in een protocol gedragsregels zijn neergelegd - in welk geval de omkeringsregel wel toepassing kan vinden indien dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 2 maart 2001, LJN AB0377, NJ 2001, 649, m.nt. F.C.B. van Wijmen). Annotator Asser spreekt van een 'belangrijke afbakening'. De Hoge Raad heeft niet tot uitdrukking gebracht dat schending van een algemeen geformuleerde norm niet (mede) in het algemeen beoogt te beschermen tegen specifieke schaderisico's. Dat zou de omgekeerde wereld zijn. Bedoeld is klaarblijkelijk dat voor toepassing van de ingreep in de bewijslastverdeling ten aanzien van het condicio sine qua non-causaal verband, die de 'omkeringsregel' is, enkel plaats is als er een nauw verband bestaat tussen de norm zelf en het specifieke risico dat zich heeft gerealiseerd. Nodig is ten minste dat duidelijk wordt welke medische gedragsnorm of -normen bestonden die beschermden tegen het intreden van die specifieke oorzaak en dat voorts vaststaat dat de arts die norm of normen heeft geschonden. Aldus Asser.

Zie ook HR 7 december 2007, LJN BB3670, NJ 2007/644, waarin uw Raad overwoog dat de in die zaak aan de orde zijnde norm dat een gynaecoloog in een situatie als de onderhavige met inachtneming van de zorg van een goed gynaecoloog en handelend in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor gynaecologen geldende professionele standaard, zo spoedig mogelijk tot een keizersnede dient over te gaan, specifiek ertoe strekt zoveel mogelijk te voorkomen dat het gevaar dat het ongeboren kind als gevolg van zuurstofgebrek hersenschade oploopt, zich realiseert en dat juist dat specifieke gevaar zich in dit geval heeft gerealiseerd, steun vindt in de opvatting van de deskundige en dat in het licht daarvan zonder nadere motivering onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in het daar bestreden arrest dat er geen ruimte is voor toepassing van de omkeringsregel.

Bespreking van de middelonderdelen

Middelonderdeel 1: schending van een specifieke norm?

18. Middelonderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van een door de gynaecoloog overtreden specifieke norm als vereist voor de toepassing van de omkeringsregel. Deze klacht wordt uitgewerkt in drie (sub)onderdelen.

20. Het hof had te oordelen over de toepasselijkheid van de omkeringsregel in het onderhavige geval waarin de ouders van de gynaecoloog schadevergoeding vorderen ter zake van - kort gezegd - het hersenletsel van [betrokkene 3], stellende dat de gynaecoloog door geen permanente CTG-registratie toe te passen een (ernstige) beroepsfout heeft gemaakt en dat het hersenletsel van [betrokkene 3] daardoor is veroorzaakt. Het hof heeft daartoe met juistheid in rov. 2.6 van zijn eindarrest vooropgesteld dat als eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel geldt dat het moet gaan om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en dat de ouders feiten en omstandigheden moeten stellen, en zo nodig bewijzen waaruit het bestaan van de vereiste norm kan worden afgeleid. Als tweede vereiste geldt, zo overwoog het hof eveneens terecht, dat degene die zich op de normschending beroept, aannemelijk heeft gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de normbescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.

Het heeft in rov. 2.7, in cassatie onbestreden, overwogen dat de ouders de door de gynaecoloog geschonden norm als volgt hebben geformuleerd: "na een eerdere sectio of na het aanbrengen van epidurale anesthesie dient de foetus met CTG-registratie bewaakt te worden, omdat deze feiten de kans verhogen dat het kind in nood komt door zuurstoftekort (asfyxie) hetgeen de foetale fysiologie zodanig verandert wanneer deze te lang aanhoudt en/of ernstig is geweest dat het (direct of indirect) (mijn curs.; plv. P-G) tot blijvende hersenschade of zelfs tot de dood van de foetus kan leiden."

In rov. 2.8 heeft het hof overwogen dat tussen partijen niet meer in geschil is dat als norm heeft te gelden voor een gynaecoloog dat "vanaf het moment van toediening van een epidurale anesthesie - naast bewaking van de bloeddruk van de moeder - permanente CTG-bewaking van de foetus dient plaats te vinden" en dat de gynaecoloog een beroepfout heeft gemaakt door deze norm niet na te leven.

Vervolgens heeft het hof beoordeeld tegen welk specifiek gevaar deze norm bescherming beoogt te bieden om vast te kunnen stellen of dat specifieke gevaar zich in casu ook heeft verwezenlijkt (of om - als het ware "omgekeerd" - ingeval voldoende is komen vast te staan (mede op grond van deskundigenberichten) welk specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt, vast te kunnen stellen of de norm tegen dat specifieke gevaar bescherming beoogt te bieden).

Het hof heeft in rov. 2.8 overwogen dat het onmiddellijke doel van deze norm (permanente CTG-bewaking) is het zo tijdig mogelijk registreren van bij de foetus eventueel ontstane asfyxie (zuurstoftekort) zoals ook reeds uitdrukkelijk geformuleerd in het rapport van de deskundige prof. Visser, een overweging die door het middel niet wordt bestreden. In rov. 2.9 heeft het hof overwogen dat uit het rapport van de drie deskundigen (het driemanschap) valt af te leiden tegen welk specifieke gevaar deze norm bescherming beoogt te bieden, waar zij opmerken dat "de antenatale asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeen voorraad. Op basis hiervan was [betrokkene 3] gevoelig voor het ontwikkelen van lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemie). Waarden onder de 2.6 mmol/l worden als potentieel schadelijk voor de hersenen gezien." In rov. 2.10 is het hof, zich daarbij baserend op de bevindingen van de destijds door de rechtbank benoemde deskundigen, tot de slotsom gekomen dat de strekking van de norm is zo tijdig mogelijk te (kunnen) registreren of bij de foetus asfyxie optreedt, omdat asfyxie (ook) kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieën) kunnen ontstaan die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden.

Ik begrijp 's hofs overweging aldus dat het hof heeft geoordeeld dat de overtreden norm - permanente CTG-registratie/bewaking - waarvan de strekking is het zo tijdig mogelijk registreren van bij de foetus eventueel ontstane asfyxie met het oog op het voorkomen van het specifieke gevaar van hersenletsel als direct gevolg van het zuurstoftekort, ook ertoe strekt zo tijdig mogelijk te (kunnen) registreren of bij de foetus asfyxie optreedt met het oog op het voorkomen van het specifieke gevaar van hersenletsel als gevolg van het door de asfyxie ontstane depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieën) kunnen ontstaan die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden. Dat oordeel acht ik juist. 's Hofs oordeel dat de gynaecoloog aldus een norm heeft geschonden die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade (in casu: hersenletsel als direct of indirect gevolg van zuurstoftekort) bij een ander te voorkomen en dat daarmee is voldaan aan het eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel, geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Middelonderdeel 2: kans aanmerkelijk vergroot?

26. Middelonderdeel 2 keert zich met twee subonderdelen tegen rov. 2.13 en 2.14. In rov. 2.13 heeft het hof geoordeeld dat het betoog van de erven dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot (waarvan volgens de erven in het onderhavige geval geen sprake is geweest) naar geldend recht geen voorwaarde is voor toepassing van de omkeringsregel. Voor zover deze voorwaarde wel geldend recht is en de erven hebben aangevoerd dat niet vaststaat dat door het ontbreken van CTG-registratie vanaf 06.10 uur de kans op het ontstaan van langdurige hypoglycaemieën aanmerkelijk is verhoogd, overwoog het hof in rov. 2.14 dat nu in het onderhavige geval geen sprake is geweest van een situatie waarin vanaf 06.10 uur de CTG-registratie gebrekkig is geweest, maar dat vanaf dat tijdstip meer dan anderhalf uur iedere CTG-registratie heeft ontbroken, voldoende aannemelijk dat het door de normschending in het leven geroepen specifieke gevaar aanmerkelijk is vergroot.

Onderdeel 2a klaagt dat rov. 2.13 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het stellen van de eis dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, wel degelijk geldend recht is. Onderdeel 2b klaagt dat 's hofs motivering in rov. 2.14 niet adequaat is, omdat het hof op geen enkele wijze aangeeft waarom de kans op verwezenlijking van het gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen aanmerkelijk is vergroot.

27. Hiervoor (onder 14) kwam reeds aan de orde dat uw Raad in de hiervoor besproken zogeheten 'novemberarresten' van 2002 (HR 29 november 2002, LJN AE7345 en LJN AE7351, NJ 2004, 304 en 305 m.nt. DA), waarin de omkeringsregel is verduidelijkt, samenvattend heeft geconcludeerd dat voor de toepassing van de aldus 'verduidelijkte' omkeringsregel is vereist dat is komen vast te staan (i) dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en (ii) dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt en dat in deze samenvatting niet meer voorkomt het door uw Raad in zijn 'toelichting' genoemde vereiste dat het (specifieke) gevaar door de normschending in aanmerkelijke mate wordt vergroot, terwijl ook in latere jurisprudentie dit laatste vereiste niet meer wordt genoemd. 's Hofs gewraakte oordeel dat niet als extra voorwaarde voor de toepassing van de omkeringsregel geldt dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, komt mij dan ook juist voor. Het middelonderdeel moet mitsdien falen.

Overigens kan middelonderdeel 2a, wat daarvan verder ook zij, niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers in rov. 2.14 beoordeeld of, mocht de hier bedoelde voorwaarde wel geldend recht zijn, deze voorwaarde is vervuld, en het hof is tot de slotsom gekomen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord voor zover het gaat om een vergroting van het gevaar in het algemeen omdat het hier gaat om een bijzondere gedragsnorm die strekt ter voorkoming van zeer specifieke gevaren met zeer ingrijpende gevolgen en deze vraag eveneens bevestigend moet worden beantwoord voor zover het gaat om vergroting van het gevaar in dit concrete geval omdat het hier gaat om het ontbreken van iedere CTG-registratie gedurende meer dan anderhalf uur na het inbrengen van de epidurale anesthesie. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Middelonderdeel 3: causaal verband hoogst onzeker?

28. Middelonderdeel 3 stelt voorop dat voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats is als het causaal verband tussen de normschending en de schade met te veel onzekerheid is omgeven nu de omkeringsregel alleen ertoe dient om "een laatste restje causaliteitsonzekerheid" te overbruggen. Het klaagt dat het hof de omkeringsregel niet heeft gebruikt om "een laatste restje causaliteitsonzekerheid" te overbruggen, maar het causaal verband heeft aangenomen op basis van niet meer dan een hypothese gevolgd door toepassing van de omkeringsregel. Daarmee heeft het hof - aldus het middelonderdeel - blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans had het hof in ieder geval zijn oordeel op dit punt nader moeten motiveren ook gelet op de in het middelonderdeel onder a-d genoemde omstandigheden/onzekerheden die door de gynaecoloog zijn benadrukt in de door het middelonderdeel genoemde passages in de gedingstukken, te weten:

a) het 'traject' (asfyxie ? depletie van de antenatale glycogeenvoorraad ? postnatale hypoglycaemieën) is in theorie uiteengezet door de drie door de rechtbank benoemde deskundigen, maar vastgesteld is er op dit punt niets;

b) de drie deskundigen hebben geen aanwijzingen gevonden dat zich een ernstige mate van asfyxie over een langere periode heeft voorgedaan, een kortere periode van foetale nood achten zij meer waarschijnlijk;

c) prof. Koppe, de door de gynaecoloog ingeschakelde deskundige, is van mening dat sprake is van een ernstige, zeldzame vorm van congenitaal hyperinsulinisme;

d) de gynaecoloog heeft zich op het standpunt gesteld dat direct na de geboorte een dusdanige hoeveelheid glucose werd toegediend dat de voorraad niet behoefde te worden aangesproken en dus geen rol kan hebben gespeeld.

29. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat (sinds meergenoemde 'november-arresten') volgens vaste jurisprudentie geldt dat voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en voorts dat degene die zich op de normschending beroept, ook bij betwisting, aannemelijk heeft gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de normbescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. In deze 'november-arresten' heeft uw Raad ter nadere toelichting/verduidelijking overwogen dat immers in dat geval, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk is, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. (Zie HR 29 november 2002, LJN AE7354 en 7351, NJ 2004/304 en 305 m.nt. DA.)

Het hof heeft geoordeeld dat aan genoemde twee vereisten is voldaan. Het heeft daarbij op grond van de deskundigenrapporten geoordeeld dat de ouders aannemelijk hebben gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen de door de gynaecoloog geschonden norm bescherming beoogde te bieden, te weten: het gevaar dat blijvende hersenschade ontstaat, zich heeft verwezenlijkt. Dat oordeel is gelet op de deskundigenrapporten van prof. Visser en het driemanschap alsmede op de nadere rapportage van prof. De Vries niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering (ook niet met het oog op de omstandigheden genoemd onder a en b van het middelonderdeel nu daarmee wordt miskend dat de deskundigen het aannemelijk hebben geacht dat asfyxie als (hoofd)oorzaak van de blijvende hersenschade kan worden aangemerkt). Het hof mocht aldus ervan uitgaan dat het bij [betrokkene 3] opgetreden hersenletsel het gevolg moet zijn geweest van de normschending door de gynaecoloog nu het ontstaan van (blijvende) hersenschade het specifieke gevaar is waartegen de door de gynaecoloog overtreden norm (permanente CTG-bewaking om zo tijdig mogelijk te kunnen registreren of foetale asfyxie optreedt omdat deze direct of indirect kan leiden tot blijvende hersenschade) beoogt te beschermen, omdat zulks - om met uw Raad te spreken - redelijk is gelet op de bescherming die de door de gynaecoloog geschonden norm beoogt te bieden.

Het hof heeft vervolgens het door de erven geleverde tegenbewijs beoordeeld om tot de slotsom te komen dat de erven niet erin zijn geslaagd aannemelijk te maken dat de schade ook zonder de door de gynaecoloog gemaakte beroepsfout zou zijn ontstaan. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het hof is daarbij uitvoerig ingegaan op de door het middelonderdeel genoemde omstandigheden onder c en d die dat tegenbewijs betreffen.

Middelonderdeel 4: verwezenlijking van het gevaar

31. Middelonderdeel 4 komt met twee subonderdelen op tegen rov. 2.16 t/m 2.20. In deze rechtsoverwegingen heeft het hof geoordeeld dat is voldaan aan het tweede vereiste voor toepassing van de omkeringsregel, te weten dat de ouders die zich op schending van de norm hebben beroepen, ondanks de betwisting daarvan aannemelijk moeten hebben gemaakt dat in het onderhavige geval het specifieke gevaar waartegen de norm (bewaking door middel van CTG-registratie) bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Het onderdeel klaagt dat het hof de geschonden norm zeer specifiek heeft genomen (te weten dat de CTG-registratie mede dient om asfyxie te registreren omdat deze kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden kunnen ontstaan die tot blijvende hersenschade kunnen leiden) en daarom niet ermee had mogen volstaan te onderzoeken of sprake is van hersenletsel maar had moeten onderzoeken of - kort gezegd - inderdaad de voor depletie vereiste mate en voor depletie vereiste duur asfyxie is ingetreden, dat depletie van de glycogeenvoorraad heeft plaatsgehad en dat [betrokkene 3] geleden heeft aan ernstige hypoglycaemieën (middelonderdeel 4a) en dat het hof niet ermee kon volstaan te constateren dat [betrokkene 3] ernstig hersenletsel heeft opgelopen (middelonderdeel 4b).

Middelonderdeel 5: tegenbewijs

33. Middelonderdeel 5 bevat drie klachten die betrekking hebben op het door het hof aan de gynaecoloog opgedragen tegenbewijs dat de hersenschade van [betrokkene 3] ook zonder de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog zou zijn ontstaan en 's hofs daaropvolgende overwegingen dat de erven niet aannemelijk hebben gemaakt dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan noch dat sprake is van hyperinsulinisme buiten het geval van diabetes gravidarum, maar dat alle door de rechtbank benoemde deskundigen aannemelijk hebben geacht dat asfyxie als hoofdoorzaak van de blijvende hersenschade moet worden aangemerkt. Op basis daarvan is het hof tot het oordeel gekomen dat de erven niet aannemelijk hebben gemaakt dat de schade bij [betrokkene 3] ook zonder de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog zou zijn ontstaan, zodat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog en het ontstaan van de schade wordt aangenomen (rov. 2.21-2.33).

Onderdeel 5a klaagt dat het hof heeft miskend dat voor het hier te leveren tegenbewijs niet vereist is dat de erven tegendeelbewijs leveren, althans aannemelijk maken dat de normschending niet de oorzaak van de schade is, maar ook kunnen volstaan met het aannemelijk maken dat de schade door mogelijke andere oorzaken is of kan zijn ontstaan. Het onderdeel verwijt het hof dat het ten onrechte niet is ingegaan op de twijfels die ten processe zijn ontstaan, maar zich heeft beperkt tot de beslissing dat de erven niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake was van diabetes gravidarum dan wel hyperinsulinisme anderszins.

Onderdeel 5b verwijst naar onderdeel 3, waarin is betoogd dat het causaal verband conform het daar beschreven traject hoogst onzeker is gebleven en klaagt dat het hof niet adequaat en voldoende gemotiveerd heeft gereageerd op het feit dat de gynaecoloog minst genomen twijfel heeft kunnen wekken dat de hypoglycaemieën van [betrokkene 3] op de door de ouders gestelde wijze zouden zijn ontstaan, in welk verband het hof de toediening van een hoeveelheid glucose direct na de geboorte en de rapportages van prof. Koppe niet onbesproken had mogen laten. De erven verwijzen verder naar het door hen gestelde feit dat, anders dan prof. De Vries heeft aangenomen, in het Kennemer Gasthuis juist meer glucose werd toegediend dan in het AMC en klagen dat het hof ook had te beslissen of door dit een en ander geen verdere voedsel aan twijfel is gegeven en dat het hof daarop geenszins, althans niet voldoende gemotiveerd heeft beslist.

Onderdeel 5c klaagt dat 's hofs argumentatie in rov. 2.27, dat de door de rechtbank benoemde deskundigen aannemelijk hebben geacht dat asfyxie als (hoofd)oorzaak van het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt (de blijvende hersenschade) moet worden aangemerkt, geen behoorlijke motivering vormt. Daartoe betoogt het onderdeel dat in dit geval de 'primaire' werking van asfyxie het hersenletsel van [betrokkene 3] nu juist niet heeft veroorzaakt, althans zulks is weinig aannemelijk en behoefde anders nadere motivering, ook al in het licht van het dienovereenkomstig oordeel van het driemanschap en de stellingen van de gynaecoloog in hoger beroep. Gezien het oordeel van het driemanschap is volgens het onderdeel daarom onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat alle deskundigen asfyxie als hoofdoorzaak zien.

35. Het hof is blijkens rov. 2.21 van zijn eindarrest bij de bespreking van het door de erven te leveren tegenbewijs niet uitgegaan van een onjuiste maatstaf.

In het kader van het te leveren tegenbewijs heeft het hof vooropgesteld dat de erven in het bijzonder hebben aangevoerd dat sprake is geweest van een (latente) diabetes gravidarum, met als gevolg het ontstaan van hyperinsulinisme (zie rov. 22) dan wel dat een idiopatische vorm van hyperinsulinisme de oorzaak van de hypoglycaemieën is geweest (zie rov. 24). Het hof heeft op grond van de brieven van het AMC, de berichten van de door de rechtbank benoemde deskundigen en het verweer van de ouders geoordeeld dat de erven hun stellingen niet aannemelijk hebben gemaakt (zie rov. 2.23 voor wat betreft de stelling dat sprake is geweest van een (latente) diabetes gravidarum, met als gevolg het ontstaan van hyperinsulinisme en rov. 2.25-2.26 voor wat betreft de stelling dat het meest waarschijnlijk is dat hyperinsulinisme de oorzaak is van de hypoglycaemieën). Bij dit oordeel heeft het hof betrokken dat de door de rechtbank benoemde deskundigen aannemelijk hebben geacht dat asfyxie als (hoofd)oorzaak van de blijvende hersenschade moet worden aangemerkt. Ter motivering van dit oordeel heeft het hof uitgebreid verwezen naar en geciteerd uit de rapportages van prof. Visser (rov. 2.28), het rapport van het driemanschap (rov. 2.29) en de aanvullende rapportage van prof. De Vries (rov. 2.30), waarna het hof bij wijze van samenvatting heeft herhaald dat de door de rechtbank benoemde deskundigen unaniem van oordeel zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade van [betrokkene 3] is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie (rov. 2.31).

Ten aanzien van het door de erven in hoger beroep nader (zelfs: specifiek) aangeboden (tegen)bewijs heeft het hof vervolgens geoordeeld dat in het licht van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en voorts blijkt uit de (aanvullende) rapporten van de door de rechtbank benoemde deskundigen, van de erven had mogen verwacht dat zij (gemotiveerd) hadden gesteld dat en waarom niettemin zou moeten worden aangenomen dat wel degelijk sprake is van diabetes gravidarum en/of hyperinsulinisme, maar nu zij dit niet althans onvoldoende hebben gedaan, de erven ook niet aannemelijk hebben kunnen maken dat de schade van [betrokkene 3] ook zonder de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog zou zijn ontstaan (zie rov. 2.23-2.33).

Middelonderdeel 6: toerekening naar redelijkheid

37. Middelonderdeel 6 klaagt dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat het niet alleen het condicio sine qua non-verband had vast te stellen, maar ook de vraag diende te beantwoorden of het letsel van [betrokkene 3] wel in redelijkheid aan de gynaecoloog valt toe te rekenen. Het onderdeel stelt dat deze vraag in het algemeen dient te worden beantwoord omdat het condicio sine qua non-verband (niet meer dan) een minimum aan causaal verband inhoudt en op zich (uit de aard der zaak) niet voldoende is voor het aannemen van causaal verband, terwijl de gynaecoloog niet alleen het condicio sine qua non-verband betwistte, maar ook de redelijke toerekening.

38. Het condicio sine qua non-verband is, zoals het onderdeel terecht stelt, een minimumvereiste dat in het algemeen aan het causaal verband moet worden gesteld. Daarnaast moet de schade ingevolge art. 6:98 BW in voldoende verband staan met de schadeveroorzakende gebeurtenis om in redelijkheid te kunnen worden toegerekend aan degene die voor deze gebeurtenis aansprakelijk wordt gehouden. (Zie: Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II*, 2009, nr. 76, 82-83; Losbladige Schadevergoeding, Boonekamp, art. 6:98, aant. 3 en 9.) Het in het kader van de redelijke toerekening door de gynaecoloog gevoerde verweer bouwt slechts voort op de (door het hof niet aannemelijk geachte) veronderstelling dat zich geen periode van asfyxie heeft voorgedaan. In rov. 3.7 van de pleitnota van 2 februari 2010, waarnaar het onderdeel verwijst, stelt de gynaecoloog immers dat nu er geen tensiedaling en/of asfyxie als gevolg van de epiduraal is opgetreden, zich geen risico heeft verwezenlijkt dat de gynaecoloog in het leven heeft geroepen en dat het niet redelijk is om eventuele risico's die hij niet in het leven heeft geroepen, maar met anders handelen mogelijk zou hebben voorkomen, toch aan hem toe te rekenen. Nu het hof condicio sine qua non-verband tussen het ontbreken van permanente CTG-registratie en de hersenschade van [betrokkene 3], als gezegd, heeft aangenomen, behoefde het hof niet meer uitdrukkelijk in te gaan op dit, overigens ook summiere, verweer van de gynaecoloog. Het onderdeel dient derhalve te falen.

Bovendien behoeft de omvang van de op de voet van art. 6:98 BW te vergoeden schade niet in de hoofdprocedure aan de orde te komen, maar kunnen (de in redelijkheid aan de aangesproken persoon toe te rekenen) schadeposten ook in de schadestaatprocedure nader worden bepaald. Gelet op 's hofs oordeel dat sprake is van een als onrechtmatige daad of tekortkoming aan te merken schending van een specifieke (veiligheids)norm door de gynaecoloog (zie ook rov. 2.12) en dat het bestaan van schade (blijvende hersenschade, zie rov. 2.20) als gevolg van die onrechtmatige daad of tekortkoming aannemelijk is, heeft het hof, zoals de rechtbank reeds had gedaan, de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat dan ook kunnen uitspreken.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden