Parket bij de Hoge Raad, 07-12-2012, BX7590, 11/05535

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1. Feiten

1.1 In cassatie kan, als ik het goed zie, worden uitgegaan van de volgende feiten.(1) [Eiser] is op 1 augustus 2001 als 'asbestos safety worker' bij Daltra in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam als voorman.(2) Op 2 september 2004 was [eiser] met (een) collega('s) een dak aan het maken op het terrein van het hoofdkantoor van Daltra te Parkietenbos. Daarbij is [eiser] een ongeval overkomen. Hij is van het dak gevallen en ongeveer 6 meter lager op de grond terechtgekomen.

1.3 In een op 16 februari 2006 door de neurochirurg Vallejo Lopez afgegeven verklaring staat onder meer dat [eiser] een 'dorsal spine trauma' heeft waardoor hij moet vermijden 'the flexion, extension or to bend the dorsal spine'.

2. Procesverloop

2.1 Op 30 juli 2007 heeft [eiser] zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg (GEA); hij heeft veroordeling gevorderd van Daltra tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die hij geleden heeft als gevolg van het onder 1.1 genoemde ongeval. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat Daltra ervoor had moeten zorgen dat hij op een veilige manier werkte, hetgeen zij evenwel heeft nagelaten.

2.2 Het GEA heeft in zijn vonnis van 10 september 2008 geoordeeld dat Daltra [eiser] uitdrukkelijk opdracht had moeten geven om het "harnas" te gebruiken en dat dit een goed functionerende veiligheidsgordel diende te zijn. Daltra krijgt op beide punten een bewijsopdracht.

2.3 Nadat een groot aantal getuigen is gehoord, heeft het GEA in zijn vonnis van 13 januari 2010 geoordeeld dat Daltra niet geslaagd was in het aan haar opgedragen bewijs. Het GEA wijst er onder meer op dat de getuige [getuige 2] (blijkens zijn verklaring de baas van [eiser], A-G) er niet op heeft gelet hoe het werk is uitgevoerd; hij heeft de "groep van [eiser] niet bezocht", noch ook specifieke instructies gegeven, wat door de getuige [getuige 1] is bevestigd (rov. 2.6). Gelet op het vereiste hoge veiligheidsniveau van de organisatie diende de werkgever "bovendien het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht (..) te houden op behoorlijke naleving van de gegeven instructies" waartoe in de gegeven omstandigheden (onder meer in verband met het werken op grote hoogte) eens te meer aanleiding bestond. Daltra heeft haar veiligheidsverplichting verzaakt door - kort gezegd - geen uitdrukkelijke instructie te geven (rov. 2.7). Het GEA heeft vervolgens voor recht verklaard dat Daltra aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval van 2 september 2004 heeft geleden en nog zal lijden. Het GEA heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

2.4 Daltra heeft tegen het vonnis van 13 januari 2010 hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (hierna het Hof).(3)

2.5.2 Het Hof heeft het bestreden tussenvonnis vervolgens vernietigd en de vordering van [eiser] afgewezen.

2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Daltra heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna Daltra nog heeft gedupliceerd.

3. Inleiding: het (voorlopig) einde van een rechtsontwikkeling?

3.1 De afgelopen jaren is het heel onrustig geweest op het front van de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid. Feitenrechters en Uw Raad zijn geconfronteerd met een toevloed aan zaken waarin allerlei vaak interessante casus en rechtsvragen op tafel werden gelegd. Even leek het erop dat "de praktijk" inzag dat met voortgaande cassatieberoepen weinig eer meer viel te behalen, tenzij in het bestreden arrest de door Uw Raad geformuleerde rechtsregels duidelijk waren veronachtzaamd en/of evident sprake was van een motiveringsgebrek. Het aantal zaken waarin het gaat om arbeidsongevallen waarin heden wordt geconcludeerd, illustreert dat deze rust van korte duur is geweest. Hoewel enigszins speculatief, zou mij niet verbazen wanneer deze omstandigheid zou leiden tot het aanbrengen van een groter aantal van dit soort zaken.

3.3.1 Natuurlijk weet ik dat over de onder 3.2 genoemde themata verschillend wordt gedacht. Natuurlijk zie ik in dat werknemers die van een vergoeding verstoken blijven, zeker in het huidige kille economische klimaat, in een heel weinig benijdenswaardig parket kunnen belanden. Degenen die daarop wijzen, hebben inhoudelijk gelijk; hun pleidooien voor verdergaande bescherming van werknemers zijn op zich sympathiek en begrijpelijk. Maar ze zijn, met alle respect, ook een beetje eenzijdig. Niet alleen omdat ze er wat weinig oog voor lijken te hebben dat Uw Raad slachtoffers in een reeks arresten al vergaand is tegemoet gekomen, maar eveneens omdat het niet aan de rechter is om tegen de wens van de wetgever in een (volledige) risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen.

3.3.2 Voor zover al zou worden overwogen om de moedige (eigenlijk: activistische) stap te zetten naar een (volledige) risicoaansprakelijkheid zou dat m.i. alleen maar mogelijk zijn voor toekomstige gevallen, des dat werkgevers en verzekeraars de reële mogelijkheid krijgen om op die nieuwe ontwikkeling in te spelen. Voor grotere ondernemingen is dat laatste misschien niet strikt noodzakelijk. In het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf, maar ook voor grotere ondernemingen die, al dan niet mede door de huidige crisis, toch al in moeilijkheden verkeren, zou een abrupte koerswijziging als zojuist genoemd, die ook al zou gelden voor de - helaas - vele arbeidsongevallen die jaarlijks plaatsvinden, een onredelijke - want redelijkerwijs onvoorzienbare - lastenverzwaring betekenen. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat het achterwege blijven van zo'n koerswijziging anderen - in het bijzonder werknemers - in de kou laat staan. Ik geef dat toe, maar de propagandisten van de hier besproken tegenwerping zien eraan voorbij dat het niet de rechter maar de wetgever is die sommige werknemers in de kou laat staan.(5) In de bestaande trias politica zijn de marges van de rechter om heen te denderen over uitdrukkelijke keuzes van de wetgever smal.

3.4.1 Een deel van de kritiek in de doctrine (en de rechtspraktijk) houdt verband met de moeilijke toepasbaarheid van de door de Hoge Raad geformuleerde regels. Die kritiek snijdt wel en niet hout. Het valt moeilijk te ontkennen dat deze regels het in voorkomende (vaak erg specieuze en zeer onalledaagse) gevallen inderdaad niet mogelijk maken met grote zekerheid en precisie aan te geven wat de "rechtens juiste" uitkomst is. Wij allen weten dat uit eigen ervaring. Voor mijzelf sprekend: ik ken het gevoel van worsteling met bepaalde zaken die op de grens van wel of geen aansprakelijkheid balanceren. Ik geef ook toe dat deze ervaring (die geenszins tot schrijver dezes is beperkt) illustreert dat de bestaande regels niet steeds pasklare antwoorden geven in concrete gevallen.

3.4.2 Het zou evenwel onjuist zijn de rechter daarvan een verwijt te maken. Het aantal zaken waarin art. 7:658 BW kan spelen, is zo groot en vooral ook zo divers dat het bijkans onmogelijk is om daarvoor hard en fast rules te formuleren die enerzijds voldoende elastisch zijn om te kunnen komen tot rechtvaardige oplossingen in een concreet geval en die anderzijds voor alle gevallen (voldoende) rechtszekerheid bieden. Datzelfde zien we op een veelheid van andere terreinen binnen en buiten het aansprakelijkheidsrecht. Dat is niet de vrucht van tekortkomingen van de rechtspraak, maar van door de wetgever geformuleerde open normen.(6) Dergelijke normen laten nu eenmaal geen hard en fast rules, die in alle gevallen leiden tot volledig voorspelbare uitkomsten, toe. Het heeft me altijd een beetje verbaasd dat de praktijk met dergelijke normen op allerlei terreinen kennelijk kan leven (daaronder begrepen terreinen waar eveneens grote - en in louter financiële zin vaak veel grotere - belangen op het spel staan), maar dat praktijk en doctrine te hoop lopen tegen rechtspraak op het terrein van art. 7:658 BW waarin de rechter geen optimale duidelijkheid kán geven.

3.5 De in de bestaande rechtspraak van Uw Raad geformuleerde regels lenen zich op een enkel punt mogelijk nog voor enige verduidelijking. Wanneer het, naar redelijke verwachting, doenlijk zou zijn om nadere duidelijkheid te bieden zonder tegelijkertijd meer vragen op te roepen dan daarmee worden beantwoord, zou dat ongetwijfeld een verdere waardevolle - zij het dan ook beperkte - bijdrage kunnen zijn aan de rechtsontwikkeling. Uit eigen ervaring is mij evenwel maar al te goed bekend dat zich telkens nieuwe casus aandienen waaraan bij het formuleren van regels niet is gedacht en waaraan men ook moeilijk kón denken. Bij die stand van zaken valt er veel voor te zeggen om het in essentie te laten bij de tot op heden geformuleerde regels. Perfect zijn deze wellicht niet. Ze zijn, binnen het bestaande stelsel, wel het best haalbare.

3.6.2 Daarenboven zou een cassatieberoep uiteraard kunnen slagen wanneer de feitenrechter heeft gezondigd tegen één of meer regels op andere terreinen, zoals bijvoorbeeld het passeren van een relevant bewijsaanbod, het niet ingaan op werkelijk essentiële stellingen die in de klachten op voldoende duidelijke wijze worden genoemd onder verwijzing naar vindplaatsen en zo meer. Dat alles ligt evenwel buiten het kader van art. 7:658 BW.

3.6.3 De reacties naar aanleiding van de laatste art. 7:611-arresten maken duidelijk dat velen begrip hebben voor een pas op de plaats.(7) Dat illustreert dat velen onderkennen dat er grenzen zijn aan de rechtsontwikkeling en dat van een cassatierechter geen wonderen kunnen worden verwacht. De Hoge Raad is nu eenmaal geen juridisch Lourdes, nog daargelaten dat de wonderen waarop sommigen hopen afhankelijk zijn van de uiteenlopende eigen belangen.

3.7.1 In het licht van het voorafgaande is een benadering als bepleit onder 3.6.1 geheel in overeenstemming met de taak van de Hoge Raad als bewaker van de rechtseenheid, vormgever van de rechtsontwikkeling en "corrector" in gevallen waarin een bestreden uitspraak werkelijk onbegrijpelijk is in de zojuist bedoelde zin (rechtsbescherming). Wanneer één van de Hoven onverhoopt en aantoonbaar uit de pas zou gaan lopen, zou bewaking van de rechtseenheid ertoe kunnen nopen om in voorkomende gevallen in te grijpen. Maar ook op dat punt past m.i. de nodige terughoudendheid.

3.7.2 De hier bepleite aanpak zou meebrengen dat zaken, waarvan de inzet aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW is, die niet tot vernietiging leiden om één of meer van de onder 3.6.1 genoemde redenen m.i. zouden kunnen (en bij voorkeur moeten) worden afgedaan op de voet van art. 81 RO. Wanneer dat signaal door de balie niet zou worden verstaan (een zeker niet theoretisch perspectief), zou op termijn afwikkeling op de voet van art. 80a RO wellicht kunnen worden overwogen om (m.i. alleszins klemmende) redenen die ik vooralsnog niet aan het papier toevertrouw.

3.7.3 Volledigheidshalve merk ik nog op dat een inhoudelijke beoordeling van de onderhavige zaak, ook wanneer het beroep zou worden verworpen, al spoedig leidt tot gevalsvergelijking in andere zaken. Te gemakkelijk wordt dan de conclusie getrokken dat Uw Raad zijn zegen heeft gegeven aan een bepaald oordeel in een concrete zaak. Het inzicht dat vooral aan het ongegrond bevinden van motiveringsklachten of klachten die zweven in het grensgebied tussen motiverings- en rechtsklacht veelal weinig of geen betekenis voor andere zaken toekomt, is niet iedere advocaat en wetenschapper gegeven. Maar los van dit laatste: ik wil niet verhelen dat er (wellicht) gevallen zijn geweest waarin de wens om een mouw te passen aan het leed van een bepaalde benadeelde inderdaad heeft geleid tot uitkomsten die binnen het bestaande bouwwerk niet zonder meer gemakkelijk waren te verklaren en die de stoot hebben gegeven tot gevalsvergelijkingen die zekere spanningen in het stelsel aan het licht (lijken te) brengen.(8)

3.7.4 De thans door mij bepleite aanpak werpt een dam op tegen uitspraken die weliswaar zalf op de wonde zijn in een concreet geval, maar die voor rechters, advocaten, verzekeraars en slachtoffers vooral vragen oproepen. Dat laatste betekent, praktisch gesproken, dat Einzelfallgerechtigkeit een hoge tol eist in andere zaken en daarmee ook voor een aantal slachtoffers. Namelijk: rechtsonzekerheid die er weer toe leidt dat in een onnodig groot aantal zaken niet gemakkelijk aansprakelijkheid kan worden aanvaard of juist trefzeker afgewezen, dat schikkingen worden bemoeilijkt en dat in meer zaken dan nodig en wenselijk is het oordeel van de rechter wordt gevraagd.

3.8 In deze zaak wordt geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis. Dat gebeurt uitsluitend(9) omdat m.i. is gezondigd tegen de onder 3.6.1 genoemde voorwaarden waaraan een rechterlijke uitspraak in dit soort zaken moet voldoen om in cassatie stand te kunnen houden. Daar komt nog bij het Hof slechts bij een welwillende lezing feiten heeft vastgesteld, dat het zich nagenoeg beperkt tot een weergave van de stellingen van de werkgever en dat het in het geheel niet ingaat op de uitvoerige en ten dele onderbouwde stellingen van de werknemer. Het Hof doet de stellingen van [eiser] af met de enkele mededeling dat "de stellingen van Daltra (..) onvoldoende gemotiveerd [zijn] weersproken" (rov. 4.11).

4. Juridische verkenning

4.1.1 Blijkens inmiddels vaste rechtspraak, die op grond van het Concordantiebeginsel ook geldt voor de tot het Koninkrijk behorende eilanden aan gene zijde van de Atlantische Oceaan,(10) worden aan de zorgplicht van de werkgever strenge eisen gesteld.

4.2 Zoals reeds kort vermeld onder 3.2 heeft Uw Raad de afgelopen jaren richting gegeven aan de rechtsontwikkeling. De bescherming van werknemers tegen arbeidsongevallen is aanzienlijk uitgebreid doordat een strenge invulling is gegeven aan de zorgplicht van de werkgever.

4.4.1 Met betrekking tot het onder 4.3 sub f genoemde vereiste twee kanttekeningen.

4.4.2 Het komt mij voor dat deze regel voor de stelplicht niet beperkt is tot Nederland. In de eerste plaats wortelt hij niet (alleen) in het tweede lid van art. 7:658 (N)BW. Bij die stand van zaken brengt het Concordantiebeginsel mee dat hetzelfde wordt aangenomen voor (in deze zaak) Aruba. Dat klemt eens te meer nu het Arubaanse recht ten aanzien van de bewijslast (wat niet hetzelfde is als de stelplicht waarom het ons thans gaat) niet wezenlijk afwijkt van het Nederlandse recht, zoals het Hof in rov. 4.3 van het bestreden vonnis ook onderstreept.

4.4.3 In het TBS-arrest is de hier besproken regel voor het eerst geformuleerd "in een geval als het onderhavige".(17) Ik kan geen klemmende reden bedenken waarom deze regel beperkt zou moeten zijn tot (een bepaalde categorie) werknemers in TBS-klinieken die, gezien de aard van hun werkzaamheden, inderdaad in voorkomende gevallen verkeren in gevaarlijke situaties waaraan zij zich niet kunnen onttrekken. Maar datzelfde geldt voor talloze andere werknemers. Evenals werknemers in TBS-klinieken zouden deze laatsten in voorkomende gevallen wellicht kunnen weigeren de opgedragen werkzaamheden te verrichten, maar de werkgever zal dat niet waarderen. Werknemers die niet aan de wensen van de werkgever gehoor geven, lopen risico's: ontslag wegens werkweigering, dreigende ontbinding van hun arbeidsovereenkomst of ten minste de negatieve gevolgen voor promoties.

4.4.4 Volledigheidshalve wijs ik er in het kader van de reikwijdte van het TBS-arrest nog op dat Uw Raad in de zojuist bedoelde passage even verderop een parallel trekt met het ARAR. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat niet de bedoeling van Uw Raad was om de hier besproken regel uit te breiden tot alle werknemers die werken in gevaarlijke situaties, maar de geformuleerde regel slechts ziet op werknemers die de betrokken werkzaamheden ook (of - gemeenlijk - hadden kunnen) verrichten in overheidsdienst. Dat laatste is er ook wel uit afgeleid.(18) Ik denk evenwel niet dat het zo moet worden begrepen omdat dan sprake zou zijn van een in mijn ogen niet gemakkelijk te rechtvaardigen onderscheid tussen twee categorieën werknemers.

4.5.1 Ook ten aanzien van de (sub)regel vermeld onder 4.3 sub g een kanttekening. Deze is ontleend aan het zeer omstreden arrest [A]/[B].(19) In die zaak ging het om de dakdekker [A] die in dienst was bij [B]. [A] is door een met isolatiemateriaal bedekt gat van een bijkeuken gezakt; hij viel daardoor 2,8 meter naar beneden. Het ging om werkzaamheden die [B] - kort gezegd - als onderaannemer verrichtte aan een nieuwe door een ander bedrijf aangebouwde bijkeuken. De taak van [A] bestond in het bevestigen van isolatiemateriaal aan de ondergrond en het aanbrengen van een bitumineuze dakbedekking.(20)

4.5.3 Bij dit alles ware nog te bedenken dat de werkgever volgens vaste rechtspraak rekening moet houden met vergeetachtigheid van zijn werknemers en dat hij zich ervan bewust moet zijn dat werknemers niet steeds alle wenselijke voorzichtigheid in acht zullen nemen.(22)

4.6 Om de ampel onder 3 uiteengezette redenen is het niet goed mogelijk om de onder 4.3 genoemde (sub)regels nader uit te werken in die zin dat ze pasklare oplossingen bieden voor alle of zelfs maar de meeste gevallen. Dat brengt, als gezegd, mee dat de feitenrechter ruim baan moet hebben zolang hij maar de juiste maatstaf hanteert en zijn oordeel de toets der begrijpelijkheid kan doorstaan.

4.7 Toegespitst op de onderhavige zaak lijkt voor de cassatierechter niet goed mogelijk om nauwkeurig aan te geven wat de werkgever precies had moeten doen: hoe indringend had hij [eiser] moeten aansporen om de veiligheidsgordel (die partijen ook wel hebben aangeduid als harnas) te dragen? Hoe frequent had Daltra erop moeten toezien dat deze veiligheidsgordel daadwerkelijk werd gedragen? Wat is bij dat laatste de rol van de functie en de opleiding van [eiser]? Men verlieze evenwel niet uit het oog dat [eiser] een bescheiden functie vervulde; daarover zijn partijen niet wezenlijk verdeeld.

5. Toespitsing op de onderhavige zaak

5.1 In deze procedure verschillen partijen over nagenoeg alle relevante aspecten van mening. Eén m.i. belangrijk aspect heeft betrekkelijk weinig aandacht gekregen: het door de werkgever gehouden en te houden toezicht op de naleving van instructies. Als ik het goed zie dan heeft [eiser] daarover slechts op één plaats in de gedingstukken iets gezegd. In zijn mva onder 35 wijst hij erop dat "geen sprake was van (gerichte) aanwijzingen, instructies en/of toezicht."

5.2 Daltra heeft over toezicht niets gesteld. Mr Duk kon op dergelijke stellingen dan ook geen beroep doen. Uit hetgeen onder 4 werd opgemerkt, moge volgen dat dit wel op haar weg had gelegen, al was het maar naar aanleiding van de onder 5.1 vermelde stelling van [eiser].

5.3.1 Aangenomen zal dus moeten worden dat er in het geheel geen toezicht is geweest. Niet op de dag waarop het ongeval plaatsvond, maar ook niet bij andere (eerdere) gelegenheden. Daarmee staat vast dat Daltra tekort is geschoten in haar zorgplicht. Daarbij ga ik nadrukkelijk niet in op de vraag hoe vaak zij toezicht had moeten houden en welke betekenis toekomt aan de opleiding van [eiser]. Dat zijn vragen die door de feitenrechter moeten worden beoordeeld en die, verweven als ze zijn met feitelijke waarderingen, slechts in zéér beperkte mate in cassatie (op begrijpelijkheid) kunnen worden getoetst.(23) Voor onze zaak is voldoende dat moet worden aangenomen dat er geen enkel toezicht was, noch ook in een eerder stadium is geweest. Dat is, hoe dan ook, te weinig.

5.4 Kort en goed: de door het Hof bereikte uitkomst is onjuist. Die enkele omstandigheid kan niet tot vernietiging leiden. Immers is de Hoge Raad gebonden aan de voorgedragen klachten. Het wordt tijd deze onder de loep te nemen.

6. Bespreking van de klachten

6.1.1 De onderdelen 2.1 t/m 2.10 richten zich tegen 's Hofs oordeel dat het, nu [eiser] een ervaren werknemer was, te ver gaat om van Daltra te vergen dat zij controleerde of liet controleren of [eiser] wel een veiligheidsgordel gebruikte (zie rov. 4.9) en tegen het oordeel dat "het voorgaande" niet anders wordt doordat in casu de werkzaamheden op het bedrijfsterrein van Daltra plaatsvonden (zie rov. 4.10). Deze klachten strekken ten betoge dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan en dat zijn oordeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd (onderdelen 2.1 en 2.2). Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in onderdelen 2.3 t/m 2.10.

6.1.2 Onderdeel 2.3 wijst er op dat de werkzaamheden op grote hoogte plaatsvonden en dat het de dag waarop het ongeval plaatsvond hard waaide. Onderdeel 2.4 voegt daaraan toe dat het ongeval plaatsvond op het bedrijfsterrein van Daltra. Het Hof is blijkens rov. 4.4 en 4.10 van deze omstandigheden uitgegaan, waarbij opmerking verdient dat het Hof aanneemt dat het dak op een hoogte van 6 meter hoogte lag.

6.2 Naar de kern genomen strekken deze klachten ertoe dat Daltra tekort is geschoten op het stuk van haar verplichting om er toezicht op te houden dat instructies (om de veiligheidsgordel te dragen) werden nageleefd. Blijkens de dupliek onder 6 heeft Daltra de klacht ook zo begrepen; zie over de strekking van de klacht ook de s.t. van mr Van den Steenhoven onder 17.

6.3 Deze klacht slaagt; voor de onderbouwing van dit oordeel zij verwezen naar hetgeen onder 5 (en in meer algemene zin onder 4) werd opgemerkt. Voor zover nodig kan voor dit oordeel nog steun worden geput uit het onder 4.1.2 geciteerde art. 25 lid 1 Veiligheidsbesluit II.

6.4 Onderdeel 1 strekt er in essentie toe dat de omstandigheid dat "[eiser] goed geïnstrueerd was" 's Hofs oordeel niet kan dragen, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat hij een veiligheidscursus heeft gevolgd. Bovendien is niet juist dat een uitdrukkelijke opdracht is gegeven.

6.5.1 Ook deze klacht slaagt. Op zich is juist dat de opleiding van de werknemer een factor is die gewicht in de schaal kan leggen. Beslissend is deze niet. Met name betekent deze omstandigheid niet dat een werkgever (ieder) toezicht achterwege kan laten; zie nader onder 4.3 sub g en 4.5.

6.5.2 Nu het middel daarop niet inzet, moet blijven rusten dat het Hof wel erg lichtvoetig heengaat over het uitvoerige, gemotiveerde en zeker niet zonder meer ongeloofwaardige verweer van [eiser] dat de door het Hof geciteerde passage uit het ongevallenrapport op een vergissing berust. Dat sprake is van een vergissing (of communicatiestoornis) lijkt me zeker niet onmogelijk, al was het maar omdat volgens de getuigenverklaring van de ambtenaar [getuige 3], kennelijk een hoger geplaatste veiligheidsman met wie andere ambtenaren van de dienst hun rapporten bespraken, naar aanleiding van een vraag van de raadsman van Daltra heeft verklaard dat gebruikelijk is "dat aan de hand van notities die gedurende een gesprek worden gemaakt een formeel gespreksverslag wordt opgesteld." De getuige [getuige 4] bevestigt deze werkwijze, ook in dit geval. Geen werkwijze die borg staat voor maximale nauwkeurigheid, dunkt me.

6.5.3 De relevantie van de door het Hof genoemde getuigenverklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] is mij, na herhaalde lezing, niet geheel duidelijk, laat staan dat ze een relevante bijdrage kunnen leveren aan een motivering van de door het Hof bereikte uitkomst. De verklaring van de chef [getuige 5], die zich als enige nog iets concreets kon herinneren, behelst dat zijn medewerker [getuige 4] hem "globaal heeft verteld dat [eiser] van zijn baas opdracht had gekregen om een gordel te dragen maar dat hij dit had nagelaten omdat hij het niet prettig vond hiermee te werken." Al aangenomen dat [getuige 5] zich dit werkelijk kon herinneren, is de verklaring weinig zeggend omdat het gaat om een verklaring de auditu, terwijl sprake was van een globale mededeling die kennelijk niet heeft geleid tot enig doorvragen (hetgeen [getuige 5] er niet van heeft weerhouden het relaas van [getuige 4] voor akkoord te tekenen).

6.6 Eveneens hout snijdt de klacht dat het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen dat van een "goede instructie" sprake was. Ik moge verwijzen naar de onder 5.3.2 geciteerde verklaring van [eiser]'s superieur. Tegen de achtergrond van deze heldere verklaring past eens te meer voorzichtigheid bij het voetstoots afgaan op het onder 6.5 besproken rapport.

6.7 Kort en goed: de door het Hof voor zijn oordeel bijgebrachte gronden kunnen de in het bestreden vonnis bereikte uitkomst niet dragen. Daarbij behoef ik mij niet te begeven in een beoordeling van hetgeen Daltra wél had moeten doen om aan haar zorgplicht te voldoen. Om de onder 3 genoemde redenen zou het vellen van zo'n oordeel ook beter achterwege kunnen blijven.

6.8 M.i. kan Uw Raad de zaak zelf afdoen. Daltra, op wier weg zulks had gelegen, heeft niets gesteld over enig toezicht wanneer dan ook. Zij kan daarmee na een eventuele verwijzing niet meer komen.(24) Daarmee staat vast dat ze tekortgeschoten in haar zorgplicht ten opzichte van [eiser].

6.9 Mogelijk moet rov. 4.8 zo worden begrepen dat, in 's Hofs visie, Daltra [eiser] opdracht heeft gegeven om de veiligheidsgordel te dragen, dat [eiser] toen heeft aangegeven dat niet te zullen doen (volgens zijn opgave omdat deze ondeugdelijk was)(25) en dat Daltra er zich vervolgens niet om heeft bekommerd dat [eiser] onder de sub 6.1.2 genoemde omstandigheden zonder beveiligingsgordel op het dak ging werken.

6.10.1 Veronderstellenderwijs aannemend dat de feitelijke gang van zaken overeenkwam met hetgeen onder 6.9 werd geschetst, kan Daltra daaraan geen verweer ontlenen. Het zou ongetwijfeld eigen schuld opleveren van [eiser], maar dat is - ook naar Arubaans recht - geen verweermiddel van de werkgever (zie art. 1614x BWA).

6.10.2 Een werkgever die met een dergelijke situatie wordt geconfronteerd, komt naar ik heel goed inzie, in een lastig parket. Soms zal hij er m.i. in mogen berusten dat een werknemer eigengereid is. Dan is denkbaar dat, als door de omstandigheid waarin de werkgever heeft berust, de werknemer schade lijdt, de werkgever daarvoor niet aansprakelijk is.(26) Dat ligt anders in gevallen als de onderhavige waarin sprake is van een relevant gevaar.(27) De werkgever heeft dan de keuze tussen ofwel de werknemer ertoe te bewegen zich verantwoordelijk te gedragen en de aanwijzingen op te volgen of hem de werkzaamheden niet te laten verrichten. In dat laatste geval is, als de aanwijzingen redelijk waren, sprake van werkweigering. Zo nodig kan de werkgever de daarbij passende maatregelen nemen.

6.11.1 Daltra heeft zich beroepen op opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser]. Het Hof heeft in het midden gelaten of daarvan sprake was (rov. 4.12).

6.11.2 Zelfs als juist zou zijn dat [eiser] de litigieuze veiligheidsgordel niet zou hebben gedragen vanwege "la incommodidad del trabajo", zoals het Hof als verklaring van [eiser] noteert,(28) (rov. 4.8), kan daarin geen bewuste roekeloosheid, laat staan opzet worden gevonden.(29) Overigens kan m.i. niet van de juistheid van deze weergave van [eiser]'s verklaring, die [eiser] heeft bestreden, worden uitgegaan; zie onder 6.5.

6.12 Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Na verwijzing zou het Hof m.i. tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat Daltra aansprakelijk is. Verwijzing mist dan goede zin. Het vonnis in prima kan worden bekrachtigd.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot bekrachtiging van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba van 13 januari 2010 en tot verwijzing naar dit Gerecht ter fine van verdere behandeling en afdoening.

Advocaat-Generaal