Parket bij de Hoge Raad, 29-11-2013, ECLI:NL:PHR:2013:1650, 13/02185
Parket bij de Hoge Raad, 29-11-2013, ECLI:NL:PHR:2013:1650, 13/02185
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 29 november 2013
- Datum publicatie
- 21 februari 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2013:1650
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:415, Gevolgd
- Zaaknummer
- 13/02185
Inhoudsindicatie
(Stil) pandrecht op vordering. Overgang van schuldeisersbevoegdheden na vestiging beperkt recht; wettelijke regeling. Bevoegdheid pandhouder tot inning en opzegging van vordering na mededeling , art. 3:246 lid 1 en 2 BW. Bevoegdheid pandgever tot kwijtschelding, art. 6:160 BW, verschil met recht van vruchtgebruik op vordering, art. 3:210 BW en blokkerende werking beslag, art. 475h Rv, keuze van de wetgever.
Conclusie
13/02185
mr. J. Spier
Zitting 29 november 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Immun'Âge Europe Ltd.
(hierna ook : IAE)
tegen
Neo-River Inc.
(hierna: Neo-River)
1 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het vonnis van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 13 juni 2010 in rov. 2.1 - 2.25, waarvan ook het Hof blijkens rov. 1 van zijn thans bestreden arrest is uitgegaan. Het Hof heeft in rov. 2 een samenvatting gegeven.1
Neo-River fabriceert sinds 1993 het voedingssupplement FPP (('Fermented Papaya Preparation') dat in Europa verkocht wordt onder de naam "Immun'Âge”. [betrokkene 1] is eigenaar en directeur van Neo-River. Met het oog op de distributie van FFP in Europa heeft [betrokkene 1] samen met onder anderen [betrokkene 2] Sun-O (Europe) Ltd. (thans Osata Europe Ltd., hierna: Osata)2 opgericht.
In 2000 heeft Neo-River met (thans) Osata een distributieovereenkomst gesloten, waarbij aan Osata voor (een groot deel van) het grondgebied van Europa het exclusieve recht van distributie van FPP werd verleend.3
Op 1 maart 2003 heeft (thans) Osata een subdistributieovereenkomst gesloten met IAE voor het hele gebied waarvoor zij zelf tot distributeur was benoemd.
Op 28 juli 2004 hebben Neo-River en Osata een gewijzigde distributieovereenkomst, genaamd 'Novation Agreement', getekend.
Bij brief van 9 september 2006 heeft Neo-River de (gewijzigde) distributieovereenkomst met Osata beëindigd wegens – kort gezegd – wanprestatie van Osata.
Bij brief van 9 oktober 2006 heeft Osata de geldigheid van de beëindiging van de distributieovereenkomst betwist. Bij brief van 27 oktober 2006 heeft Osata Neo-River aansprakelijk gesteld voor de schade die zij zou lijden ten gevolge van het niet nakomen van verplichtingen onder de distributieovereenkomst. Bij brief van 31 oktober 2006 heeft Neo-River elke aansprakelijkheid afgewezen.
Bij vonnis van 24 januari 2007, zoals herzien op 5 februari 2007, heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank ‘s-Gravenhage op vordering van Osata Neo-River bevolen de verplichtingen uit de distributieovereenkomst van 28 juli 2004 na te komen op de gebruikelijke wijze tot uiterlijk 1 juli 2007, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag, tot een maximum van € 350.000.
Bij e-mailbericht van 16 februari 2007 heeft Osata Neo-River gesommeerd over te gaan tot levering van de producten onder de gebruikelijke voorwaarden, waarbij zij aanspraak heeft gemaakt op de in het onder 1.8 genoemde vonnis opgelegde dwangsom.
Bij e-mailbericht van 19 februari 2007 is bij Neo-River een nieuwe bestelling van FFP gedaan voor de Duitse markt. Neo-River heeft deze bestelling niet afgeleverd.
Voorts kan in cassatie worden uitgegaan van de navolgende door het Hof in rov. 8 van het bestreden arrest als vaststaand aangemerkte feiten:
a. Op 29 november 2007 is tussen Osata en IAE een akte, genaamd "deed of undisclosed pledge (stil pandrecht)", opgemaakt waarbij ter verzekering van de vordering die IAE op Osata heeft als gevolg van het feit dat Osata sinds september 2006 niet aan haar verplichtingen uit de subdistributieovereenkomst heeft voldaan, een stil pandrecht ten behoeve van IAE is gevestigd op de 'Claim' die Osata op Neo-River heeft wegens de 'default' van Neo-River onder de distributieovereenkomst. De 'Claim' heeft blijkens art. 1.3 van de pandakte betrekking op 'damages (SCHADEVERGOEDING) to the tune of the Pledgor [Osata] incurred ad EUR 4.809.012 excluding interests, which claim may subsequently be amended’. In de pandakte is verder een rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht;
b. de pandakte van 29 november 2007 is op 6 december 2007 geregistreerd bij de belastingdienst;
c. bij brief, e-mail en fax van 8 december 2010 - dus na het vonnis in prima - is van de zojuist genoemde verpanding mededeling gedaan aan Neo-River.
2 Procesverloop
Op 1 november 2007 hebben Osata en IAE Neo-River gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Gravenhage. Zij hebben na wijziging van eis in conventie - kort gezegd - gevorderd:
A. een verklaring voor recht dat Neo-River jegens Osata wanpresteert onder de nieuwe distributieovereenkomst en aansprakelijk is voor alle dientengevolge door Osata geleden schade;
B. veroordeling van Neo-River om aan Osata en IAE, althans aan Osata te betalen:
(i) een schadevergoeding van € 6.353.668, zijnde de schade die is geleden doordat de looptijd van 5 jaar door Neo-River niet is gerespecteerd;
(ii) de ingevolge een tussen (uitsluitend) Neo-River en Osata gewezen kort gedingvonnis verschuldigde dwangsom van € 350.000;
(iii) € 6.422 voor buitengerechtelijke kosten.4
Aan deze vordering is, in de weergave van rov. 3.1 van het vonnis in prima,5 ten grondslag gelegd dat Neo-River wanprestatie pleegde onder de distributieovereenkomst.
Neo-River heeft de vordering bestreden.6 Na vermeerdering van eis heeft Neo-River in reconventie gevorderd dat de Rechtbank Osata en IAE hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van Yen 50.308.200 en Yen 25.041.600 alsmede schadevergoeding op te maken bij staat.
In haar vonnis van 13 januari 2010 heeft de Rechtbank in conventie de vorderingen van Osata en IAE afgewezen. Kort gezegd omdat Osata schade heeft toegebracht aan de reputatie van Neo-River.7 In reconventie heeft de Rechtbank de vordering tot betaling van Yen 50.308.200 tegen Osata toegewezen en de overige vorderingen tegen Osata en IAE afgewezen.
Osata en IAE zijn in hoger beroep gekomen.
Na een directiewisseling op 9 december 2010 - waarbij [betrokkene 2] als bestuurder is ontslagen en de raadsman van Neo-River hem in die hoedanigheid is opgevolgd - heeft Osata haar hoger beroep niet doorgezet. Zij heeft berust in het aanvankelijk door haar bestreden vonnis, dat hierdoor, voor zover tussen haar en Neo-River gewezen, kracht en gezag van gewijsde heeft verkregen (rov. 4 en 11 van ’s Hofs arrest).
Het hoger beroep van IAE betrof slechts de afwijzing van de hiervoor onder 2.1 onder B weergegeven vorderingen (rov. 5). Neo-River heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer grieven in het principaal beroep zouden slagen.
In zijn arrest van 30 oktober 2012 heeft het Hof ’s-Gravenhage het bestreden vonnis bekrachtigd.
Volgens het Hof treedt IAE in hoger beroep tegen Neo-River op (i) in verband met de door haar rechtstreeks als gevolg van het stopzetten van de distributieovereenkomst geleden schade en (ii) als houdster van een pandrecht op de vordering van Osata op Neo-River (rov. 6).
Ten aanzien van de onder 2.6.2 (i) gestelde grondslag overwoog het Hof dat noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep een concrete stelling is betrokken die zou kunnen worden opgevat als strekkend ten betoge dat Neo-River door de beëindiging van de distributieovereenkomst met Osata, jegens IAE onrechtmatig heeft gehandeld. Het Hof oordeelde dat er dus geen grondslag is voor een (rechtstreekse) vordering van IAE tegen Osata (rov. 7).
In verband met de onder 2.6.2 (ii) vermelde grondslag overwoog het Hof dat in de stellingen van IAE besloten ligt dat gezien art. 3:246 lid 1 BW sedert 8 december 2010 alleen zij – en niet langer Osata – bevoegd was om de vordering van Osata op Neo-River te innen, zodat niet meer van belang is dat Osata haar hoger beroep tegen het vonnis niet heeft doorgezet. In dat kader oordeelde het Hof dat Nederlands recht de vordering van Osata op Neo-River, de vatbaarheid voor verpanding van deze vordering en het goederenrechtelijke regime van de verpanding beheerst (rov. 8). Volgens het Hof heeft Neo-River zich op het standpunt heeft gesteld dat Osata afstand heeft gedaan van haar (eventuele) vorderingsrecht jegens haar (rov. 9). De daartegen gerichte primaire stelling van IAE, dat Neo-River dit verweer niet eerder heeft gevoerd en dat het Hof deze kwestie uit eigen beweging aan de orde heeft gesteld en daarmee in strijd met art. 24 Rv. heeft gehandeld, is door het Hof verworpen (eerste rov. 10). Hetzelfde geldt voor de subsidiaire stelling dat geen sprake is geweest van afstand, waarbij het Hof de vraag of door Osata afstand is gedaan van het vorderingsrecht jegens Neo-River naar Nederlands recht heeft beoordeeld (tweede rov. 10 en rov. 11).
Daarmee kwam het Hof toe aan de meer subsidiaire stelling van IAE dat Osata ten gevolge van de mededeling van de verpanding aan Neo-River op 8 december 2010 geen afstand van haar vorderingsrecht kon doen, omdat IAE inningsbevoegd was geworden. Als de pandhouder eenmaal inningsbevoegd is geworden kan, aldus IAE, de pandgever niet meer over de verpande vordering beschikken en kan de pandgever (dus ook) geen afstand meer doen van die vordering (rov. 12). Ook die stelling is door het Hof verworpen op grond van het volgende:
“13. Het eerste lid van artikel 3:246 BW luidt als volgt.
'Rust het pandrecht op een vordering, dan is de pandhouder bevoegd in en buiten rechte nakoming daarvan te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Deze bevoegdheden blijven bij de pandgever, zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar van de vordering is medegedeeld.'
In de Parlementaire Geschiedenis (PG) op dit artikel (in de oude nummering: artikel 3.9.2.7) is het volgende vermeld (PG Boek 3, blz. 772/773).
'Voormelde uitbreiding van het eerste lid tot de bevoegdheid betalingen op de verpande vordering in ontvangst te nemen ligt ook in de lijn van de vraag van de Commissie, of er geen aanleiding is aan het lid toe te voegen dat de pandgever niet bevoegd is tot het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en dergelijke handelingen. Bij dit laatste zal dan onder meer moeten worden gedacht aan rechtshandelingen als de ontbinding van de overeenkomst waaruit de verpande vordering voortspruit (...), aan omzetting van de primaire verbintenis tot nakoming in een verplichting tot schadevergoeding (...) of ook aan beëindiging van een lopende rechtsbetrekking (b.v. huur-, verhuur; arbeidsovereenkomst) waaruit de opeisbare en toekomstige vorderingen zijn verpand. De ondergetekende meent dat een bepaling als gesuggereerd in het kader van het pandrecht niet past. In het algemeen behoort de bevoegdheid tot het verrichten van deze rechtshandelingen die de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen, bij de pandgever te blijven. Anders dan b.v. bij het vruchtgebruik het geval is, is de - immers niet tot genot gerechtigde en in beginsel evenmin beheer voerende - pandhouder alleen in het aan hem verpande geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt. Slechts bevoegdheden die dit belang dienen - men zie b.v. het vierde (thans tweede) lid -, behoren hem mitsdien te worden toegekend.
Dit klemt temeer, indien zijn pandrecht op de vordering zonder mededeling aan de schuldenaar werd gevestigd.'
14. In het eerste lid van artikel 3:246 BW wordt de inningsbevoegdheid van de pandhouder voorop gesteld. Dit is ook de normale situatie bij openbaar pandrecht op een vordering, waarbij de mededeling aan de schuldenaar van de verpande vordering een vestigingsvereiste is (zie artikel 3:236 lid 2 BW juncto artikel 3:94 lid 1 BW). De zojuist weergegeven passage uit de PG moet dan ook worden verstaan als uitgaande van de situatie dat de pandhouder inningsbevoegd is. Uit die passage blijkt dat - ook in die situatie - de bevoegdheid tot het verrichten van rechtshandelingen als het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en dergelijke, die de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen, bij de pandgever behoort te blijven. Het doen van afstand van recht, dat op één lijn is te stellen met kwijtschelding, is tot deze rechtshandelingen te rekenen, zodat ook hiervoor geldt dat de bevoegdheid daartoe, ook na overgang van de inningsbevoegdheid op de pandhouder, bij de pandgever blijft. Het meer subsidiaire betoog van Immun'Âge gaat dus niet op.”
Vervolgens heeft het Hof zich gebogen over de vraag of gezien de afstand van het vorderingsrecht sprake is geweest van paulianeus handelen (rov. 15). Daaromtrent overwoog het Hof:
“16. Om te beginnen acht het hof het in dit verband van belang om er op te wijzen dat in lid 3 van artikel 6:161 BW is bepaald dat tenietgaan van een verbintenis door vermenging (dat niet een rechtshandeling is) op die vordering rustende rechten van derden onverlet laat, maar dat in artikel 6:160 BW, dat gaat over het tenietgaan van een verbintenis door afstand van recht (dat wel een rechtshandeling is), een vergelijkbare bepaling ontbreekt. Hieruit is af te leiden dat het niet (zonder meer) zo is dat bij afstand van een vorderingsrecht de daarop rustende beperkte rechten, zoals een pandrecht, onverlet worden gelaten.
17. De wetgever heeft niettemin onder ogen gezien dat de pandhouder kan worden benadeeld doordat de pandgever afstand doet van de vordering waarop het pandrecht is gevestigd. De remedie die de pandhouder daarbij ten dienste staat is de actio pauliana van artikel 3:45 lid 1 BW, luidende, kort gezegd, dat indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling om niet wist of behoorde te weten dat benadeling van een schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden daarvan het gevolg zou zijn, die rechtshandeling vernietigbaar is. Zie ook de volgende passage uit de PG op artikel 3:246 BW, die aansluit op de in rov. 13 geciteerde passage daaruit:
‘Voorts verdient hij (de pandhouder, het hof) bescherming tegen rechtshandelingen van de pandgever die hem in dit belang benadelen. Deze bescherming wordt hem echter reeds geboden door artikel 3.2.11 van het gewijzigd ontwerp (= artikel 3:45 BW, het hof). De pauliana kan immers in het ontwerp ook worden ingesteld, indien door de gewraakte rechtshandeling slechts één crediteur wordt benadeeld, waarbij met name o. a. aan de pandhouder is gedacht.',
en Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II*, 2009, nr. 319, eerste volzin. Immun'Age heeft niet aangevoerd dat een afstand van recht niet ten opzichte van haar werkt. Ten overvloede wordt overwogen dat in onder meer Van der Grinten, RMThemis 1993, p. 458 en Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen, 2008, nr 12.3 weliswaar de opvatting wordt verdedigd dat ook zonder dat de pandhouder de pauliana hoeft in te roepen, afstand van het vorderingsrecht niet aan deze kan worden tegengeworpen, althans vanaf het moment van mededeling van de verpanding, doch dat die opvatting niet als juist kan worden aanvaard in het licht van het onder 14 en 16 overwogene en de zojuist weergegeven passage uit de PG, met name het onderdeel daarvan dat deze 'bescherming hem echter reeds (wordt) geboden door' artikel 3:45 BW, waarmee de wetgever tot uitdrukking heeft gebracht andere vormen van bescherming (dan de pauliana) niet nodig te achten.
18. De verwijzing van Immun'Âge naar de pauliana kan haar evenwel niet baten omdat a) zij niet een daarop gebaseerde vordering tot vernietiging van de afstand van recht heeft ingesteld of een daarop gebaseerde buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht, die bovendien mede tegen Osata hadden moet zijn gericht (artikelen 3:50 en 3:51 lid 2 BW), b) zij, indien in deze situatie een beroep op vernietiging bij wege van verweer voldoende zou zijn, niet (voldoende duidelijk) een beroep op vernietiging van de tussen Osata en Neo-River tot stand gekomen afstand van recht heeft gedaan en c) zij, hoewel dat op haar weg lag, niet heeft gesteld dat Osata - die in de visie van Immun'Âge haar schuldenaar is, zie rov. 7 bij (a) en punt 52 PA - wist of behoorde te weten dat Immun'Âge door die afstand van recht zou worden benadeeld. Bovendien kan niet worden aangenomen dat aan deze wetenschapseis is voldaan. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat Osata geen vordering op Neo-River had, en niet is gesteld of gebleken dat dit oordeel op een kennelijke juridische of feitelijke misslag (lees:) berustte, kan bezwaarlijk worden gezegd dat Osata met een redelijke mate van zekerheid moest voorzien (zie HR 22-12-2009, LJN BI8493) dat haar - na het vonnis van de rechtbank gedane - afstand van dat vorderingsrecht tot nadeel bij Immun'Âge zou leiden. Hooguit zou kunnen worden gezegd dat Osata toen zij de afstand deed wist dat er een kans was dat het hof anders zou oordelen dan de rechtbank en dus dat er een kans was dat Immun'Âge door de afstand van het vorderingsrecht zou worden benadeeld, doch dat is onvoldoende voor de door artikel 3:45 lid 1 BW geëiste wetenschap (HR 17 november 2000, RvdW 2000, 232).
19. Uit het voorgaande volgt dat Osata inmiddels afstand heeft gedaan van haar eventueel uit de (gewijzigde) distributieovereenkomst voortvloeiende vorderingsrecht jegens Neo-River en dat dit vorderingsrecht daardoor is tenietgegaan, ook ten opzichte van Immun'Âge. Het uit dit vorderingsrecht afgeleide pandrecht van Immun'Âge is derhalve eveneens tenietgegaan (artikel 3:81 lid 2 BW). Dit betekent dat Immun'Âge (thans) niet (meer) bevoegd is om op basis van dat pandrecht de vorderingen B in conventie - die zijn tenietgegaan - te innen. De in rov. 6 vermelde stelling (ii) kan Immun'Âge dus evenmin baten.”
Aan een behandeling van het incidenteel hoger beroep van Neo-River is het Hof niet meer toegekomen, nu de voorwaarde waaronder het was ingesteld niet is vervuld (rov. 22).
IAE heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Neo-River heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Zij hebben afgezien van re- en dupliek.
3 Inleiding
Het Hof heeft in een uitvoerig en voorbeeldig gemotiveerd arrest het bestreden vonnis bekrachtigd. De meeste door het Hof gevelde oordelen worden in cassatie niet bestreden. Het geschil in cassatie scharniert om een technisch juridische kwestie die evenwel niet zonder praktische betekenis is.
De vordering van IAE zou aanstonds tot mislukken gedoemd zijn wanneer Osata geen vordering had op Neo-River. Hiervoor onder 2.3 bleek dat dit het standpunt van de Rechtbank is. Het Hof heeft deze kwestie in het midden gelaten, al lijkt in rov. 18 van het arrest door te klinken dat het Hof geneigd is zich bij de Rechtbank aan te sluiten. Maar dat is, naar ik erken, enigszins speculatief.
Op basis van de gedingstukken kan m.i. niet op voorhand worden gezegd dat de opvatting van de Rechtbank juist is, waarmee ik zeker niet wil suggereren dat haar oordeel onjuist is. Beoordeling van deze kwestie zou een gedegen onderzoek van feitelijke aard vergen. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Bij lezing van het debat over deze kwestie kan m.i. niet worden gezegd dat boven iedere redelijke twijfel verheven is dat Osata schade aan de reputatie van Neo-River heeft berokkend (in een mate die opzegging van de overeenkomst rechtvaardigde).8 Dat brengt mee dat evenmin gezegd kan worden dat de klachten belang missen.
Anderzijds is het oordeel van de Rechtbank, naar ik met het Hof meen, niet van belang gespeend. Het illustreert dat er in dit geval iets valt af te dingen op het standpunt dat onredelijk zou zijn wanneer Osata in haar hoedanigheid van pandgever afstand zou kunnen doen van een mogelijk bestaande vordering op Neo-River.9 Aanvaarding van het door IAE bepleite standpunt zou er immers toe leiden dat nog een procedure kan worden gevoerd over een kwestie die voor de pandgever niet meer van belang is en die hij misschien ook niet wenst. Ook dat Neo-River in een procedure betrokken blijft, met alle daaraan verbonden kosten, terwijl haar contractuele wederpartij afstand heeft gedaan van een vordering (voor zover deze nog bestond of ooit bestaan heeft).
In cassatie wordt niet bestreden ’s Hofs oordeel in rov. 20 dat op grond van het pandrecht de vordering ter zake van de dwangsommen niet toewijsbaar is.