Parket bij de Hoge Raad, 28-06-2013, ECLI:NL:PHR:2013:42, 12/04822
Parket bij de Hoge Raad, 28-06-2013, ECLI:NL:PHR:2013:42, 12/04822
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 28 juni 2013
- Datum publicatie
- 4 oktober 2013
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2013:42
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:856, Gevolgd
- Zaaknummer
- 12/04822
Inhoudsindicatie
Bedrijfsruimtehuur; vordering tot nadere huurprijsvaststelling, art. 7:304 lid 1 BW. Inspanningsverplichting partijen zonder tussenkomst van de rechter tot aanpassing huurprijs te komen. Ontvankelijkheid van verzoek tot benoeming deskundige, art. 7:304 lid 2 BW; aan inhoud van overleg tussen partijen te stellen eisen. Ingangsdatum nieuwe huurprijs, art. 7:303 lid 4 BW. Bevoegdheid rechter andere ingangsdatum vast te stellen, in aanmerking te nemen omstandigheden.
Conclusie
Rolnr. 12/04822
Mr M.H. Wissink
Zitting: 28 juni 2013
conclusie inzake
HALFORDS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
verzoekster tot cassatie
(hierna: Halfords)
tegen
DELA VASTGOED B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
verweerster in cassatie,
(hierna: Dela)
Inleiding, feiten en procesverloop
1.1 In zijn bestreden beschikking van 17 juli 2012, LJN BY1906, WR 2012/134, heeft het hof Amsterdam Halfords niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot benoeming door de rechter van een deskundige in verband met een nadere vaststelling van de huurprijs van de door haar van Dela gehuurde (middenstands)bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW. Een dergelijke benoemingsprocedure bij de rechter is volgens art. 7:304 lid 2 BW mogelijk “[i]ndien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige”. In cassatie gaat het om de vraag wanneer daarvan moet zijn gebleken. Volgens het hof moet dit blijken voorafgaande aan het indienen van het verzoek in eerste aanleg. Volgens het middel kan dit ook nog in de loop van de procedure blijken.
1.2 De volgende feiten zijn vastgesteld.1Halfords huurt sinds 1 december 1982 van Dela een winkelpand in Zaandam. De huurovereenkomst geldt inmiddels voor onbepaalde tijd. De huurprijs bedroeg per 1 oktober 2011 € 110.111,22 per jaar (exclusief servicekosten en btw). Halfords heeft Dela bij brief van haar adviseur ReVeste van 26 april 2011 een (beredeneerd) voorstel gedaan tot huurprijsverlaging per 1 juli 2011. Op 1 november 2011 heeft Halfords een verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW tot benoeming van een deskundige ingediend bij de Rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter), stellende dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over wijziging van de huurprijs. Halfords heeft de kantonrechter te Zaandam verzocht de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als deskundige te benoemen. Bij beschikking van 10 januari 2012 heeft de kantonrechter dit verzoek toegewezen. Daarbij is overwogen:
( i) dat uit art. 7:304 lid 2 BW blijkt dat het ontbreken van overleg niet tot gevolg heeft dat een partij niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot benoeming door de rechter van een deskundige; en
(ii) dat gezien de schriftelijke reactie van Dela en haar pleitaantekeningen, waarin met geen woord wordt gerept over de door Halfords vermelde procedure tot benoeming van deskundige(n), zelfs niet nadat partijen nog in de gelegenheid zijn gesteld om via minnelijke weg overeenstemming te bereiken, valt te billijken dat Halfords ter veiligstelling van de ingangsdatum van een eventueel lagere huurprijs de onderhavige procedure is gestart.
1.3 In het door Dela ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam de beschikking uit de eerste aanleg vernietigd en Halfords alsnog niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft in essentie geoordeeld:
( i) art. 7:304 lid 2 BW vereist dat voorafgaand aan het verzoek in ieder geval enige vorm van overleg moet plaatsvinden over de benoeming (rov. 3.3);
(ii) indien geen voorafgaand overleg heeft plaatsgevonden, kan deze omissie niet na het indienen van het verzoekschrift worden geheeld (rov. 3.4); en
(iii) er is geen grond om het beroep van Dela op het ontbreken van voorafgaand overleg in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten (rov. 3.5).
1.4 Halfords heeft bij verzoekschrift van 16 oktober 2012 tijdig cassatieberoep ingesteld. Dela heeft verweer gevoerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bevat één kernklacht over rov. 3.3-3.4 in onderdeel 1. Het onderdeel voert aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat artikel 7:304 lid 2 BW overleg voorschrijft dat voorafgaand aan de indiening van een verzoekschrift moet plaatsvinden (subonderdeel 1.1). Uit de tekst en strekking van de wet volgt dat de geadieerde rechter op het moment van beslissen ex nunc moet toetsen of overleg heeft plaatsgevonden en of partijen tot overeenstemming zijn geraakt (subonderdelen 1.2-1.7). Mocht dat het geval zijn, dan dient de rechter de verzoeker niet niet-ontvankelijk te verklaren, maar dient hij het gebrek aan overleg en de proceshouding van partijen te verdisconteren in de proceskostenveroordeling (subonderdelen 1.4 en 1.7). Dit geldt ook in hoger beroep (subonderdelen 1.8-1.10). Onderdeel 2 bevat een voortbouwende (veeg)klacht.
Het juridisch kader laat zich als volgt schetsen. Als de huurprijs van 290-bedrijfsruimte niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, biedt de wet onder voorwaarden de mogelijkheid aan ieder van partijen om de rechter de prijs nader vast te laten stellen (art. 7:303 BW). De wet regelt enige bijzonderheden van deze huurprijsvaststellingsprocedure. De vordering is slechts ontvankelijk als daarbij een advies wordt overgelegd van een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundige(n) (art. 7:304 lid 1 BW).
Indien de rechter de huurprijs nader vaststelt, geldt deze met ingang van de dag waarop deze is gevorderd, tenzij de rechter op vordering van een der partijen op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval een andere ingangsdatum vaststelt (art. 7:303 lid 4 BW).
Het tweede lid van art. 7:304 BW biedt ieder der partijen bij een huurovereenkomst de mogelijkheid de rechter een deskundige te laten benoemen, “[i]ndien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige”.
Deze benoemingsprocedure beoogt de partij die op de voet van art. 7:303 BW een procedure tot nadere huurprijsvaststelling wil aanvangen, in staat te stellen te voldoen aan het in art. 7:304 lid 1 BW neergelegde ontvankelijkheidsvereiste van een deskundig advies omtrent die nadere huurprijs.2
Art. 7:304 lid 2 BW bevat ook een regel over de ingangsdatum van de nader vast te stellen huur: indien een benoemingsverzoek wordt gedaan, geldt de dag van dat verzoek voor de toepassing van art. 7:303, leden 1, 2 en 4 als de dag waarop de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs is ingesteld.
Deze bepalingen zijn op 1 augustus 2003 in werking getreden.3 In de parlementaire geschiedenis is vooral aandacht besteed aan de regel van art. 7:304 lid 1 BW, welke op straffe van niet-ontvankelijkheid in de huurprijsvaststellingsprocedure overlegging van een deskundigenbericht voorschrijft. De bedoeling van de wetgever was om partijen ertoe te bewegen serieuze onderhandelingen over de huurprijs te voeren op basis van een deskundigenadvies, dat zij door gezamenlijke aanwijzing van een deskundige in de eerste plaats veelal weggehouden zouden kunnen worden bij de rechter en dat de rechter, als het toch tot een procedure zou komen, direct een deskundigenadvies tot zijn/haar beschikking zou hebben.4
Bij de parlementaire behandeling is de vraag opgeworpen of benoeming door de rechter van een deskundige als partijen niet tot overeenstemming kunnen komen, niet een te hoge drempel vormt en waarom niet is aangesloten bij art. 3:305a BW dat het voeren van overleg als een ontvankelijkheidseis hanteert. De Minister bracht daar twee argumenten tegenin. Ten eerste: de rechter heeft behoefte aan deskundig advies over de huurprijs, zodat het weinig zinvol is de ontvankelijkheidseis te beperken tot het voeren van overleg. Ten tweede: het zou weinig gelukkig zijn wanneer de ontvankelijkheid in de huurprijsvaststellingsprocedure zou afhangen van het bewijs dat overleg is gevoerd, want “[a]ldus zou immers over deze vraag in drie instanties kunnen worden geprocedeerd, voordat men aan de zaak zelf toekomt. Een ontvankelijkheidseis als de onderhavige hoort gekoppeld te zijn aan een formaliteit waarvan het bewijs geen moeilijkheden oplevert.”5 Overigens heeft de wetgever de drempel uit lid 1 (voor een huurprijsvaststellingsprocedure) niet al te hoog willen maken.6
Er is van meet af aan de nodige kritiek op de bepaling geweest, niet in de laatste plaats in verband met het tweede lid.
De Waal en Van der Hoek hebben opgemerkt dat bij de huidige regeling het advies van de deskundige van weinig waarde zal zijn,7 de bepaling de gang van zaken/procedure eerder compliceert8 en als drempel om partijen bij de rechter weg te houden weinig toevoegt.9 De auteurs pleiten voor afschaffing van de gehele bepaling.
Van der Maarel en Eeken kwamen in 2006 in hun evaluatie, die is gebaseerd op een enquête onder kantonrechters, tot de conclusie dat (in ieder geval op dat moment) het streven van de wetgever om (huurprijsvaststellings)procedures te verminderen leek te worden bereikt. Zij concludeerden dat kantonrechters overwegend positief of neutraal tegenover de bepaling staan. 10
Critici merken veelal echter op dat in de praktijk blijkt dat de regeling eerder rechtszaken uitlokt dan voorkomt en dat het voor partijen moeilijker blijkt overeenstemming te bereiken over de te benoemen deskundige dan de wetgever heeft gemeend.11
Jacobs meent dat wellicht de doelstelling van de wetgever, een rem op het aantal huurprijsvaststellingsprocedures, wordt bereikt, maar dat er meer dan voorzien benoemingsprocedures op grond van artikel 7:304 BW worden gevoerd.12
Evers merkt ook op dat artikel 7:304 BW eerder procedures lijkt te genereren dan te voorkómen. 13 Ook zij pleit voor afschaffing of, als de wetgever daar niet voor voelt, in ieder geval een wetswijziging die ertoe leidt dat de nieuwe huurprijs in beginsel ingaat op de dag waarop één partij aan de andere partij (middels aangetekende brief of deurwaardersexploot) kennis geeft van het feit dat zij een huurprijsherziening wenst.
Een belangrijk kritiekpunt is dat de fixatie in het tweede lid van de datum waarop de huurprijswijziging in zal gaan op de datum van de indiening van het verzoekschrift tot benoeming van de deskundige een aanleiding is voor partijen om zo snel mogelijk een verzoek in te dienen.
De Waal en Van der Hoek schreven al kort na de inwerkingtreding dat de partij die een huurprijswijziging wil een dief van eigen portemonnee is, als hij niet zo spoedig mogelijk een verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW indient.14 Cohen en Jacobs alsmede Evers merken op dat de datumfixatie leidt tot oneigenlijk gebruik van de procedure.15 Staal vindt het ‘onwenselijk, althans contraproductief’ dat er een premie is gezet op het indienen van een lid 2-verzoek.16 Huydecoper vindt de bepaling van artikel 7:304 BW “(erg) ongelukkig” en merkt onder meer op dat zou moeten worden voorzien in een oplossing die ertoe leidt dat de ingangsdatum niet opschuift als partijen zo correct zijn om eerst (te proberen) in onderling overleg deskundigenbericht in te winnen.17 Hoewel Van der Maarel en Eeken over de hele linie positiever zijn over de bepaling, pleiten zij ook voor een andere wijze van fixatie van de datum. 18
Weliswaar kan de rechter gezien art. 7:304 lid 2, tweede volzin, in verbinding met art. 7:303 lid 4, eerste volzin, BW in de huurprijsvaststellingsprocedure afwijken van de regel dat de aangepaste huurprijs geldt met ingang van de datum van indiening van het verzoek tot benoeming van een deskundige, maar die afwijking moet door een partij zijn gevorderd en zal alleen mogelijk zijn op basis van de bijzondere omstandigheden van het geval. Hoewel in de parlementaire geschiedenis is onderkend dat het onnodig rekken van het overleg door de partij die geen huurprijsaanpassing wenst een dergelijke omstandigheid kan opleveren,19 is daarin tevens opgemerkt dat uit de strekking van de regeling volgt dat de rechter er slechts bij hoge uitzondering gebruik van zal maken.20 Gezien een en ander zal de mogelijkheid van bepaling van een andere ingangsdatum de partij die huurpijsaanpassing wil vermoedelijk niet snel afhouden van het indienen van een verzoek tot benoeming van een deskundige om daarmee in beginsel zekerheid te verkrijgen over de ingangsdatum van de nog vast te stellen huuraanpassing.21
Ten aanzien van de toepassing van de voorwaarde genoemd in art. 7:304 lid 2 BW, dat de rechter een deskundige kan benoemen “indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige”, kunnen verschillende vragen worden onderscheiden. Ten eerste: wat is er vereist om tot de conclusie te komen dat partijen geen overeenstemming bereiken? Ten tweede: wanneer moet vaststaan dat partijen geen overeenstemming bereiken? Ten derde: wat is het rechtsgevolg wanneer niet aan het voorschrift is voldaan?
Het hof heeft in rov. 3.3 van zijn bestreden beschikking tot uitgangspunt genomen dat er in ieder geval enige vorm van overleg moet plaatsvinden over de benoeming van een deskundige, alvorens kan worden geconcludeerd dat partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt. Met het hof meen ik dat een dergelijk uitgangspunt – met de hierna bij 2.9 nog te noemen nuancering − ligt besloten in de tekst van de wet (die spreekt van het ‘bereiken’ van overeenstemming) en de strekking ervan. Wat dat laatste betreft, zij erop gewezen dat tijdens de parlementaire behandeling er weinig aandacht is besteed aan het tweede lid en dan met name aan de voorwaarde die de aanhef in zich bergt. Wel is duidelijk dat de voornaamste bedoeling van de wetgever met de regeling van artikel 7:304 BW als geheel was, een onnodige gang naar de rechter te voorkomen.
Nu wordt dit laatste gecompliceerd door de wet zelf. De wet geeft partijen immers prikkels die de doelstelling van het bereiken van een oplossing in overleg kunnen verstoren door de hoofdregel van fixatie van de datum van de huurprijsaanpassing op het moment van indiening van het verzoek tot benoeming van een deskundige op de voet van art. 7:304 lid 2 BW, of (indien geen afzonderlijke benoemingsprocedure behoefde te worden gevolgd) het moment van het starten van de huurprijsaanpassingsprocedure op de voet van art. 7:303 jo. 304 lid 1 BW.
Een en ander zet de partij die prijsaanpassing wil aan tot het snel indienen van het verzoek tot benoeming van een deskundige. Daarmee heeft deze partij in de regel belang bij (i) voortvarendheid in het overleg met het oog op de constatering dat partijen er niet uitkomen, dan wel (ii) een soepele maatstaf om te beoordelen dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een te benoemen deskundige.
Omgekeerd, zet een en ander de partij die geen prijsaanpassing wil aan tot het uitstellen van het moment waarop de eerste partij het verzoek tot benoeming van een deskundige indient. Daarmee heeft deze tweede partij (i) belang bij traagheid in het overleg met het oog op de constatering dat partijen er niet uitkomen, dan wel (ii) een strenge maatstaf om te beoordelen dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een te benoemen deskundige.
Het hof wijst er in rov. 3.4 op, dat de omstandigheid dat toepassing van art. 7:304 lid 2 BW ertoe leidt dat de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs wordt gefixeerd, een prikkel kan vormen om spoedig overeenstemming te bereiken.
Ik zou menen dat een dergelijk belang aan de zijde van de wederpartij van degene die huurprijsaanpassing zoekt, aanwezig is wanneer deze meent dat zij door het bereiken van overeenstemming over de deskundige kan voorkomen dat de ander een verzoek op basis van art. 7:304 lid 2 BW indient. Zij kan dan, door in te stemmen met de benoeming van de deskundige, erop aansturen, dat de in art. 7:303 lid 4 BW bedoelde fixatiedatum gaat gelden.22
Degene die huurprijsaanpassing zoekt heeft een belang bij het voortvarend bereiken van overeenstemming over de benoeming van een deskundige indien de verwachting bestaat dat partijen op basis van diens advies in staat zullen zijn de gang naar de rechter te vermijden en in overleg tot een huurpijsaanpassing te komen. Bestaat de verwachting bij deze partij dat een minnelijke huurprijsaanpassing niet mogelijk is, dan levert het wachten op het deskundigenadvies in haar optiek vertraging op waardoor mogelijk een latere datum voor de huurprijsaanpassing gaat gelden.
Nu is het voorgaande niet meer dan een ruwe analyse van de mogelijke uitwerking van de prikkels die de wet (onbedoeld) aan partijen geeft in verband met de kwestie van de datumfixatie, terwijl de situatie in concreto complexer of anders kan liggen. De opmerkingen in de literatuur over oneigenlijk gebruik van de benoemingsprocedure lijken echter de veronderstelling te bevestigen dat de wet tot op zekere hoogte tegenstrijdige signalen aan partijen geeft.
Hier komt bij dat de beoordeling of sprake is van de situatie dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de benoeming van een deskundige van invloed is op de toegang tot de rechter. Dat pleit ervoor deze toets niet te zwaar te maken. Ook bij de huurprijsaanpassingsprocedure is de toets niet al te zwaar: er moet weliswaar een deskundigenbericht zijn, maar dat is wat betreft de ontvankelijkheid bedoeld als een eenvoudig bewijsbaar feit.
Over het algemeen worden geen strenge eisen gesteld aan de constatering dat partijen in het in art. 7:304 lid 2 BW bedoelde overleg geen overeenstemming hebben bereikt. Enigerlei vorm van overleg volstaat in de regel.23 Soms wordt dit meer procedureel ingevuld, in die zin dat een inadequate reactie op een voorstel tot benoeming van een deskundige wordt beschouwd als een teken dat er geen overeenstemming is bereikt,24 maar er zijn ook gevallen waarin daarmee geen genoegen wordt genomen.25 Een enkele keer wordt uit andere omstandigheden afgeleid dat over het benoemen van deskundigen geen overeenstemming bereikt zal worden.26
Het is denkbaar dat uit andere omstandigheden, dan een overleg daarover, blijkt dat geen overeenstemming bereikt kan worden over de benoeming van een deskundige. Zo zou het kunnen voorkomen dat een partij zo resoluut de discussie naar aanleiding van een voorstel van de andere partij om de huurprijs aan te passen afkapt, dat die laatste tot de conclusie kon komen dat ook benoeming van een deskundige kennelijk onbespreekbaar is. Het zou dan formalistisch zijn om van de verzoeker te verlangen dat deze de andere partij toch nog eerst expliciet een voorstel doet tot benoeming van een deskundige. Dat geen overeenstemming zal worden bereikt, zit dan in zekere zin ingebakken in het voorafgaande overleg over de huurprijs. Ik meen dat deze gedachte ook blijkt uit de door het hof in rov. 3.3 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis, waarin is opgemerkt: “Als er een geschil bestaat en partijen kunnen het niet eens worden, dan zullen zij het wellicht ook niet eens worden over een te benoemen deskundige. In dat geval moet de rechter een deskundige benoemen in een aparte procedure.”27
Nu heeft het hof in het onderhavige geval deze nuancering m.i. niet miskend. Weliswaar wordt aan deze mogelijkheid in rov. 3.3 niet moet zoveel woorden aandacht besteed, maar dat komt omdat het hof meent dat een geval waarin de nuancering aan de orde zou kunnen komen zich hier niet voordoet. Het hof oordeelt in rov. 3.5 immers (in cassatie onbestreden), kort gezegd, dat Halfords best even een voorstel voor een deskundige aan Dela had kunnen voorleggen. Daarmee geeft het hof niet aan dat dit zijns inziens steeds een vereiste is.
Het hof heeft die toets, technisch gezien, niet in de bepaling van het artikel zelf gelezen, maar in de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft daarbij wel specifiek stellingen van Halfords meegewogen over de houding van Dela, die slechts zeer traag en summier zou hebben gereageerd (op het initiële voorstel tot aanpassing van de huurprijs), en geoordeeld dat die omstandigheden (wat er van de stellingen en betwisting op bepaalde punten ook zij) niet betekenen dat van Halfords niet gevergd had kunnen worden eerst haar voorstel tot benoeming van een bepaalde deskundige aan Dela voor te leggen. In dit oordeel van het hof ligt besloten dat uit de aangevoerde omstandigheden niet bij voorbaat duidelijk was dat geen overeenstemming bereikt zou worden en dat overleg dus zinloos was. Dat is een afweging van feitelijke aard, die mij niet onbegrijpelijk voorkomt. In het licht van dat oordeel getuigt de opvatting van het hof, dat artikel 7:304 lid 2 BW enige vorm van overleg voorschrijft voordat een verzoek tot benoeming van een deskundige ingediend kan worden, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover subonderdeel 1.1 ook los van het hierna te bespreken moment van de toets over rov. 3.3 zou willen klagen, stuit de klacht hierop af.
De kernklacht van het middel ziet op de vraag of het gebrek aan overeenstemming vóór aanvang van de procedure moet worden vastgesteld. Ik meen dat het hof die vraag in rov. 3.4 terecht bevestigend heeft beantwoord. Daarmee worden ook de bij 2.5 bedoelde tweede en derde vraag beantwoord.
Ik breng in herinnering dat het gaat om de situatie (waarin wordt gesteld) dat voor aanvang van de procedure niet is gebleken dat toen aan de voorwaarde van art. 7:304 lid 2 BW (dat wil zeggen: geen overeenstemming) is voldaan maar dat tijdens het geding blijkt dat alsnog aan die voorwaarde wordt voldaan. Zulks ter onderscheiding van het geval dat tijdens het geding alsnog blijkt dat niet aan de voorwaarde is voldaan (dat wil zeggen: er wordt lopende de procedure alsnog instemming bereikt).28
Het is op zichzelf juist dat de voorwaarde die art. 7:304 lid 2 BW stelt niet expliciet aanknoopt bij het moment van indienen van het verzoekschrift en dat de bepaling vervolgens vermeldt dat de rechter een deskundige kan benoemen (subonderdeel 1.2), maar daaruit kan m.i. niet worden afgeleid dat dus het moment van beslissen ook het peilmoment is voor de voorwaarde. Anders dan subonderdelen 1.3 en 1.4 betogen, meen ik dat ook uit het feit dat in de parlementaire geschiedenis wordt vermeld dat de rechter een deskundige kan benoemen, niet volgt dat dat het peilmoment is. Het peilmoment lijkt bij de bedoelde passages geen onderwerp van debat te zijn geweest. In de rechtspraak wordt in de regel ook (impliciet of expliciet) getoetst of voorafgaand aan het verzoek aan het vereiste is voldaan.29 De literatuur steunt het standpunt van het middel niet, althans niet expliciet (vgl. subonderdelen 1.6 en 1.7).
Anders dan subonderdeel 1.5 veronderstelt, is uit het feit dat in het eerste lid (met betrekking tot de huurprijsvaststellingsprocedure) expliciet niet-ontvankelijkheid wordt genoemd, niet a contrario af te leiden dat dat niet het gevolg is bij het tweede lid (voor de deskundigenbenoemingsprocedure). In de rechtspraak wordt in het algemeen aangenomen dat niet-ontvankelijkheid het gevolg is, zoals onder meer blijkt uit de hiervoor besproken rechtspraak waarbij werd geoordeeld dat niet was voldaan aan het vereiste van lid 2. De andere opvatting komt men echter ook tegen, zoals blijkt uit Ktr. Amsterdam 2 november 2010, LJN BO8427, WR 2011/77. Ook de literatuur gaat, voor zover ik heb kunnen achterhalen, uit van niet-ontvankelijkheid.
De strekking van art. 7:304 BW als geheel is primair te voorkomen dat partijen onnodig beroep doen op de rechter. Zoals hiervoor bij 2.7.1. e.v. ter sprake kwam, is sprake van een precair onderhandelingsevenwicht. Mede daarom zou de strekking van de bepaling, in ieder geval wat betreft de deskundigenbenoemingsprocedure uit het tweede lid, ondergraven worden als de verzoeker er nog na indiening van het verzoek voor zou kunnen zorgen dat aan de voorwaarde van art. 7:304 lid 2 BW is voldaan. De kans op ‘oneigenlijk gebruik’ van de benoemingsprocedure zou daarmee m.i. in het algemeen worden vergroot. Evenmin zou daarmee worden daarmee tegemoet gekomen aan de kritiek op de bepaling en in het bijzonder de datumfixatie uit het tweede lid. Het ligt veeleer voor de hand aan te nemen dat de rechter door rekening te houden met de omstandigheden van het geval (waaronder het verloop van de onderhandelingen) een redelijke toepassing dient te geven aan de wettelijke voorwaarde voor benoeming van een deskundige, te weten dat partijen (voorafgaand aan de procedure) geen overeenstemming bereikten over de benoeming van een deskundige.
De strekking van art. 7:304 BW partijen ertoe te bewegen serieuze onderhandelingen te voeren voordat ze naar de rechter gaan, biedt een aanwijzing dat niet-ontvankelijkheid een juist rechtsgevolg zou zijn. Dit strookt met het doel van de benoemingsprocedure, te weten de partij die een procedure tot nadere huurprijsvaststelling wil aanvangen, in staat te stellen te voldoen aan het in art. 7:304 lid 1 BW neergelegde ontvankelijkheidsvereiste van een deskundig advies omtrent die nadere huurprijs (zie bij 2.2.2). Daaraan doet m.i. niet af dat de wetgever in verband met de huurprijsaanpassingsprocedure het voeren van overleg per saldo niet als een ontvankelijkheidsvereiste heeft willen gebruiken (zie bij 2.3.2).
Gevolg van de opvatting van het middel, dat er slechts bij de proceskostenveroordeling rekening gehouden zou worden met een voortijdig verzoek, zou zijn dat aan de strekking van art. 7:304 BW wordt afgedaan. In de opvatting van het middel wordt immers de benoemingsprocedure nog aantrekkelijker gemaakt als alternatief voor het overleg over een deskundige en/of de huurprijs. Bovendien zou het verzoekers een mogelijkheid bieden calculerend te werk te gaan als vroege fixatie van de datum in combinatie met de verwachte wijziging van de huurprijs meer oplevert dan het bedrag van de te verwachten (proces)kosten(veroordeling). Weliswaar bestaat, wanneer wordt uitgegaan van de rechtsopvatting van het hof, ook de mogelijkheid om een ‘gokje te wagen’, in die zin dat een te vroeg verzoek tot niet-ontvankelijkheid (met een proceskostenveroordeling) leidt, maar niet in de weg staat aan een nieuw verzoek wanneer wel aan de wettelijke voorwaarde is voldaan. In dat geval echter profiteert de verzoeker niet van de datumfixatie van het eerste verzoek, anders dan kennelijk in de opvatting van het middel wel het geval zou zijn.
Met het voorgaande is ook het lot bezegeld van het betoog in de subonderdelen 1.8-1.10 dat ertoe strekt dat het hof in appel de situatie opnieuw moet beoordelen. Indien artikel 7:304 lid 2 BW, zoals ik hierboven heb aangenomen, als eis stelt dat voorafgaand aan het indienen van het initiële verzoek voldoende duidelijk moet zijn dat geen overeenstemming over de benoeming van de deskundige is bereikt, dan brengt dit mijns inziens al met zich dat deze omissie niet gerepareerd zou moeten kunnen worden door (met verwijzing naar de opstelling van de wederpartij ten processe) in hoger beroep te betogen dat inmiddels duidelijk is dat men niet tot overeenstemming komt. Dat zou (naast de datumfixatie) een extra prikkel zijn voor verzoekers om snel een verzoek in te dienen en maar te zien waar het schip strandt. Een en ander kan zo nodig daarna altijd nog gerepareerd worden in hoger beroep.
De door het middel bepleite oplossing leidt in één opzicht tot meer procesefficiency dan de tegengestelde opvatting. In de opvatting van het middel kan worden volstaan met één benoemingsprocedure, met eventueel hoger beroep, omdat op elk moment in feitelijke instanties kan komen vast te staan dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de benoeming van een deskundige. De verzoeker hoeft niet nogmaals een verzoek in te dienen, wanneer dit feit in de procedure niet meteen komt vast te staan. Daar staat tegenover dat bij aanvaarding van de opvatting van het middel mogelijk vaker een beroep op de rechter zal worden gedaan, omdat dit voor de verzoeker aantrekkelijker is geworden. In ieder geval weegt dit voordeel niet op tegen de hiervoor geschetste algemenere consequenties, terwijl zij m.i. ook niet strookt met de strekking van art. 7:304 BW.
Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 1 dient te falen. Hetzelfde geldt dan voor de voortbouwende klacht van onderdeel 2.