Parket bij de Hoge Raad, 25-06-2013, ECLI:NL:PHR:2013:771, 13/02723

Art. 16, leden 2 en 4, Wet Bopz houdt in dat de officier van justitie een verklaring overlegt van de geneesheer-directeur, die de betrokken patiënt met het oog op de te verlenen machtiging kort tevoren heeft onderzocht of heeft laten onderzoeken door een psychiater die niet bij diens behandeling betrokken was. Het vereiste van een voorafgaand objectief medisch onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater houdt verband met art. 5, lid 1 onder e, EVRM.

In het arrest Winterwerp² heeft het EHRM overwogen dat op deze grond aan een persoon niet de vrijheid mag worden ontnomen “unless he has been reliably shown to be of ‘unsound mind’. The very nature of what has to be established before the competent national authority – that is, a true mental disorder – calls for objective medical expertise.”³. In het arrest Varbanov⁴ is het vereiste van objective medical expertise nader uitgewerkt. Het EHRM maakte een uitzondering voor gevallen waarin een direct contact tussen de onderzoekende psychiater en de betrokken patiënt niet mogelijk blijkt, omdat de patiënt niet wil meewerken aan het psychiatrisch onderzoek: “Where no other possibility exists, for instance due to a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must be required” (rov. 47).

Bij de beantwoording van de vraag of een psychiater die ten tijde van het onderzoek niet bij de behandeling betrokken is, maar zulks in het verleden wel is geweest, als ‘onafhankelijk’ kan worden aangemerkt, is niet alleen van belang het tijdsverloop sinds het beëindigen van de behandelrelatie, maar ook de duur en de intensiteit van de behandelrelatie. Het is aan de feitenrechter voorbehouden, aan de hand van de omstandigheden van het geval telkens het onderlinge gewicht van deze factoren te bepalen. Echter, gelet op het belang van het onderhavige voorschrift en ter wille van de in zaken als deze geboden duidelijkheid zal in het algemeen moeten worden aangenomen dat, indien ten tijde van het ten behoeve van de verklaring verrichte onderzoek nog geen jaar was verlopen sinds de psychiater die het onderzoek heeft verricht voor het laatst behandelcontact met de betrokkene heeft gehad, deze psychiater niet kan gelden als “niet bij de behandeling betrokken” als bedoeld in art. 5 lid 1 Wet Bopz⁷.

De rechtsklacht in onderdeel 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderzocht of de aard, intensiteit en duur van het behandelcontact tussen de psychiater [de psychiater] en betrokkene zodanig waren dat, ondanks het verstrijken van een tijdvak van tenminste één jaar, [de psychiater] nog steeds is aan te merken als een psychiater die bij de behandeling betrokken was, in welk geval het medisch onderzoek niet voldeed aan de vereisten van art. 5 en 16 Wet Bopz, in verbinding met art. 5 EVRM.

Deze rechtsklacht komt mij gegrond voor. Blijkens de aangehaalde rechtspraak is sprake van een vuistregel, die inhoudt dat indien ten tijde van het onderzoek nog geen jaar was verstreken sinds de rapporterende psychiater voor het laatst behandelcontact met de betrokkene heeft gehad, die psychiater in beginsel niet kan gelden als een “niet bij de behandeling betrokken psychiater” in de zin van art. 5 lid 1 Wet Bopz.

Deze vuistregel mag niet worden omgekeerd. Mogelijk heeft de rechtbank zich laten leiden door een eerdere uitspraak van de Hoge Raad⁸, waarin een termijn van een jaar aan de orde was. Echter, in die uitspraak werd de toen bestreden beslissing verstaan als het (feitelijke) oordeel dat reeds zó lang geleden geen behandelrelatie meer heeft bestaan tussen de psychiater die de geneeskundige verklaring had afgegeven en de patiënt, dat gezegd kon worden dat die psychiater niet meer bij de behandeling was ‘betrokken’. Aan die uitspraak kan niet een rechtsregel worden ontleend die inhoudt dat zodra meer dan een jaar is verstreken na het laatste behandelcontact, de psychiater per definitie heeft te gelden als een “niet bij de behandeling betrokken psychiater” in de zin van art. 5 lid 1 Wet Bopz. Van belang is niet slechts het tijdsverloop sinds het laatste behandelcontact, maar ook de duur en de intensiteit van de (beëindigde) behandelrelatie. Dat is wat de rechtbank, gelet op het uitdrukkelijk gevoerde verweer, hier had behoren te onderzoeken. Eventueel had de rechtbank een andere psychiater als deskundige kunnen aanwijzen om het door art. 5, lid 1 onder e, EVRM vereiste onderzoek te verrichten. Om deze reden kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.

Onderdeel 2 behelst subsidiaire motiveringsklachten over hetzelfde onderwerp. Indien onderdeel 1 slaagt, behoeft onderdeel 2 geen bespreking. De klacht onder a houdt in dat indien de rechtbank de juiste maatstaf heeft toegepast, de verwerping van het verweer onbegrijpelijk is omdat uit de motivering niet kan worden opgemaakt op welke wijze de rechtbank − naast het tijdsverloop sinds het laatste behandelcontact − de aard, intensiteit en duur van de behandelrelatie in haar oordeel heeft betrokken.

Uit het gebruik van het woord “derhalve” door de rechtbank in de aangehaalde overweging maak ik op dat de bestreden beslissing berust op de (bij behandeling van onderdeel 1 onjuist bevonden) opvatting dat reeds het tijdsverloop beslissend is. De klacht onder a mist feitelijke grondslag.

De klacht onder b berust op de veronderstelling dat de rechtbank is uitgegaan van een weigering van betrokkene om zich aan een psychiatrisch onderzoek te onderwerpen. In rubriek 3.a van de geneeskundige verklaring is vermeld dat betrokkene aanvankelijk niet met een psychiater i.o. wilde spreken en uiteindelijk wel de psychiater [de psychiater] te woord heeft gestaan. Mijns inziens mist deze klacht feitelijke grondslag, nu de bestreden beschikking onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de veronderstelling dat de rechtbank is uitgegaan van een weigering van de patiënt. Hetzelfde geldt voor de hierop voortbouwende klacht onder c.