Parket bij de Hoge Raad, 20-09-2013, ECLI:NL:PHR:2013:874, 12/04500

(ii) een verklaring voor recht dat zij die na 1 augustus 2000 gewezen deelnemer en/of gepensioneerde van het Pensioenfonds zijn geworden ook na 1 januari 1999 recht hebben op een onvoorwaardelijke indexatie van hun ingegane pensioenen;

(iii) dat Delta Lloyd c.s. zullen worden verplicht om de ingegane pensioenen van [eiser 2] en [eiser 3] met ingang van hun pensioendatum onvoorwaardelijk te indexeren;

(iv) een verklaring voor recht dat de wijziging van de onvoorwaardelijke indexatie in een voorwaardelijke indexatie – krachtens het Harmonisatiebesluit – per 1 januari 2011 niet rechtsgeldig is;

(vi) een verklaring voor recht dat de wijze van financiering van de indexering, waarbij Delta Lloyd niet langer verplicht is de kosten van de indexering te betalen, niet rechtsgeldig is;

(vii) dat Delta Lloyd zal worden verplicht de kosten van indexering te betalen.

Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 3.6-3.8⁶ geoordeeld dat bij gelegenheid van de pleidooien ten overstaan van het hof is komen vast te staan dat wat de Vereniging c.s. bij memorie van grieven onder E, F, G, en H hebben aangevoerd de grieven van de Vereniging c.s. vormen en dat dit ook als zodanig door Delta Lloyd c.s. is opgevat.

De vier grieven in het principaal appel houden – kort gezegd – in⁷ dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist:

“- dat de pensioenreglementen vanaf het jaar 2000 geen onvoorwaardelijke indexatie bevatten (grief 1);

- dat de bij het Harmonisatiebesluit van 2006 doorgevoerde wijziging van de onvoorwaardelijke indexatie, die was vervat in pensioenreglementen voorafgaand aan het jaar 2000, in een voorwaardelijke met ingang van 1 januari 2011 rechtsgeldig is (grief 2);

- dat de Vereniging niet-ontvankelijk is in haar vordering dat Delta Lloyd voor de financiering van de indexering dient te zorgen, omdat de Vereniging buiten de financieringsafspraken zou staan (grief 3);

- dat de bij brief van Delta Lloyd Verzekeringen van 19 november 2004 (productie 5 bij akte na tussenvonnis van de zijde van Delta Lloyd c.s.) geen expliciete individuele toezegging is gedaan aan [eiser 2] dat zijn pensioenaanspraken waardevast blijven door een jaarlijkse indexatie, maar de brief slechts de strekking heeft om [eiser 2] als gewezen deelnemers onder het pensioenreglement 2003 aan te merken (grief 4).

Delta Lloyd c.s. hebben de grieven bestreden en, onder aanvoering van drie grieven, voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Delta Lloyd c.s. hebben in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen en in het voorwaardelijk incidenteel appel dat het hof de Vereniging c.s. alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen dan wel deze zal afwijzen.

De Vereniging c.s. hebben de grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring daarvan.

De Vereniging c.s. hebben tegen dit arrest tijdig⁸ beroep in cassatie ingesteld.

Delta Lloyd c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna door de Vereniging c.s. nog is gerepliceerd en door Delta Lloyd c.s. is gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Deze oordelen zijn juist gelet op het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004⁹.

In zijn inleidende opmerkingen heeft de Hoge Raad in dit arrest met verwijzing naar eerdere arresten de CAO-norm omschreven en geoordeeld dat toepassing van deze norm is aangewezen bij de uitleg van geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is. De aard van dergelijke geschriften brengt mee, aldus de Hoge Raad, dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan¹⁰.

Het hof heeft vervolgens – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010¹¹ – geoordeeld dat bij gebreke van een gepubliceerde schriftelijke toelichting op het pensioenreglement, bij de uitleg daarvan derhalve in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van partijen die het reglement tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het reglement is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in het reglement gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

Ook deze oordelen, die woordelijk overeenstemmen met rechtsoverweging 3.4 van genoemd arrest uit 2010, geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting¹².

Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 3.11 geoordeeld dat geen van partijen heeft gesteld dat een gepubliceerde schriftelijke toelichting op het pensioenreglement 2000 voorhanden is, zodat bij de uitleg daarvan in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn.

Dit oordeel geeft in het licht van de hiervoor besproken CAO-norm niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Anders dan de klacht onder A.4-5 en de eerste klacht onder B betogen, heeft het hof niet miskend dat de bedoeling van partijen in sommige gevallen een rol kan spelen. Zoals het hof in rechtsoverweging 3.12 met juistheid heeft overwogen, komt de bedoeling van partijen aan de orde daar waar deze kenbaar is uit de bepalingen van het reglement of uit de schriftelijke toelichting daarop¹³. Het oordeel of dat het geval is, is feitelijk.

Subonderdeel A – dat in de kern betoogt dat het hof bij de uitleg van de bepalingen van het pensioenreglement niet de objectieve cao-maatstaf had moeten hanteren, maar (ook) betekenis had moeten toekennen aan de bedoeling van de opstellers van dat reglement stuit op het voorgaande af.

De eveneens in het subonderdeel opgenomen motiveringsklacht voldoet niet aan de eisen die ingevolge art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatiemiddel worden gesteld¹⁴.

“2. (…) In casu heeft toepassing van objectieve maatstaven belangrijke gevolgen. Het hof passeert met een beroep daarop een bewijsaanbod wat betreft de bedoeling van de wijziging per 2000 (r.o. 3.12). Dat lijkt me vreemd. De toepassing van objectieve maatstaven beoogt bescherming tegen een beroep op de niet kenbare gevolgen van anderen. Als degene voor wie die bescherming is bedoeld in haar belang daar afstand van doet door zelf bewijs aan te bieden wat betreft de aan die partij kennelijk wel bekende bedoeling van anderen (in casu de wederpartij), dan zou dat moeten worden toegestaan lijkt mij. (…)”

“Voor zover de stellingen van de Vereniging c.s. zo moeten worden begrepen dat de wijziging van een onvoorwaardelijke naar een voorwaardelijke indexatie niet is medegedeeld aan de belanghebbenden – omdat zowel de informatiebrief van 3 april 2001 als de daarbij gevoegde populaire versie van het reglement hierover niet duidelijk (genoeg) waren – en daarom geen effect kan hebben (zie met name dagvaarding in eerste aanleg onder 3.4 tot en met 3.9 en memorie van grieven onder 36.1 tot en met 36.5 en ook 36.9) overweegt het hof dat deze stelling op het onjuiste uitgangspunt berust dat wijziging van een bepaling in het reglement alleen rechtsgeldig is als deze is gecommuniceerd en miskent dat communicatie geen vereiste is om een wijziging van het pensioenreglement rechtsgeldig en afdwingbaar te doen zijn.”

Volgens het subonderdeel heeft het hof hiermee de betekenis van het bepaalde in art. 3:37 lid 2 BW²¹ miskend, althans heeft het zijn oordeel dienaangaande onjuist of onvoldoende gemotiveerd, omdat een wijziging van het pensioenreglement om juridisch effect te sorteren degene jegens wie het Pensioenfonds zich op de wijziging wil beroepen moet hebben bereikt en/of aan diegene kenbaar moet zijn gemaakt. In dat verband wordt in het subonderdeel verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad van 23 april 2010 (Halliburton)²².

M.i. faalt de klacht langs twee lijnen.

In de eerste plaats veronderstelt de klacht door de verwijzing naar het derde lid van art. 3:37 BW dat het om een rechtshandeling gaat die moet worden gecommuniceerd. De klacht verduidelijkt echter niet welke rechtshandeling het betreft en waarom communicatie is vereist. De verwijzing naar het Halliburton-arrest²³ gaat niet op nu die zaak handelde over hetgeen tussen partijen (werkgever en werknemer) was overeengekomen op het punt van indexering van het pensioen en het in de onderhavige zaak de verhouding tussen het pensioenfonds en de werknemer betreft die niet met elkaar hebben gecontracteerd.

“Voor zover de stellingen van de Vereniging c.s. in dit verband ten slotte zo zouden moeten worden begrepen dat zowel de informatiebrief van 3 april 2001 als de daarbij gevoegde populaire versie van het reglement niet duidelijk (genoeg) waren omtrent de wijziging van onvoorwaardelijke naar voorwaardelijke indexatie en dat de belanghebbenden daaraan het gerechtvaardigd vertrouwen hebben mogen ontlenen dat het systeem van onvoorwaardelijke indexatie ook met het pensioenreglement 2000 werd voortgezet, kan het betoog van de Vereniging c.s. evenmin slagen. Vaststaat dat eerst als gevolg van de beurscrisis in 2002/2003 de toezichthouder een financieel toetsingskader heeft opgesteld en in dat kader ook een beleid is ontwikkeld ten aanzien van indexatieverplichtingen, onder meer inhoudende dat pensioenfondsen zich beter bewust moesten worden van wat deze op het gebied van indexatie hadden gecommuniceerd en, afhankelijk van de inhoud van die communicatie, de financiering daarvan correct dienden te regelen en dat in het kader van deze operatie (die in 2003-2004 plaatsvond) voor het eerst op brede schaal is gesproken in termen van “voorwaardelijke indexatie” en “onvoorwaardelijke indexatie”. In het licht hiervan kan naar het oordeel van het hof niet zonder de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden – die, hoewel dit op de weg lag van de Vereniging c.s., niet door haar zijn gesteld – worden aangenomen dat de Vereniging c.s. als gevolg van de (gebrekkige) wijze van communicatie gerechtvaardigd erop hebben mogen vertrouwen dat het systeem van onvoorwaardelijke indexatie ook met het pensioenreglement 2000 werd voortgezet”.

Deze klacht wordt vervolgens onder D.1-D.6 toegelicht, welke toelichting nadere klachten bevat.

Geen klacht is gericht tegen de uitleg door het hof van de stellingen van de Vereniging c.s. in de eerste volzin van de bestreden rechtsoverweging.

In de toelichting op de klacht onder D.1 – nader uitgewerkt onder D.2-D.5 – wordt opgemerkt dat het hof “(…) aldus kort gezegd [oordeelt] dat er gebrekkig is gecommuniceerd, maar dat dit door de vingers moet worden gezien omdat pas vanaf 2003-2004 op grote schaal gesproken zou zijn over voorwaardelijkheid en onvoorwaardelijkheid.”

M.i. is echter de kern van het oordeel van het hof dat de Vereniging c.s., hoewel dit op hun weg lag, geen bijkomende omstandigheden hebben gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de Vereniging c.s. als gevolg van de (gebrekkige) wijze van communicatie gerechtvaardigd erop hebben mogen vertrouwen dat het systeem van onvoorwaardelijke indexatie ook met het pensioenreglement 2000 werd voortgezet. Dit oordeel is feitelijk en in cassatie slechts beperkt toetsbaar.

In de toelichting op de klacht onder D.6 wordt geklaagd dat het hof de wel aangevoerde omstandigheden heeft genegeerd. Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv²⁴. nu niet wordt vermeld waar in de stukken in feitelijke instanties die omstandigheden zijn aangevoerd. Voor zover wordt verwezen naar hetgeen is opgemerkt onder B en C voldoet de klacht evenmin aan de daaraan te stellen eisen nu niet wordt verduidelijkt in hoeverre hetgeen onder B en C aan omstandigheden is opgevoerd in het kader van bijkomende omstandigheden als bedoeld door het hof in rechtsoverweging 3.14 heeft te gelden.

Het subonderdeel stuit op het voorgaande af.

Subonderdeel E richt zich tegen rechtsoverweging 3.15, waarin het hof – ter afronding – heeft geoordeeld dat hetgeen de Vereniging c.s. in dit verband meer of anders hebben aangevoerd (met name in de memorie van grieven onder 36.10 tot en met 37) niet aan het voorgaande kan afdoen.

Volgens het subonderdeel heeft het hof door aldus te oordelen een onjuiste toepassing gegeven aan het recht en/of heeft het zijn oordeel dienaangaande onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd omdat het ten onrechte voorbij gaat aan essentiële stellingen.

In rechtsoverweging 3.15 ligt – in samenhang met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen – besloten dat het hof in hetgeen de Vereniging c.s. meer of anders hebben aangevoerd evenmin een toelichting – als hiervoor onder 3.5 bedoeld – heeft gezien op het pensioenreglement 2000, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het de bedoeling was van de oorspronkelijk contracterende partijen dat de pensioenreglementen vanaf het jaar 2000 een onvoorwaardelijk recht op indexatie zouden bevatten. Dit op aan het hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard berustende oordeel is niet onbegrijpelijk, terwijl voor verdere toetsing in cassatie geen ruimte is.

Het subonderdeel faalt derhalve.

Onderdeel II richt zich blijkens de aanhef tegen de rechtsoverwegingen 3.19-3.27 waarin het hof – aldus het opschrift van onderdeel II – het hof een onjuiste beslissing heeft gegeven over de “wijzigingsmogelijkheid voor werknemers die niet meer in dienst zijn van Delta Lloyd en van wie het pensioen is ingegaan.”

Het onderdeel bevat vier subonderdelen (klachten F t/m I) en diverse subklachten.

Alvorens op deze subonderdelen in te gaan, wijs ik op het volgende.

Zoals hiervoor vermeld, is onderdeel I gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.10-3.15 en richt onderdeel II zich tegen de rechtsoverwegingen 3.19-3.27.

In cassatie wordt derhalve niet opgekomen²⁵ tegen de rechtsoverwegingen 3.16 tot en met 3.18, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“3.16 Met betrekking tot de (door de tweede grief opgeworpen) vraag of de bij het Harmonisatiebesluit van 2006 doorgevoerde wijziging van de onvoorwaardelijke indexatie – die was vervat in de pensioenreglementen voorafgaand aan het jaar 2000 – in een voorwaardelijke met ingang van 1 januari 2011 rechtsgeldig is, overweegt het hof allereerst dat het bij de beantwoording van die vraag tevens de (door de derde grief opgeworpen) vraag betrekt of de wijziging van de wijze van financiering van de indexering die daarbij plaatsvond, rechtsgeldig is. Dit aspect vormt immers onderdeel van het in 2006 genomen Harmonisatiebesluit. (…). Voorts overweegt het hof omtrent deze beide grieven als volgt.

De Vereniging c.s. hebben in dit verband allereerst aangevoerd dat zij, althans de leden van de Vereniging, toen zij nog werknemer waren van Delta Lloyd, met Delta Lloyd zijn overeengekomen dat zij recht hebben op een pensioen met een onvoorwaardelijke indexatie en dat de werkgever (deels) de kosten draagt voor deze indexatie, dat een eenmaal gemaakte afspraak in beginsel slechts kan worden gewijzigd indien beide partijen het met die wijziging eens zijn en dat zij zich niet akkoord hebben verklaard met de door Delta Lloyd in dit geval voorgestelde wijziging, zodat sprake is van een eenzijdige wijziging van de kant van Delta Lloyd die daarom niet rechtsgeldig is. Dit betoog faalt, reeds omdat uit het voorgaande volgt dat het Pensioenfonds krachtens artikel 22 van zijn statuten j° artikel 7 lid 1 aanhef en sub i PSW (onder de daarin bepaalde voorwaarden) in beginsel bevoegd was wijzigingen aan te brengen in de statuten en het pensioenreglement en, naar vaststaat (zie hiervoor onder 3.1 sub (v)²⁶),

- de pensioenregeling altijd onderdeel is geweest van de op de arbeidsovereenkomsten tussen Delta Lloyd en haar werknemers toepasselijke cao,

- die cao standaard was geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomsten die Delta Lloyd als werkgever sloot met haar personeel,

- daarnaast bij Delta Lloyd een personeelshandboek bestond waarin het pensioenreglement en de statuten van het Pensioenfonds waren opgenomen en dat tevens een eenzijdig wijzigingsbeding bevatte, en

- de inhoud van dit personeelshandboek in de arbeidsovereenkomst van toepassing was verklaard, waarbij tevens werd gewezen op het eenzijdig wijzigingsbeding dat daarin was opgenomen.”

“berust op het onjuiste uitgangspunt dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst iedere contractuele relatie die de werknemer is aangegaan ten tijde en als gevolg van zijn dienstverband – in het bijzonder ook die welke hij aan een pensioenovereenkomst althans aan het verkrijgen van pensioenaanspraken is gaan ontlenen – tot een einde komt. Een pensioenovereenkomst is echter niet “uitgewerkt” bij het einde van de arbeidsovereenkomst maar eerst op het moment dat geen pensioenbetalingen meer verschuldigd zijn, waarvan voor de beoordeling van het onderhavige geval niet dient te worden uitgegaan.”

Het subonderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het recht dan wel dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd nu de Vereniging c.s. niet het uitgangspunt hebben ingenomen dat iedere contractuele relatie (in verband met de pensioenovereenkomst) tot een einde is gekomen.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft het standpunt van de Vereniging c.s. vermeld en vervolgens geoordeeld dat dit standpunt z.i. berust op een onjuist uitgangspunt.

Het subonderdeel spitst de klacht onder F.1 vervolgens toe op het punt van de wijziging van de indexering en betoogt onder F.2-4 dat de Vereniging c.s. in appel hebben willen bepleiten dat nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, de contractueel overeengekomen prestaties vaststaan, zodat – zo vul ik aan – een eenmaal overeengekomen indexering niet meer kan wijzigen.

Deze klacht stuit af op hetgeen het hof ten aanzien van deelnemers, gewezen deelnemers en andere belanghebbenden in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld in rechtsoverweging 3.17 en voorts op de grond dat het subonderdeel niet vermeldt in welk opzicht het gewraakte oordeel een schending van het recht oplevert.²⁹

Overigens merk ik op dat Uw Raad in het hierboven genoemde arrest van 6 september 2013³⁰ heeft geoordeeld dat indien sprake is van pensioenaanspraken, het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet met zich meebrengt dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen als “uitgewerkt” moet worden aangemerkt, en dat in dat geval de rechtsverhouding, zij het met gewijzigde hoedanigheid, wordt voortgezet in de pensioenovereenkomst. Voor zover het er om gaat wat in de aldus voortgezette rechtsverhouding geldt, valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zou moeten meebrengen dat de aanspraak op indexatie in de pensioenfase onaantastbaar zou zijn. Of – en zo ja, in hoeverre – die aanspraak kan worden aangetast, is afhankelijk van de wet en de regels die de uitvoering van de pensioenovereenkomst beheersen alsmede van de inhoud van die overeenkomst³¹.

Gelet op de samenhang tussen de rechtsoverwegingen 3.18 en 3.19 is het oordeel evenmin onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd, zodat subonderdeel F in zijn geheel faalt.

“De Vereniging c.s. hebben in dit verband verder aangevoerd dat de onvoorwaardelijke indexatie – die was vervat in pensioenreglementen voorafgaand aan het jaar 2000 – niet voor wijziging in een voorwaardelijke indexatie met ingang van 1 januari 2011 vatbaar was omdat deze behoorde tot de reeds opgebouwde pensioenaanspraken. Het hof kan de Vereniging c.s. niet in dit betoog volgen. Vaststaat (…) dat in de diverse pensioenreglementen is omschreven wat het begrip pensioenaanspraken omvat en in die omschrijving geen indexeringsrechten voorkomen. Evenmin komt uit die reglementen of andere stukken naar voren dat enigerlei rechten op indexatie reeds voor de toekomst – dus voorafgaand aan de jaarlijkse aanpassing van de pensioenen – zijn gefinancierd. Voor zover de Vereniging c.s. hebben betoogd dat bedoelde onvoorwaardelijkheid van de indexatie impliceerde dat deze niet (meer) voor wijziging vatbaar was, kan het hof de Vereniging c.s. evenmin in hun betoog volgen, reeds omdat met betrekking tot de artikelen waarop die onvoorwaardelijkheid wordt gebaseerd (…) niet in de diverse reglementen of elders is bepaald dat deze niet voor wijziging vatbaar zijn en een bepaling omtrent wijziging ook toen al [bedoeld zal zijn: voorafgaand aan het jaar 2000; W-vG] in de statuten stond. Het hof verwijst in dit verband tevens naar wat het onder 3.18 reeds heeft overwogen.

Bij eerste lezing lijkt het subonderdeel een rechtsklacht tegen rechtsoverweging 3.20 te bevatten over hetzelfde onderwerp waarover Uw Raad op 6 september 2013³² uitspraak heeft gedaan.

Uit de toelichting op het subonderdeel blijkt evenwel dat slechts motiveringsklachten tegen dat oordeel worden gericht. Deze motiveringsklachten voldoen evenwel niet aan de vereisten die in art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatiemiddel worden gesteld³³. Het subonderdeel kan daarmee niet tot cassatie leiden.

Zoals hiervoor gesignaleerd ontleent het hof daarenboven een deel van zijn motivering aan zijn in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 3.18 over de bevoegdheid van het Pensioenfonds om wijzigingen aan te brengen in de statuten en in het pensioenreglement.

“3.21 De Vereniging c.s. hebben voorts aangevoerd dat, zo al sprake zou kunnen zijn van wijziging, deze wijziging werd beheerst door het bepaalde in artikel 7:613 BW, zodat aan de daar genoemde vereisten voor wijziging moest zijn voldaan, met name aan het in dat artikel vervatte vereiste dat een werkgever slechts een beroep kan doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

“3.24 Hetgeen de Vereniging c.s. in dit verband meer of anders hebben aangevoerd (zie met name inleidende dagvaarding onder 4.22 tot en met 4.70) kan, in het licht van het door de Vereniging c.s. onvoldoende gemotiveerd bestreden verweer van Delta Lloyd c.s. (zie met name conclusie van antwoord onder 81 ad D tot en met 97), aan het voorgaande niet afdoen.

(…)

De Vereniging c.s. hebben verder betoogd dat de onvoorwaardelijke indexatie destijds – in 1981 – is ingevoerd als compensatie voor een verlaging van het ouderdomspensioen. Tot 1980 kende de pensioenregeling van Delta Lloyd een voorwaardelijke indexeringsregeling, waarbij Delta Lloyd ieder jaar een besluit nam of en, zo ja, in welke mate de ingegane pensioenen zouden worden geïndexeerd. In 1980 hebben Delta Lloyd en het Pensioenfonds onder meer besloten dat het wenselijk was om de waardevastheid van ingegane pensioenen als een recht in de pensioenregeling op te nemen. Omdat de kosten van de pensioenregeling door deze verbetering volgens het Pensioenfonds “een onaanvaardbare stijging” zouden ondergaan, is de pensioenregeling daarom op een ander punt in kwaliteit verminderd: door het opbouwpercentage te verlagen over de pensioengrondslag boven ƒ 10.500,-

(artikel 6 lid 2 Pensioenreglement 1981) is volgens de Vereniging c.s. het totale ouderdomspensioen voor een aanzienlijk deel van de deelnemers verlaagd tot een niveau dat 10 tot 12% lager was dan gebruikelijk in de bedrijfstak. Het laten vervallen van de compensatie voor het verlaagde ouderdomspensioen is alleen toegestaan als zwaarwegende argumenten daarvoor bestaan, waarvan geen sprake is, aldus (nog steeds) de Vereniging c.s. Bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof hebben de Vereniging c.s. hieraan toegevoegd dat de “uitruil” Delta Lloyd een besparing heeft opgeleverd ten opzichte van de oude regeling die bij eenvoudige berekening kan oplopen tot € 100.000.000,- en terzake bewijs aangeboden. Delta Lloyd c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen het aanvoeren van deze stelling in een zo laat stadium. Het hof beschouwt laatstbedoelde stelling, die op zichzelf al onvoldoende is onderbouwd, als tardief aangevoerd en passeert om die reden mede het door de Vereniging c.s. gedane bewijsaanbod.

In eerste aanleg hebben Delta Lloyd c.s. tegenover de (overige) stellingen van de Vereniging c.s. bij wege van verweer aangevoerd dat juist is dat destijds een “uitruil” heeft plaatsgevonden, maar dat ook duidelijk is dat dit de indexatietoezegging niet onvoorwaardelijk althans niet onveranderbaar maakt. Er is op dat moment (in 1980) een recht op indexatie vastgelegd in het pensioenreglement waarvan de deelnemers uitdrukkelijk hebben geprofiteerd, omdat tussen 1980 en 2011 de pensioenen met tientallen procentpunten meer zijn geïndexeerd dan de verlaging met twee à drie procent van het ouderdomspensioen waarvan in 1980 sprake was, zodat het een “goede deal” voor de deelnemers is gebleven, aldus (nog steeds) Delta Lloyd c.s. In hoger beroep hebben Delta Lloyd c.s. hieraan toegevoegd (zie met name memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel onder 141 tot en met 145)

- dat in 1980 meer verbeteringen zijn doorgevoerd dan alleen het recht op indexatie, te weten een verbetering van het weduwepensioen, de invoering van het levensjarenbeginsel en de toekenning van hogere rechten bij uitdiensttreding,

- dat in de berekening van de Vereniging c.s. – waarmee zij door de “uitruil” op een blijvend 5 tot 6% lagere pensioenuitkering komen – niet is meegenomen dat in 1981 een compensatie is toegekend waarbij het verschil in aanspraken over de backservicejaren tussen de pensioenregeling 1971 en de pensioenregeling 1981 eenmalig is vastgesteld en als extra pensioen is toegekend en gefinancierd,

- dat de Vereniging c.s. daarnaast uitgaan van ongewijzigde voortzetting van de regeling tot de pensioendatum (zijnde 2004), terwijl de regeling per 1 januari 1999 is omgezet in een middelloonregeling, waardoor het opgegeven percentage van inlevering feitelijk te hoog is,

- dat in de door de Vereniging c.s. gemaakte berekening ook doorgevoerde verbeteringen in de pensioenregeling volledig buiten beschouwing worden gelaten, en - dat het woord “uitruil” ten onrechte suggereert dat sprake zou zijn geweest van een regeling op individuele basis die nu achteraf eenzijdig wordt opengebroken, wat niet juist is omdat zowel in 1981 als in 2006 de regeling is aangepast in overleg met vertegenwoordigers van betrokkenen,

welke feiten en omstandigheden (met name bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof) niet door de Veren[i]ging c.s. zijn weersproken. Dit impliceert dat de Vereniging c.s., op wier weg dit lag, onvoldoende aan hun stelplicht hebben voldaan en ook dit argument van de Vereniging c.s. niet kan afdoen aan wat hiervoor onder 3.23 tot en met 3.25 is overwogen.”

Het subonderdeel bevat drie klachten.

Alvorens op deze klachten in te gaan, stel ik het volgende voorop.

Het hof heeft – naast het hiervoor in 3.35 geciteerde gedeelte – in rechtsoverweging 3.22 geoordeeld dat het pensioenfonds onder omstandigheden misbruik van zijn in artikel 22 van de statuten vervatte bevoegdheid tot wijziging kan maken, hetgeen met name het geval zal kunnen zijn indien die wijziging tot vermindering van over achterliggende dienstjaren door reeds betaalde premies opgebouwde pensioenaanspraken leidt of de wijziging niet ertoe strekt door middel van een vermindering van (andere) aanspraken een verstoord evenwicht te herstellen tussen enerzijds bezittingen en inkomsten van het Pensioenfonds en anderzijds diens pensioenverplichtingen, waarbij de vermindering van aanspraken voor alle daarbij betrokkenen zoveel mogelijk naar evenredigheid moet plaatsvinden. Dit – in cassatie niet bestreden – oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting³⁵.

Of dergelijke omstandigheden voldoende gemotiveerd zijn gesteld, vergt een aan de feitenrechter voorbehouden feitelijke beoordeling die in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.

Hoofdklacht van het subonderdeel is dat het hof essentiële stellingen van de Vereniging c.s. in de rechtsoverwegingen 3.26 en 3.27 onbesproken heeft gelaten en mitsdien zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

De eerste klacht van het subonderdeel betoogt (onder I.1-2) dat de Vereniging c.s. in par. 39 van de memorie van grieven en par. 6 van de pleitaantekeningen gemotiveerd hebben aangevoerd dat pensioen is ingeleverd om de onvoorwaardelijkheid van de indexatie te behouden, hetgeen de rechthebbenden structureel een lager pensioen heeft opgeleverd en Delta Lloyd veel kosten heeft bespaard. Vervolgens wordt geklaagd (onder I.3) dat het hof ten onrechte overweegt dat de Vereniging c.s. nader op het nadeel hadden moeten ingaan.

Zoals uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 3.26 en 3.27 blijkt, heeft het hof in rechtsoverweging 3.26 de stelling van de Vereniging c.s. weergegeven dat de onvoorwaardelijke indexatie destijds – in 1981 – is ingevoerd als compensatie (‘uitruil’) voor een verlaging van het ouderdomspensioen. In rechtsoverweging 3.27 heeft het hof het hiertegen gerichte verweer³⁶ van Delta Lloyd c.s. weergegeven, waarna het hof aan het slot van rechtsoverweging 3.27 tot de conclusie komt dat de door Delta Lloyd genoemde feiten en omstandigheden niet door de Vereniging c.s. zijn weersproken.

Dit oordeel is feitelijk en kan derhalve niet door een rechtsklacht worden bestreden. Hierop stuit de eerste klacht af.

Ik constateer allereerst dat de klacht zich richt tegen de feitenvaststelling in rechtsoverweging 3.1 onder xxiv – xxvii (24-27), terwijl het hof heeft geoordeeld dat uit de vaststaande feiten xxiv tot en met xxxvii (24-37) kan worden afgeleid dat het Pensioenfonds geen misbruik heeft gemaakt van zijn wijzigingsbevoegdheid van art. 22 van de statuten.

In de tweede plaats hebben de Vereniging c.s. in paragraaf 2 van hun cassatiedagvaarding voorop gesteld (onder 2.1) dat de door het hof in rechtsoverweging 3.1 vastgestelde feiten als onbestreden in cassatie als uitgangspunt kunnen gelden. Daarmee is de klacht in lijnrechte tegenspraak en voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv⁴⁰. Tot slot komt de klacht niet op tegen de door het hof in rechtsoverweging 3.23 geformuleerde uitgangspunten met betrekking tot de beoordeling of het Pensioenfonds misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid en gaat deze mitsdien in zoverre uit van een te beperkte lezing van de bestreden rechtsoverweging.

“(…) Voor zover in de stellingen van [eiser 2] ligt besloten dat in het pensioenreglement 2003, in het bijzonder in artikel 22 lid 2 tot en met 5, een recht op onvoorwaardelijke indexatie is vervat, kan het hof, gelet op de wijze waarop het de eerste grief in het principaal appel heeft afgedaan, [eiser 2] daarin niet volgen. Voor zover de stellingen van [eiser 2] zo moeten worden gelezen dat het pensioenreglement 2003 niet voor wijziging vatbaar was, stuit zijn betoog af op wat het hof met betrekking tot de tweede en derde grief in het principaal appel heft overwogen.”

Het onderdeel klaagt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het recht, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.