Parket bij de Hoge Raad, 01-02-2013, BY3129, 11/05244

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1 februari 2013

Datum publicatie: 1 februari 2013

ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BY3129

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2011:BZ4064
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BY3129

Zaaknummer: 11/05244

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Vordering tot wijziging vaststellingsovereenkomst op grond van dwaling/wanprestatie/onrechtmatige daad. Art. 6:228 lid 1, onder a, BW. Inlichting die niet rechtstreeks aan dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met overeenkomst waarvan vernietiging wordt ingeroepen. Miskenning grenzen rechtsstrijd.

Conclusie

Zaaknr. 11/05244

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 9 november 2012

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

3. El Perrini Holding S.A.

tegen

1. [Verweerder 1]

2. LHO Beheer B.V., voorheen genaamd [A] Holding B.V.

3. Crescendo Investment Group Holding I B.V.

4. [Verweerster 4]

In deze zaak wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat verkeerde voorlichting van bindend adviseur [betrokkene 2] door verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] (m/ev) voor een beroep op dwaling bij het aangaan van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van eisers tot cassatie, hierna: [eiser] (m/ev) niet van belang is.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Partijen hebben sinds 1995 samengewerkt op het terrein van de exploitatie van onroerend goed. Sinds 2000 kreeg hun samenwerking gestalte in de vorm van een groot aantal vennootschappen, de Crescendogroep. Crescendo Investment Group Holding I B.V. houdt als houdstervennootschap al dan niet middellijk de aandelen in het kapitaal van het merendeel van de andere vennootschappen. Verweerder in cassatie onder 1, [verweerder 1], en eiser tot cassatie onder 1, [eiser 1], houden ieder middellijk 50% van de aandelen van Crescendo B.V., enerzijds via [eiseres 2], waarvan [eiser 1] bestuurder en enig aandeelhouder is, en anderzijds via [A] Holding, waarvan [verweerder 1] bestuurder en enig aandeelhouder is. Daarnaast participeerden [eiser 1] en [verweerder 1] gezamenlijk in een tweetal commanditaire vennootschappen inzake exploitatie van onroerend goed, geheten De Hoeven en De Hoeven II.

1.2 Partijen hebben in februari 2001 om persoonlijke redenen besloten tot beëindiging van hun samenwerking en zijn daartoe op 7 februari 2001 een voorovereenkomst aangegaan (hierna: de voorovereenkomst). Daarbij zijn partijen onder meer overeengekomen dat - kort gezegd - [eiser] aan [verweerder] een optie verleende om alle aandelen in de gezamenlijke vennootschappen over te nemen. Prijsvaststelling zou plaatsvinden door twee accountants, waarvan partijen er ieder een zouden benoemen; mochten deze accountants geen overeenstemming bereiken dan dienden deze accountants gezamenlijk een derde onafhankelijke registeraccountant aan te wijzen.

1.3 Omdat de door partijen benoemde accountants niet tot overeenstemming kwamen over de prijs is [betrokkene 2] van Ernst & Young tot derde accountant, tevens bindend adviseur, benoemd met de opdracht de prijs voor de door [verweerder] over te nemen aandelen vast te stellen.

1.4 [Betrokkene 2] heeft een "voorlopig concept ter bespreking" van 13 september 2002 aan partijen doen toekomen. In de begeleidende brief van 12 september 2002 heeft hij partijen verzocht daarop binnen twee weken te reageren. In dit rapport wordt op pagina 26 de waarde van het gezamenlijk belang gesteld op € 17.728.999.

1.5 [Betrokkene 2] heeft vervolgens een "concept 2" van 15 april 2003 en voorzien van een aantal bijlagen, uitgebracht. In dit rapport wordt op pagina 39 de waarde van het gezamenlijk belang gesteld op € 21.586.972.

1.6 [Betrokkene 2] heeft geen definitief rapport uitgebracht.

1.7 Partijen hebben op 29 juli 2003 een overeenkomst gesloten, door hen aangeduid als "Vaststellingsovereenkomst" (hierna: de vaststellingsovereenkomst).

In deze overeenkomst wordt in de aanhef onder meer overwogen dat partijen sedert de ondertekening van de Voorovereenkomst van 7 februari 2001 betrokken zijn in diverse disputen en juridische procedures, dat die disputen en procedures partijen verlammen en de continuïteit van Crescendo bedreigen, en dat partijen aan die situatie een einde willen maken.

Vervolgens komen partijen onder 1 overeen dat [verweerder] alle aandelen van [eiser] zal overnemen en dat [verweerder] het 25% onverdeeld eigendom van [eiser] in het object [a-straat] te Heerlen zal overnemen.

Onder 3 is bepaald wat [verweerder] voor deze koop aan [eiser] zal betalen, te weten de overdracht van [verweerder]' aandeel in een aantal onroerende zaken (met verrekening van de daarop rustende hypothecaire leningen); overname van alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de geldlening en rekening-courant van [eiser] aan Crescendo; de door [verweerder] aan [eiser] onverschuldigd betaalde dwangsommen hoeven niet meer te worden terugbetaald en [verweerder] betaalt aan [eiser] € 1.500.000. Ook de tussen partijen gesloten beheer- en administratieovereenkomsten worden beëindigd; daarnaast bevat de overeenkomst nog andere afspraken. Daartoe behoort onder meer de volgende, onder 4 opgenomen, afspraak:

"Gelijktijdig met de levering van het onder l vermelde zullen alle (bestaande of toekomstige) rechten en verplichtingen van partijen onder de Voorovereenkomst d.d. 7 februari 2001 met wederzijds goedvinden beëindigd/vernietigd worden."

Ook is in (de) overeenkomst onder 10 opgenomen dat de opdracht aan [betrokkene 2] door partijen gezamenlijk zal worden beëindigd.

1.8 Op 10 november 2003 is ten overstaan van notaris Verploegen te Wijchen een akte van levering gepasseerd met als comparanten (gevolmachtigden van) [eiser] en [verweerder]. De akte betreft de levering van een groot aantal onroerende zaken. In de akte is onder meer het volgende opgenomen:

"Partijen hebben overeenstemming bereikt over -ondermeer- de verdeling van bovenvermelde onroerende zaken casu quo de aan ieder van hen toekomende aandelen in de genoemde commanditaire vennootschappen. Hiervan blijkt uit een aan deze akte te hechten kopie van een ondermeer door partijen getekende vaststellingsovereenkomst de dato negenentwintig juli tweeduizenddrie. Van de effectuering van de overige transacties voortvloeiende uit deze vaststellingsovereenkomst blijkt uit tien notariële akten, verleden voor een waarnemer van na te noemen notaris Van Boxtel en één notariële akte verleden voor na te noemen notaris Verlinden".

Voorts hebben - blijkens de slotbepalingen onder IX - partijen elkaar volledige kwijting en décharge verleend.

1.9 Eveneens op 10 november 2003 is tussen partijen ten overstaan van notaris Van Boxtel voornoemd een akte gepasseerd met als opschrift "overeenkomst" (hierna: de nadere overeenkomst). In de akte is onder meer het volgende opgenomen:

"IN AANMERKING NEMENDE:

(i) [eisers] enerzijds en [verweerders] anderzijds zijn sedert de ondertekening van een voorovereenkomst van zeven februari tweeduizend één betrokken in diverse disputen en juridische procedures;

(ii) deze disputen en procedures verlammen partijen en bedreigen de continuïteit van de groep, die partijen aanduiden als "de groep van Crescendo" en die hem volledig bekend is:

(iii) partijen hebben aan de situatie [ee]n einde willen maken, zodanig dat [eisers] en [verweerders] hun volledige samenwerking, welke onder andere in de groep van Crescendo is vormgegeven, definitief willen beëindigen;

(iv) partijen hebben daartoe onder andere een vaststellingsovereenkomst gesloten op negenentwintig juli tweeduizend drie. Deze overeenkomst (hierna: "de Overeenkomst") is als Bijlage 1 aan deze akte gehecht;

(v) ter nadere uitwerking van hetgeen partijen in de Overeenkomst zijn overeengekomen

wordt een aantal in de Overeenkomst door partijen op zich genomen verplichtingen bij deze akte nader uitgewerkt en vorm gegeven;(...)

Artikel 7

Voorzover nodig en mogelijk vernietigen partijen hierbij uitdrukkelijk een (vermeende) voorovereenkomst de dato zeven februari tweeduizend één.

Artikel 11

[Verweerders] en [eisers] zijn overeengekomen dat [verweerders] () ter compensatie van de ongelijke waarde van de aandelen, registergoederen, vorderingen, schulden en overige rechten en plichten, die over en weer tussen [eisers] en [verweerders] zijn overgedragen, een bedrag van één miljoen vijfhonderdduizend euro (EUR. 1.500.000,00) door [verweerders] () aan [eisers] wordt betaald. Dit bedrag is gesaldeerd met alle betalingsverplichtingen over en weer uit hoofde van de uit de Overeenkomst voortvloeiende transacties conform de daartoe door de betrokken notarissen opgestelde nota's van afrekening en het saldobedrag ad () (EUR 2.192.111,49) is door [verweerder] () gestort op de kwaliteitsrekening van mr. J.R.V.M. Verploegen ().

Artikel 13

Partijen verrichten de onderhavige transacties ter uitvoering van de Overeenkomst en ter beëindiging van hun onderlinge geschillen. [Eisers] enerzijds en [verweerders] en Crescendo anderzijds verlenen elkaar derhalve hierbij onherroepelijk over en weer finale kwijting voor alle aanspraken, vorderingen en aansprakelijkheden (...)."

1.10 Bij inleidende dagvaarding van 5 december 2007 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en daarbij gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst in die zin wijzigt dat [verweerder] verplicht wordt om hoofdelijk nadere (af)koopsommen te betalen van respectievelijk € 15.500.000, € 6.090.290, € 26.655.000 en € 28.150.000.

1.11 Aan deze vordering heeft [eiser] primair een beroep op dwaling bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst ten grondslag gelegd, subsidiair wanprestatie en meer subsidiair onrechtmatige daad. De vordering is (kort gezegd) erop gebaseerd dat [eiser] informatie heeft ontvangen waaruit bleek dat de informatie waarvan hij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst was uitgegaan onjuist was, dit omdat [verweerder] onder meer [betrokkene 2] heeft misleid inzake de waarde van diverse objecten die in de conceptrapporten van [betrokkene 2] worden besproken(3).

[Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.12 Bij vonnis van 23 juni 2010 (hersteld bij vonnissen van 4 augustus en 29 september 2010) heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] een bedrag van € 1.551.929,- te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.13 [Verweerder] is, onder aanvoering van acht grieven, van het vonnis van 23 juni 2010 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [eiser].

1.14 [Eiser] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [verweerder], daarnaast in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de rechtbank (namelijk voor zover tegen dat vonnis in incidenteel appel grieven zijn ingebracht), en voorts gevorderd dat het hof de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst wijzigt zoals nader in de memorie van antwoord weergegeven.

1.15 [Verweerder] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte tot wijziging van eis de incidentele grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het incidenteel hoger beroep zal verwerpen. De wijziging van eis betrof de veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van het door [verweerder] betaalde bedrag van € 1.129.835,59 vermeerderd met wettelijke rente.

1.16 Het hof heeft bij arrest van 9 augustus 2011 het vonnis van de rechtbank van 23 juni 2010 en de daarmee verbandhoudende herstelvonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen en [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van het door [verweerder] ter voldoening aan het vernietigde vonnis van de rechtbank aan [eiser] betaalde bedrag van € 1.129.835,59, vermeerderd met wettelijke rente.

1.17 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

[Eiser] heeft schriftelijke toelichting gegeven.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen het volgende oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.12:

"(...)Voor zover [eiser] dus heeft aangevoerd dat [verweerder] [betrokkene 2] verkeerd zou hebben voorgelicht is dat in verband met door [eiser] gestelde dwaling niet van belang, nu de Vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen van [betrokkene 2] of op de door hem bepaalde waarderingen. Dat heeft tot gevolg dat eventuele op onjuiste informatie berustende waarderingen van [betrokkene 2] niet tot vernietiging van de Vaststellingsovereenkomst wegens dwaling kunnen leiden.(...)"

2.2 Subonderdeel 1a klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat voor een beroep op dwaling bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, dat hierop wordt gebaseerd dat de wederpartij van de dwalende voorafgaand aan de totstandkoming van die overeenkomst (bewust) onjuiste en/of onvolledige mededelingen heeft gedaan, voldoende is dat die mededelingen (mede) ter kennis zijn gekomen aan de partij die zich op dwaling beroept (mits ook aan de overige vereisten voor een beroep op dwaling is voldaan). Het subonderdeel klaagt subsidiair dat het oordeel in het licht van hetgeen [eiser] heeft aangevoerd, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

2.3 Het hof heeft allereerst in rechtsoverweging 4.7 de volgende maatstaf tot uitgangspunt genomen:

"(...) Indien partijen in het onzekere verkeren omtrent de vraag of en in hoeverre bepaalde feiten en omstandigheden die voor hun rechtsverhouding van betekenis zijn, en ter voorkoming van een rechtsgeding aangaande die vraag een overeenkomst sluiten waarbij hun rechtsverhouding nader wordt geregeld en bindend vastgesteld, kunnen zij zich ten aanzien van de vraag waaromtrent zij in het onzekere verkeren, niet licht met vrucht op dwaling beroepen (HR 15 november 1985, NJ 1986, 228). "

2.4 Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 4.8 geoordeeld dat partijen het over de beëindiging van hun samenwerking eens waren en dat zij daarom hun gezamenlijke bezittingen wilden verdelen, maar dat zij het er niet over eens waren tegen welke waarde dat zou moeten gebeuren. Partijen hebben daarom, aldus het hof, eerst een voorovereenkomst gesloten in welk verband [betrokkene 2] is benoemd.

Naar het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.11 eerste zin, kan uit de vaststellingsovereenkomst en de nadere uitwerking daarvan in de notariële akte van 10 november 2003 niet worden afgeleid dat de vaststellingsovereenkomst voortbouwde op de voorovereenkomst, maar juist het tegendeel geldt.

2.5 Kern van het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.12 is dat nu de vaststellingsovereenkomst een totaal andere overeenkomst is dan de voorovereenkomst de stelling van [eiser] dat [verweerder] [betrokkene 2] verkeerd zou hebben voorgelicht, in verband met door [eiser] gestelde dwaling niet van belang is nu de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen van [betrokkene 2] of op de door hem bepaalde waarderingen, met als gevolg dat eventuele op onjuiste informatie berustende waarderingen van [betrokkene 2] niet tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling kunnen leiden.

2.6 Art. 6:228 lid 1 en onder a bepaalt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar is indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten.

Volgens Hartkamp en Sieburgh betekent het kenbaarheidsvereiste niet dat de dwaling voor de wederpartij kenbaar moet zijn geweest en behoeft de wederpartij niet te hebben begrepen dat haar partner zich een valse voorstelling vormde omtrent de aanwezigheid van een zekere eigenschap, doch slechts dat deze het aanwezig zijn van die eigenschap van beslissende betekenis achtte(5). Toegespitst op de vaststellingsovereenkomst merkt Van Schaick op deze in beginsel niet kan worden vernietigd wegens dwaling als de onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft op een onzekerheid die door een zekerheid is vervangen, maar dat de dwalende partij zich onder omstandigheden wél met succes op art. 6:228 lid 1 sub b BW kan beroepen en haar wederpartij kan verwijten dat zij vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ten onrechte relevante informatie voor zich heeft gehouden(6).

2.7 Met zijn oordeel dat de rapportage van [betrokkene 2] geen enkele rol kan spelen bij de beoordeling van het dwalingsberoep, heeft het hof miskend dat de enkele omstandigheid dat de rapportage van [betrokkene 2] niet ten grondslag ligt aan de vaststellingsovereenkomst, niet uitsluit dat [eiser] bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan van door [verweerder] met het oog op het vaststellen van die rapportage aan [betrokkene 2] verstrekte onjuiste gegevens en dat die gegevens wel degelijk een rol kunnen spelen bij de beoordeling van het dwalingsberoep. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel in ieder geval niet voldoende gemotiveerd, nu het niet kenbaar heeft gerespondeerd op de stelling van [eiser] dat hij is afgegaan op de door [verweerder] aan [betrokkene 2] verstrekte onjuiste informatie.

Subonderdeel 1a slaagt derhalve.

2.8 Ik bespreek voorts subonderdeel 1d, dat eveneens is gericht tegen het hiervoor geciteerde gedeelte van rechtsoverweging 4.12, en waarin wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep is getreden.

2.9 De bestreden rechtsoverweging vormt het slot van de beoordeling door het hof in rechtsoverweging 4.6-4.12 van de derde grief in het principale appel tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [eiser] op dwaling ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst gegrond is.

Dienaangaande heeft de rechtbank in haar vonnis van 23 juni 2010 als volgt geoordeeld:

"4.7.1. Uit bedoelde transportakte blijkt dat [eiser] daarbij partij was. Hij wist dus in beginsel van de hoed en de rand. Geenszins ondenkbaar is dat die koop op de aangegeven gronden daadwerkelijk in maart 2002 ontbonden is (waartoe koper Crescendo BV ten volle bevoegd was), zonder dat teruglevering heeft plaatsgevonden, omdat [verweerder] na het beroep op ontbinding een gunstiger nieuwe overeenkomst met verkoper [betrokkene 3] heeft kunnen sluiten. Maar ook in dat of een dergelijk geval behield die onroerende zaak zijn boekwaarde. [Verweerder] heeft bij dupliek ook niet bestreden dat verkoper [betrokkene 3] uiteindelijk zijn koopsom heeft verkregen.

4.7.2. De mededeling van [verweerder] van de strekking dat die zaak niet langer in het vermogen van Crescendo BV viel, is dan misleidend en in zoverre bewust onjuist. Daaraan doet niet af dat die mededeling is gedaan aan [betrokkene 2], omdat [eiser], naar [verweerder] kon voorzien, daarvan in het kader van de bindend-adviesprocedure kennis zou krijgen en daarop dan ook mocht afgaan.

4.7.3. Op dit punt is, zelfs bij de terughoudendheid waarmee de rechter de dwalingsregeling bij vaststellingsovereenkomsten dient toe te passen, het beroep van [eiser] op dwaling gegrond."

2.10 In zijn grief 3, getiteld "Geen dwaling van [eiser]" heeft [verweerder] geklaagd dat (i) in het vonnis niet is bepaald op welk moment en op welke wijze [verweerder] volgens de rechtbank bij [betrokkene 2] de misleidende indruk zou hebben gewekt dat het project Wijkermeerpolder niet meer in "het vermogen" van Crescendo B.V. viel(7); (ii) de rechtbank niet heeft geconstateerd of onderzocht of de - beweerdelijk onjuiste - informatie over Crescendo B.V. bij [eiser] zélf werkelijk enige onjuiste indruk over de stand van zaken en de waarde van het project Wijkermeerpolder heeft veroorzaakt, omdat alleen dan een beroep op dwaling gerechtvaardigd is(8); (iii) onbegrijpelijk is hoe de rechtbank kan aannemen dat [eiser] bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken had omdat hij door [verweerder] onjuist zou zijn geïnformeerd(9), en (iv) de rechtbank heeft nagelaten te onderzoeken of uit de door [eiser] genoemde "nieuwe" informatie inderdaad volgt dat [eiser] bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken had alsmede of aan de vereisten van dwaling is voldaan(10).

2.11 Daarnaast heeft [verweerder] met betrekking tot rechtsoverweging 4.7.2 van de rechtbank in zijn tweede grief geklaagd dat [verweerder] geen onjuiste mededeling heeft gedaan(11).

2.12 [Verweerder] is in hoger beroep, zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde grieven 2 en 3, niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat aan een gegrond beroep op dwaling van [eiser] niet afdoet dat de mededeling is gedaan aan [betrokkene 2] en niet aan [eiser] zelf. Het hof kon en mocht derhalve niet oordelen dat verkeerde voorlichting van [betrokkene 2] door [verweerder] voor een beroep op dwaling van [eiser] niet van belang is.

Subonderdeel 1d slaagt mitsdien eveneens. Voor het overige behoeft onderdeel 1 geen bespreking.

2.13 Onderdeel 3 komt op tegen de rechtsoverwegingen 4.14-4.16, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.14. Voor zover aan de derde grondslag waarop [eiser] zijn vorderingen heeft gebaseerd - onrechtmatige daad - zelfstandige betekenis kan worden toegekend moet deze, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, eveneens falen. Tussen het gestelde onrechtmatig handelen van [verweerder] - dat naar de stellingen van [eiser] er met name in bestaat dat hij [betrokkene 2] (en niet: [eiser]) verkeerd heeft geïnformeerd - en de Vaststellingsovereenkomst die geleid heeft tot de verplichtingen van [eiser] waarvan deze stelt dat hij deze ten onrechte jegens [verweerder] is nagekomen bestaat gelet op het voorgaande immers onvoldoende verband. Voor het overige is deze vordering onvoldoende onderbouwd.

4.15. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief 3 in principaal appel slaagt. De overige grieven in principaal appel behoeven gelet hierop geen behandeling.

Gelet op het voorgaande falen de grieven van [eiser] in incidenteel appel.

4.16. Het hof zal het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigen, en alsnog alle vorderingen van [eiser] afwijzen. [eiser] zal als in het ongelijk gestelde partij opnieuw in de kosten van de eerste aanleg worden veroordeeld, en ook in de kosten van het principaal en incidenteel appel.

Tevens zal het hof [eiser] veroordelen tot terugbetaling van het door [verweerder] op grond van het vonnis van de rechtbank aan [eiser] betaalde bedrag, vermeerderd met wettelijke rente. [Eiser] heeft niet betwist dat [verweerder] wat dit betreft een bedrag heeft betaald van € 1.129.835,59."

2.14 Het onderdeel klaagt in de eerste alinea dat gegrondbevinding van een of meer van de in de onderdelen 1 en/of 2 aangevoerde klachten, meebrengt dat ook de geciteerde rechtsoverwegingen 4.14-4.16 niet in stand kunnen blijven.

Ook deze klacht slaagt waarmee de afzonderlijke klacht in de tweede alinea van het onderdeel dat zich richt tegen rechtsoverweging 4.15, geen behandeling behoeft. Dat geldt m.i. ook voor onderdeel 2.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011 en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voor zover thans van belang. Zie rov. 4.2 (a) - (j) van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011.

2 Voor zover in cassatie van belang.

3 Zie rov. 4.3 van het bestreden arrest.

4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 8 november 2011.

5 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 227.

6 Asser/Van Schaick 7-VIII 2012, nr. 160 en HR 27 april 2007, LJN AV0432 (BNB 2007, 201). Zie ook hof Arnhem, 20 januari 1998, LJN AD4191, (NJ 2001, 538), rov. 5.4 waarin is geoordeeld dat de dwalende partij zich onder omstandigheden ook met succes kan beroepen op art. 6:228 lid 1 sub a BW.

7 Appeldagvaarding nr. 89.

8 Appeldagvaarding nr. 91-92.

9 Appeldagvaarding nr. 94.

10 Appeldagvaarding nr. 97 en 98. [verweerder] heeft een en ander nog eens samengevat in nr. 100 van zijn appeldagvaarding.

11 Appeldagvaarding, nr. 50, 51 en 88.