Parket bij de Hoge Raad, 01-03-2013, BY7845, 12/00714

Zaaknr. 12/00714

Mr. Huydecoper

Zitting van 21 december 2012

[Eiser]

eiser tot cassatie

Uitgeversmaatschappij de Limburger B.V.,

[Verweerder 2]

en

[Verweerder 3]

verweerders in cassatie

1. Zoals in veel zaken het geval is, is van de kwesties die in deze zaak in de feitelijke instanties aan de orde zijn gesteld nog maar een beperkt deel (ook) in cassatie aan de orde, en zijn om die reden de in de feitelijke instanties betrokken feiten voor een aanzienlijk deel niet van belang voor de in cassatie gevraagde beoordeling.

Om die reden veroorloof ik mij een samenvatting van de feiten, betrokken op die feiten die volgens mij voor de beoordeling in cassatie wel ter zake doen.

2. De eerste verweerster in cassatie, De Limburger, is uitgeefster van een gelijknamig dagblad dat vooral in Limburg wordt verspreid en gelezen. De twee andere verweerders in cassatie waren in de relevante periode in journalistieke functies voor De Limburger werkzaam.

In de maanden augustus en november 2005 zijn in het dagblad De Limburger artikelen gepubliceerd, geschreven door de twee laatstgenoemde verweerders in cassatie. In die artikelen werd een negatief beeld geschetst van de eiser tot cassatie, [eiser]. In het kader daarvan werd bericht dat personen uit de omgeving van [eiser] deze zouden betitelen als "(psychologisch) terrorist" - of dat deze personen daarmee op één lijn te stellen kwalificaties zouden gebruiken.

4. [Eiser] vordert in de onderhavige procedure sancties ten laste van de verweerders in cassatie, op gronden die er op neerkomen dat de verweerders door het publiceren van de bedoelde artikelen onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld.

In de appelinstantie is het geschil tussen partijen in zoverre beperkt, dat het hof - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat er slechts een oordeel werd gevraagd over de rechtmatigheid van het gebruik, aan de kant van de verweerders in cassatie, van de betiteling "(psychologische) terrorist" (of variaties daarop).

7. In aansluiting hierop is van de kant van [eiser] tijdens het getuigenverhoor aan [betrokkene 1] gevraagd naar de naam van een van de betrokkenen (volgens [betrokkene 1] herinnerde deze zich de naam van slechts één van de betrokkenen), alsmede het adres waar de bedoelde bijeenkomst plaatsvond. Tegen beantwoording van deze vragen is van de kant van De Limburger c.s. bezwaar gemaakt, omdat beantwoording zou leiden tot openbaarmaking van de bronnen waarop De Limburger de gewraakte publicaties mede had gebaseerd; terwijl openbaarmaking van die bronnen in dit geval op ernstige bezwaren zou stuiten.

De raadsheer-commissaris heeft dit bezwaar gehonoreerd, en bepaald dat op de hier bedoelde vragen geen antwoord zou worden gegeven. Dat is ook niet gebeurd.

11. Ik denk dat de klachten op het eerste zojuist kort samengevatte thema - trefwoord: journalistieke bronbescherming - ongegrond zijn.

Als belangrijkste argument uit die klachten merk ik aan, dat de regels betreffende journalistieke bronbescherming zich niet zouden mogen uitstrekken tot "gewone" getuigen (ik bedoel dan: getuigen aan wie zelf geen beroep op journalistieke bronbescherming zou toekomen), tenminste wanneer die getuigen door een nieuwsmedium en/of journalist worden opgeroepen met het oog op de afwering van tegen de betrokkene(n) gerichte vorderingen terzake van een (beweerdelijk) onrechtmatige publicatie.

Door het van hun kant oproepen van een getuige, zo begrijp ik het, zouden het medium c.q. de journalist zich beroven van het recht om met betrekking tot die getuige een beroep op journalistieke bronbescherming te doen.

15. Er kan dan ook, dunkt mij, geen twijfel bestaan dat aan het recht op journalistieke bronbescherming een aanzienlijk belang en een navenante betekenis moet worden toegekend.

Dat zo zijnde, lijkt mij ook boven twijfel verheven dat het recht op journalistieke bronbescherming in een zodanige vorm en omvang moet worden gerespecteerd dat - in ieder geval - de door het EHRM aangewezen factoren tot hun recht komen. Ik bedoel dan factoren als: het, waar redelijkerwijs mogelijk, voorkomen dat bronnen worden ontmoedigd ("deterred") van het benaderen van journalisten; en het verzekeren dat aan het "chilling effect" van een verplichting om bronnen prijs te geven tegemoet wordt gekomen door die mogelijkheid te beperken tot gevallen waarin van een "overriding requirement in the public interest" is gebleken.

16. De enigszins beperkte uitleg van de aanspraak op journalistieke bronbescherming die van de kant van [eiser] wordt verdedigd, lijkt mij onverenigbaar met de zojuist gesuggereerde beoordelingsfactoren.

Hoewel het geval dat in deze zaak speelt voor zover ik kon nagaan nog niet in de jurisprudentie van het EHRM aan de orde is geweest(3), gaat het om een geval dat zich in de praktijk regelmatig moet voordoen. Ik bedoel dan het geval dat een publiciteitsmedium dan wel een journalist, ter rechtvaardiging van een publicitaire uiting waardoor het recht op eerbiediging van de goede naam van een ander wordt aangetast, een beroep kan doen op bronnen omdat deze geen bezwaar hebben tegen openbaarmaking van hun identiteit; terwijl tegelijk geldt dat de bedoelde bronnen kennis hebben van andere bronnen voor wie het omgekeerde geldt (namelijk: dat die er wél bezwaar tegen hebben, te worden geïdentificeerd) én terwijl geldt dat de betrokkenen door het onderzoek van de journalist van elkaars positie op de hoogte zijn geraakt.

20. De hier bedoelde keuze heeft immers, maar in de rede ligt, consequenties voor de mogelijkheid van de aan de kant van de pers betrokkenen om zich te verdedigen tegen aanspraken op de grond dat publicaties onrechtmatig zouden zijn. De aanspraak op bronbescherming zou, in de hier veronderstelde gevallen, een navenant verlies betekenen van verdedigingsmogelijkheden, en daarmee: een relevante verhoging van de kans op aansprakelijkheid.

Het dringt zich op dat hiermee een "chilling effect" gepaard kan gaan dat nauwelijks onderdoet voor andere effecten van soortgelijke strekking die het EHRM in zijn rechtspraak in aanmerking heeft genomen(4).

Ook met het oog op deze consequentie lijkt de namens [eiser] verdedigde uitleg van dit leerstuk mij bepaald onaannemelijk.

21. En tenslotte: van de kant van [eiser] wordt, wat mij betreft: al te eenzijdig, benadrukt dat de namens De Limburger c.s. verdedigde opvatting aan de aanspraak op een eerlijke berechting van zijn zaak voor de door een publiciteits-uiting benadeelde partij - zoals [eiser] - zou afdoen.

Deze stelling verdient namelijk volgens mij al in dit opzicht relativering, dat de van de kant van [eiser] verdedigde opvatting er in veel gevallen toe zal leiden dat aan de rechter alle relevante bronnen - zowel de bronnen die op geheimhouding aanspraak maken als de overige bronnen - worden onthouden. Zoals hiervóór besproken, zal bij aanvaarding van de namens [eiser] verdedigde rechtsleer een publicitieitsmedium er niet zelden voor (moeten) kiezen om ook bronnen die geen geheimhouding verlangen, toch niet te openbaren, als de kans bestaat dat via die bronnen de identiteit van andere bronnen die wél aanspraak op geheimhouding maken, aan het licht komt.

22. Ik denk dat aan de kant van [eiser] wordt miskend dat dit niet alleen afbreuk doet aan het recht van de verwerende partij - het publiciteitsmedium en/of de journalist(en) - op adequate verdediging, maar ook aan het dienovereenkomstige recht van de eisende partij. Ook die partij is immers, bezien vanuit een oogpunt van behoorlijke procesvoering, gewoonlijk méér benadeeld naarmate er méér materiaal niet tot de procedure kan worden toegelaten. Ook voor die partij geldt dat de aanspraak op rechterlijk gehoor aan kwaliteit wint, naarmate de rechter aan de hand van méér informatie een beter zicht op de in geschil zijnde materie kan krijgen - en omgekeerd.

De namens [eiser] verdedigde leer brengt daarom mee dat voor beide partijen schade wordt toegebracht aan de ruimte om hun zaak eerlijk en aan de hand van zo volledig mogelijke voorlichting, aan de rechter voor te leggen.

Het zal duidelijk zijn dat ook die consequentie van de namens [eiser] verdedigde opvatting mij onaannemelijk lijkt.

23. Bij het bestuderen van de vraag die door het eerste middel aan de orde wordt gesteld stuit men er allicht op, dat er ook grenzen (moeten) zijn aan de aanspraak op bronnenbescherming in verhouding tot de procesrechtelijke "waarheidsplicht".

Het lijkt mij, om een voorbeeld te noemen, niet aannemelijk dat de getuige die in een procedure tussen A en B als zodanig wordt opgeroepen, zich erop zou kunnen beroepen dat hij over bepaalde gegevens niet wenst te spreken omdat daardoor de identiteit van bronnen van een niet in datzelfde geding betrokken journalist of publiciteitsmedium zou worden onthuld; maar dat dat toch weer anders zou kunnen zijn wanneer de relaties tussen de procespartijen A en/of B en het desbetreffende publiciteitsmedium/de desbetreffende journalist van dien aard zijn dat de procespartijen wél gehouden zijn, de aanspraak op bronbescherming tegen zich te laten gelden.

26. Bronbescherming is immers bij uitstek aan de orde in het kader van berechting van geschillen (inclusief strafvervolging). Een belangrijk deel van de door het EHRM beoordeelde gevallen betrof dan ook zulke geschilbeslechting. Juist daar is de aanspraak op bronbescherming relevant - en het is evident dat het EHRM die juist daar óók erkent. Daarmee heeft het ene gegeven een "in beginsel"-voorrang boven het andere(5).

Men is geneigd te denken dat die voorrang blijft gelden zo lang niet "overriding interests" tot een andere uitkomst nopen. Op belangen die zo'n "overriding interest" zouden kunnen opleveren is in deze zaak geen beroep gedaan. Ook in cassatie wordt daar niet naar verwezen.

- onderdeel 1.2 (onderdeel 1.1 bevat geen inhoudelijke klacht) bepleit een beperkte bevoegdheid tot het beletten van antwoorden door getuigen, aan de hand van een restrictieve uitleg van art. 179 lid 2 Rv.

Ik zie, om te beginnen, geen grond om aan te nemen dat art. 179 lid 2 Rv. inderdaad zo restrictief moet worden uitgelegd(6); maar al zou dat anders zijn: de rechtspraak van het EHRM over journalistieke bronbescherming zou er ook bij die uitleg toe nopen om voor dat geval - namelijk: het geval dat er op journalistieke bronbescherming een gegrond beroep wordt gedaan - aan de restrictieve uitleg van die bepaling voorbij te gaan.

- onderdeel 1.3 bepleit een beperkte uitleg van de aanspraak op journalistieke bronbescherming die niet spoort met de uitleg die ik hiervóór heb verdedigd. Als men de door mij verdedigde uitleg voor juist houdt, stuit deze klacht daarop af. Onderdeel 1.4 berust op motiveringseisen die worden ontleend aan de door mij onjuist geachte rechtsopvatting van onderdeel 1.3. Het onderdeel faalt dus om overeenkomstige redenen(7).

28. Onderdeel 2 van het middel bestrijdt, zoals al even bleek, de afweging van het hof met betrekking tot de onrechtmatigheid van de aan De Limburger c.s. verweten handelwijze - waarbij het dan speciaal gaat om het gebruik van de kwalificaties van het type: "(psychologische) terrorist".

Bij de beoordeling van deze klachten stel ik voorop dat het hier gaat om een afweging van de omstandigheden die bepalend zijn voor een situatie waarin twee ieder voor zich hoogwaardige belangen met elkaar in botsing komen - zoals het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest ook expliciet onder ogen heeft gezien. Deze door het hof aangewezen maatstaf wordt in cassatie niet bestreden; en die is rechtens ook ongetwijfeld juist.

30. De klachten van onderdeel 2 zijn weliswaar gedeeltelijk als rechtsklachten geformuleerd; maar ik meen dat die in werkelijkheid slechts, of eventueel: vooral, herwaardering verdedigen van overwegend feitelijke oordelen van het hof.

Ik merk daarbij op dat het hof in de beide in deze zaak bestreden arresten zijn oordeel van een zeer uitvoerige motivering heeft voorzien. Het zal dan ook niet verbazen dat, zoals hierna zal blijken, ook de klachten van dit onderdeel die ertoe strekken dat de bestreden oordelen onvoldoende gemotiveerd zouden zijn, mij niet hebben overtuigd.

32. Ik denk overigens dat de "in beginsel"-regel die de klacht voor de daar aangevoerde omstandigheden poneert, ook niet aanvaard zou moeten worden. Ook bij aanwezigheid van die omstandigheden is de weging van de hier met elkaar botsende belangen van alle omstandigheden afhankelijk. Een a-prioristisch uitgangspunt dat slechts bij uitzondering afwijking toelaat - zoals dit middelonderdeel die verdedigt -, is dan niet een juist beginpunt voor de beoordeling.

Onderdeel 2.5 is in dit opzicht in hoge mate met onderdeel 2.2 vergelijkbaar. Daarop zijn de hiervóór uitgesproken bedenkingen dan ook van overeenkomstige toepassing.

36. Onderdeel 2.4 gaat uit van aanmerkelijk strengere motiveringseisen dan de rechtens geldende, voor zover het onderdeel althans niet (slechts) beoogt voort te bouwen op de klachten van onderdeel 1.

Onderdeel 2.5 kwam in alinea 32 hiervóór al aan de orde, maar raakt ook aan het gegeven dat ik in alinea 38 hierna bespreek (naar welke bespreking ik hier verwijs). Onderdeel 2.6 voegt aan onderdeel 2.5 een motiveringsklacht toe, die er echter in wezen toe strekt dat de door het hof gemaakte afweging voor herbeoordeling wordt voorgedragen.

38. Ook hier gaat het om materie die, volgens mij, overwegend door feitelijke wegingen wordt bepaald en dus niet voor herbeoordeling in cassatie in aanmerking komt.

Overigens lijkt mij het feit dat iemand die een publieke functie bekleedt, er blijk van geeft in (veelvuldige) conflicten met personen uit zijn omgeving te zijn verwikkeld, in een mate die ertoe leidt dat die personen de betrokkene als "(psychologische) terrorist" betitelen, bepaald niet van dien aard dat dit als een loutere privé-kwestie kan worden afgedaan die voor het publieke functioneren zonder betekenis is. Een persmedium kan zeer wel tot het oordeel komen dat de op zo'n manier aan het licht tredende eigenschappen van de betrokkene voor zijn positie als "public figure" relevant zijn; allicht kan ook de rechter in die zin oordelen, en a fortiori: oordelen dat het persmedium het hier bedoelde gegeven - ongeacht welk feitelijk oordeel de lezer daar volgens de rechter precies aan zou mogen verbinden - mocht publiceren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Het eindarrest van het hof is van 27 september 2011. De cassatiedagvaarding werd op 23 december 2011 uitgebracht.

2 En door nog heel wat andere rechtsbronnen. Ik haal daarvan aan de Aanbeveling nr. R (2000) 7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa van 8 maart 2000, waar het EHRM in de in alinea 13 aangehaalde overweging ook naar verwijst. Zie voor verdere gegevens bijvoorbeeld Harris, O'Boyle and Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 2009, p. 466 - 467; en als exemplarisch voor de Nederlandse rechtspraak HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578 m.nt. EJD, rov. 3.3.

3 In die jurisprudentie is wel herhaaldelijk aan de orde geweest het geval dat van een publiciteitsmedium/journalist wordt verlangd medewerking te verlenen aan justitieel onderzoek, terwijl die medewerking, zij het indirect, ertoe kon leiden dat journalistieke bronnen werden geopenbaard. Een dergelijke verplichting werd telkens met een directe verplichting om zijn bronnen te openbaren op één lijn gesteld, zie o.a. de in alinea 13 aangehaalde overweging en EHRM (Grand Chamber) 14 september 2010, Appl. nr. 38224/03, Sanoma/Nederland, rov. 59 - 70 (waar ook naar andere relevante uitspraken wordt verwezen).

4 Dat het EHRM inderdaad rekening houdt met verschillende varianten waarin "chilling effect" kan optreden is bijvoorbeeld duidelijk te zien in de rov. 65 - 70 van de in voetnoot 3 hiervoor aangehaalde uitspraak inzake Sanoma/Nederland en de rov. 63, 69 en 70 van de in alinea 13 hiervóór aangehaalde uitspraak inzake Financial Times c.s/V.K.

Het EHRM heeft zich ook verschillende malen uitgesproken over de mate van onderbouwing die te vergen is van het verweer van een persorgaan in een zaak van het onderhavige type, in verhouding tot de aanspraak op bronbescherming. Deze uitspraken lijken mij geheel verenigbaar met de hier door mij verdedigde gedachte, zie bijvoorbeeld EHRM 17 december 2004, Appl. nr. 33348/96, Cumpana c.s./Roemenië, rov. 106.

5 In rov. 75 van de in alinea 13 hiervóór aangehaalde beslissing inzake Financial Times c.s./V.K. overweegt het EHRM dat de in die zaak op art. 6 EVRM gebaseerde klachten dezelfde vragen en belangen aan de orde stellen als de eerder beoordeelde vragen, op de voet van art. 10 EVRM, over journalistieke bronbescherming. Ik denk dat aan die overweging enige - indirecte - steun kan worden ontleend voor mijn betoog dat ertoe strekt dat het antwoord op vragen over het ene gegeven (in beginsel) de overeenkomstige beantwoording van vragen over het andere gegeven impliceert.

Men zij er echter op bedacht dat in de aangehaalde beslissing de klagende persmedia zich zowel op schending van art. 10 EVRM als van art. 6 EVRM beriepen, terwijl in deze zaak art. 6 EVRM van de kant van [eiser] in stelling wordt gebracht tégen een beroep, aan de kant van de pers, op aan art. 10 EVRM te ontlenen bescherming. De parallel waarop ik hier een beroep doe is daarom als (zeer) betrekkelijk te kwalificeren.

6 Zie voor een wezenlijk ruimere uitleg bijvoorbeeld T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Van Nispen, 2012, art. 179, aant. 4.

7 Zodat daargelaten kan blijven of hier geen toepassing moet worden gegeven aan de regel van cassatieprocesrecht, dat wat inhoudelijk op een rechtsoordeel neerkomt niet succesvol met motiveringsklachten kan worden bestreden.

8 Een vrij aanzienlijk aantal recente beslissingen van de Hoge Raad bevestigt deze bevinding, zie bijvoorbeeld HR 5 oktober 2012, NJ 2012, 571, rov. 3.5 (slot. NB dat dit een uitspraak in kort geding betrof); HR 11 november 2011, NJ 2012, 529 m.nt. Alkema, rov. 3.5.3; HR 8 april 2011, RvdW 2011, 501, rov. 3.3.3 (ook een kort geding).

Hoewel overwegingen van dezelfde strekking in HR 11 mei 2012, NJ 2012, 530 m.nt. Alkema, niet terugkomen, geeft dat arrest geen blijk van een relevant andere kijk op deze materie.

9 Zoals: dat er in dit geval geen sprake was van een publicatie die in relevante mate het publieke domein raakte. Over dat laatste oordeelt het hof in rov. 4.15 en 4.17 van het tussenarrest met zoveel woorden anders dan het middel vooropstelt.

10 Zoals het EHRM dat herhaaldelijk heeft geformuleerd: "which offend, shock or disturb" - zie voor voorbeelden Harris, O'Boyle and Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 2009, p. 444 - 445.

11 Ik bedoel dan de nauwelijks nader toegelichte stelling dat De Limburger c.s. [eiser] niet objectief zouden behandelen.

12 Hier bedoel ik de stelling dat aan [eiser] een "weerwoord" zou zijn onthouden, een gegeven dat het hof in rov. 4.16 van het tussenarrest met een meer dan gewoonlijk gedetailleerde motivering heeft onderzocht.