Parket bij de Hoge Raad, 31-10-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1997, 14/01306
Parket bij de Hoge Raad, 31-10-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1997, 14/01306
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 31 oktober 2014
- Datum publicatie
- 20 maart 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:1997
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:689, Gevolgd
- Zaaknummer
- 14/01306
Inhoudsindicatie
Faillissementsrecht. Terugvordering door curator van girale betaling door schuldenaar (betaalopdracht op dag vóór faillietverklaring, uitvoering door bank op dag van faillietverklaring). Betekenis HR 31 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0705, NJ 1990/1 (Vis q.q./NMB). Beginsel van art. 23 Fw. Inhoud en ratio art. 7:534 BW en art. 66 lid 1 Richtlijn betalingsdiensten; geen invloed op (on)geldigheid betaling. Betekenis intermediair Equens ten opzichte van bank van de schuldenaar; art. 212a sub q en art. 212d Fw.
HR komt ten dele terug van Vis q.q./NMB. Tijdstip van betaling, art. 6:114 lid 2 BW. Curator kan betaalde bedragen terugvorderen waarmee rekening schuldeiser is gecrediteerd na aanvang van dag van faillietverklaring. Rechterlijk overgangsrecht (‘prospective overruling’).
Conclusie
14/01306
mr. J. Spier
Zitting 31 oktober 2014 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
JPR Advocaten Coöperatief U.A.
(hierna JPR)
tegen
mr. Pieter Marius Gunning in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Maatmetaal Arnhem B.V.
(hierna Gunning q.q. of de curator)
1 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten navolgende feiten.1
Maatmetaal Arnhem B.V. (hierna Maatmetaal) is bij vonnis van 8 februari 2011 van (destijds) de rechtbank Arnhem in staat van faillissement verklaard met de aanstelling van mr. Gunning tot curator.
Voorafgaand aan het faillissement zijn in opdracht en ten behoeve van Maatmetaal, werkzaamheden verricht door een of meer van de advocaten van JPR. Dit in verband met de financiële problemen waarin Maatmetaal verkeerde. Uit hoofde van die werkzaamheden had JPR van Maatmetaal een bedrag te vorderen van € 6000.
De dag voorafgaand aan haar faillissement (7 februari 2011 te 15:53:09 uur) heeft Maatmetaal door middel van elektronisch bankieren ten laste van haar bankrekening bij de Rabobank Graafschap midden (hierna Rabobank) onder meer een opdracht gegeven tot betaling van € 6000 aan JPR op haar ING-rekening. Het saldo van de rekening van Maatmetaal bedroeg na de betaling aan JPR € 6.643,68 credit.
De rekening van Maatmetaal is op 7 februari 2011 gedebiteerd voor de betaling aan JPR. De rekening van JPR is op 8 februari 2011 gecrediteerd voor die betaling.
2 Procesverloop
Op 17 februari 2012 heeft de curator JPR gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer; hij heeft gevorderd dat JPR zal worden veroordeeld om aan de curator te betalen € 6000, zulks met nevenvorderingen. JPR heeft verweer gevoerd.
In haar eindvonnis van 29 november 20122 heeft de Rechtbank JPR veroordeeld om aan de curator € 6000 te betalen, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente.
JPR is in hoger beroep gekomen van het eindvonnis. Gunning q.q. heeft verweer gevoerd.
In zijn eindarrest van 26 november 2013 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof oordeelde daartoe als volgt:
“4.3.2 Het hof overweegt het volgende. Op grond van artikel 6:114 lid 2 BW vindt girale betaling plaats “op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd”. Op dat moment gaat de verbintenis tot betaling van een geldsom te niet en is in de verhouding tussen schuldenaar en schuldeiser sprake van betaling. Maatmetaal beschikte op het moment dat zij opdracht gaf tot betaling aan JPR over een creditsaldo op haar rekening bij Rabobank (een vordering op Rabobank). De vraag of de curator een door Maatmetaal vóór de aanvang van de dag van faillietverklaring gegeven (maar na dat moment voltooide) betalingsopdracht kan terugdraaien, in de zin dat hij van JPR terugbetaling van het betaalde bedrag kan vorderen, dient te worden onderscheiden van de vraag of betaling heeft plaats gevonden (de verbintenis ter voldoening waarvan de betaling strekt is voldaan).
Door haar faillietverklaring op 8 februari 2011 verloor Maatmetaal van rechtswege de beschikkingsbevoegdheid over haar vermogen met ingang van de aanvang (00:00 uur) van die dag (artikel 23 Fw). De voordien op 7 februari 2011 door Maatmetaal gegeven betalingsopdracht is echter bevoegd gegeven.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest Vis q.q./NMB (HR 31 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0705, NJ 1990, 1) ten aanzien van girale betalingen overwogen dat het beginsel van art 23 Fw meebrengt dat de curator het giraal betaalde bedrag kan terugvorderen, als “de bank waaraan de overboekingsopdracht werd gegeven, bij aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen heeft verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten”.
De zaak die leidde tot het arrest Vis q.q./NMB onderscheidt zich van de onderhavige zaak doordat: (a) de rekening van zowel de betalende als de ontvangende partij werden aangehouden bij dezelfde bank; (b) terugbetaling werd gevorderd van de bank en niet van de schuldeiser; (c) de bankrekening van de schuldenaar bij aanvang van de dag van faillietverklaring nog niet was gedebiteerd.
Niet in discussie is dat pas is betaald als de betalingsopdracht door Maatmetaal is gevolgd door creditering van de bankrekening van JPR en dat daartoe achtereenvolgens de volgende stappen moeten worden doorlopen:
a. Maatmetaal geeft aan Rabobank opdracht tot betaling van € 6.000,-;
b. Rabobank debiteert haar rekening-courant met Maatmetaal met € 6.000,- ten laste van Maatmetaal en ten gunste van zichzelf;
c. de rekening-courant van Rabobank met DNB wordt gecrediteerd met € 6.000,- ten laste van Rabobank en ten gunste van DNB;
d. DNB verevent deze creditering door haar rekening-courant met ING te debiteren ten laste van zichzelf en ten gunste van ING;
e. ING debiteert haar rekening-courant met JPR met € 6.000,- ten laste van zichzelf en ten gunste van JPR.
Het betalingsverkeer tussen de betrokken banken en DNB verloopt via een intermediair genaamd Equens. Equens boekt de betaalde bedragen niet ten name van zich zelf en houdt ten behoeve van het betalingsverkeer niet zelf rekeningen bij de betrokken banken en/of DNB. Zij regelt en administreert slechts het betalingsverkeer tussen onder meer DNB en de aangesloten banken.
De vraag welke van de onder 4.3.6 genoemde handelingen vóór aanvang van de dag van faillietverklaring dienen te zijn voltooid alvorens de curator geen terugbetaling meer kan vorderen dient te worden beantwoord aan de hand van de onder 4.3.4 norm. Het hof beantwoordt die vraag als volgt.
Tot het moment van verevening door DNB (4.3.6 onder d) vinden de te verrichten handelingen om te komen tot creditering van de rekening van JPR (het moment van betaling) plaats in het domein van Maatmetaal en haar opdrachtnemer: Rabobank. Het is Maatmetaal die opdracht geeft tot betaling en het is de Rabobank die zorgt respectievelijk zorg doet dragen voor debitering en creditering van haar rekeningen-courant met Maatmetaal respectievelijk DNB. Dat voor die handelingen (noodzakelijk) gebruik wordt gemaakt van Equens doet daaraan niet af.
De norm gegeven in het arrest Vis q.q./NMB dient, in het licht van het vorenstaande, daarom als volgt te worden begrepen. Zolang nog betalingshandelingen dienen plaats te vinden in het domein van Maatmetaal en haar bank, dat wil dus zeggen tot het moment van verevening door DNB, vinden die handelingen plaats door Maatmetaal c.q. de bank waaraan de overboekingsopdracht werd gegeven. De curator kan derhalve terugbetaling vorderen indien de verevening door DNB nog niet heeft plaats gevonden bij aanvang van de dag van faillietverklaring.
Tussen partijen is niet in debat dat de verevening door DNB niet heeft plaatsgevonden vóór aanvang van de dag van faillietverklaring. Zie van de zijde van JPR haar akte na tussenvonnis onder 3 waar zij uitdrukkelijk stelt dat verevening eerst plaatsvond op 8 februari 2011. Ook de curator stelt zich in zijn akte na tussenvonnis onder 5 uitdrukkelijk op het standpunt dat verevening pas na 8 februari 2011 00:00 uur heeft plaats gevonden.
Dit eensluidende standpunt is in overstemming met de inhoud van de brochure “Binnenlands betalingsverkeer” van Rabobank, waarin onder de aanhef “Binnenlands betalingsverkeer naar andere banken” onder meer het volgende is vermeld:
“Betaalopdrachten die u ná 13.00 aanbiedt worden de volgende werkdag doorgeleid en verevend.”(onderstreping door het hof). Vast staat dat de onderhavige betaalopdracht is gegeven op 7 februari 2011 te 15:53 uur. De verevening had op 8 februari 2011 te 00:00 uur derhalve nog niet had plaatsgevonden, zodat de curator terugbetaling van het betaalde bedrag kon vorderen. Het hof merkt nog op dat overeenkomstig genoemde brochure de debitering van de rekening van Maatmetaal weliswaar op 7 februari 2011 heeft plaatsgevonden maar met als valutadatum 8 februari 2011. Deze omstandigheid draagt bij aan de overtuiging dat het bedrag van € 6.000,- op 8 februari 2011 te 00:00 uur nog tot de boedel behoorde.
Het standpunt van JPR dat de enkele debitering van de rekening-courant van Maatmetaal met Rabobank ten laste van Maatmetaal in de weg staat aan terugvordering door de curator is, gezien het vorenstaande, onjuist. Dat is niet anders indien betaling na de debitering door Maatmetaal of Rabobank feitelijk niet meer voorkomen kon worden.”
JPR heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is verstek verleend. Ter zitting van 10 oktober 2014 heeft JPR de zaak mondeling doen toelichten. Feiten en procesverloop zijn voorgelezen door mr. Van der Wiel; hij is tevens ingegaan op het hierna uitvoerig te bespreken arrest Vis q.q./NMB. De klachten zijn belicht door mr. Stolp; de pleitaantekeningen zijn hier en daar met een juridische vindplaats gelardeerd.
De (pretense) gang van zaken: een wat verwarrend beeld
Ten pleidooie werden de advocaten van JPR vergezeld door vier heren: Boudewijn, Roodenburg, Melein en Schenkel. Naar aanleiding van het tweede deel van het pleidooi is een aantal vragen aan deze heren gesteld. Art. 419 Rv. staat eraan in de weg dat wordt afgegaan op de gedane mededelingen, die trouwens oncontroleerbaar zijn en waarop de wederpartij niet kon reageren omdat het gaat om een verstekzaak. De wederpartij behoefde er ook redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat nog allerlei nova op tafel zouden worden gelegd.
Maar ook als art. 419 Rv. geen beletsel zou vormen, zou het moeilijk zijn om duidelijke en bepaalde conclusies te verbinden aan de gedane mededelingen. In elk geval in mijn ogen waren deze niet steeds voldoende duidelijk, terwijl ze evenmin steeds ten volle leken te stroken met de door JPR betrokken stellingen.
In haar cva onder 7 heeft JPR onder meer uiteengezet dat – kort gezegd – alle transacties in de nachtelijke uren via Equens worden verwerkt. Bij de mondelinge behandeling kreeg ik een ander beeld.
Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat Maatmetaal op 7 februari 2011 om 15.53:09 een betalingsopdracht heeft gegeven (rov. 3.4). Volgens JPR zou deze “op hetzelfde moment ook [zijn] verwerkt”; ter staving doet zij beroep op productie 2a waaruit m.i. in elk geval kan worden afgeleid dat debitering op het zojuist genoemde tijdstip (te weten: dezelfde seconde) heeft plaatsgevonden.3 Er blijkt niet uit dat op dat moment ook de betalingsopdracht is gegeven.
Uit de door JPR bij cva in geding gebrachte productie 1 leid ik af dat de litigieuze betaling bij de opdrachtgever is gevaluteerd op 8 februari.
JPR heeft enkele malen aangevoerd dat Maatmetaal en de Rabobank, na het geven van de opdracht, deze niet meer ongedaan konden maken (cvd onder 8; mvg onder 8 en 9).
Bij akte na tussenvonnis heeft de curator een brochure van Rabobank en van de Nederlandse Vereniging van Banken in geding gebracht (producties 6 en 7). Vóór 13.00 uur aangeboden betaalopdrachten zouden nog diezelfde dag worden doorgeleid en verevend door de Nederlandsche Bank. De curator wijst erop dat bij ná 13.00 uur aan de Rabobank gegeven opdrachten die dag “het geld valutair op rekening van de opdrachtgever [blijft] staan” (akte onder 4). Het Hof heeft vastgesteld dat de rekening van Metaalunie op 7 februari 2001 is gedebiteerd (rov. 3.5).
Aan de brochure van Rabobank ontleen ik het volgende:
“Doorlooptijd
De doorlooptijd van uw betaalopdracht is afhankelijk van de betaalvorm en het tijdstip van aanleveren. Elektronische betaalopdrachten worden automatisch en daardoor sneller verwerkt. Zodra uw betaalopdracht is goedgekeurd voor verwerking, wordt het bedrag direct geboekt ten laste van uw rekening. Als de begunstigde van uw betaalopdracht ook klant is van de Rabobank, wordt dit bedrag in de regel direct bijgeschreven. Klanten van Rabobank ontvangen via Telebankieren of Internetbankieren direct informatie over de bij- en afschrijvingen.
Betalingen naar andere banken
Als de begunstigde een rekening heeft bij een andere bank, wordt de betaalopdracht aangeboden bij Equens. Equens zorgt via De Nederlandsche Bank voor een snelle verrekening tussen de banken (verevening).
(...)
Binnenlands betalingsverkeer naar andere banken
Het moment waarop u uw elektronische overboekingen doet, bepaalt wanneer de begunstigde het bedrag krijgt bijgeschreven:
- Betaalopdrachten die u vóór 13.00 uur aanbiedt worden nog dezelfde dag doorgeleid en verevend bij De Nederlandsche Bank. Uw betaling wordt direct debet geboekt met valutadag vandaag. Uw begunstigden krijgen uw betaling dezelfde dag geboekt met valuta zelfde dag.
- Betaalopdrachten die u ná 13.00 uur aanbiedt worden de volgende werkdag doorgeleid en verevend. Deze betaalopdrachten worden wel direct debet geboekt met valutadatum van de volgende werkdag. Immers, Rabobank betaalt pas op de volgende werkdag aan de bank van de begunstigde. Tot deze dag blijft het geld valutair op uw rekening staan.
(...)
Voorbeeld 2
Op donderdag stuurt u een betaalopdracht in voor een klant die bankiert bij een andere bank in Nederland. Indien u de betaalopdracht ná 13.00 uur heeft aangeleverd, leidt de Rabobank uw opdracht de volgende dag door naar de bank van de begunstigde. De valutadatum van de afschrijving wordt daardoor ook de volgende werkdag, dus vrijdag. Immers, de Rabobank beschikt ook tot de volgende dag over ‘uw geld’.”
Aan de brochure van bedoelde Vereniging ontleen ik het volgende:4
“Routing van betalingen
Binnen Nederland vinden er drie soorten girale betaalstromen plaats:
concernverkeer, waarbij een overboeking plaatsvindt tussen twee rekeningen bij dezelfde bank;
circuitverkeer, waarbij een overboeking plaatsvindt tussen twee rekeningen bij verschillende banken, die beiden deelnemen aan het zogenoemde Equens;
circuitoverschrijdend verkeer, waarbij een overboeking plaatsvindt tussen een rekening bij ING (voormalige Postbank), die niet bij Equens is aangesloten, en een rekening bij een andere bank, die wel is aangesloten bij Equens.
Equens vormt de spil bij de verwerking van circuit- en circuitoverschrijdend verkeer. Haar taak is enerzijds het boekingsklaar maken van de opdrachten en anderzijds het verzorgen van de verrekening van de wederzijdse vorderingen en verplichtingen van banken in de boeken van de Nederlandsche Bank (DNB). Equens boekt namelijk zelf nooit bedragen af of bij op bankrekeningen. In principe sorteert Equens de betaalgegevens die zij van banken (of rechtstreeks van grote opdrachtgevers) toegezonden krijgt. Vervolgens bundelt zij de overboekingsgegevens per bank en zendt deze naar de desbetreffende banken. Deze verwerking van betaalinformatie ten behoeve van de verschillende banken wordt ook wel de clearing genoemd. Ten slotte zorgt Equens ervoor dat de vorderingen en schulden tussen banken uit hoofde van betaalopdrachten worden verrekend bij DNB, waar alle banken in Nederland een rekening aanhouden. Dit verrekeningsproces wordt verevening of settlement genoemd.”
In haar mvg onder 5 doet JPR, met kennelijke instemming, beroep op “nadere informatie” van een niet bij name genoemde lokale Rabobank-bediende. Deze medewerker zou hebben gezegd
“Op het moment dat door de Rabobank het bedrag is doorgeboekt aan Equens [ontbreekt] (...) elke mogelijkheid om dit bedrag weer te laten bijschrijven op het bankrekeningnummer dat door de klant wordt aangehouden bij deze bank”.
Ik heb me nog een ambtshalve excursie op internet (een openbare bron, dus) veroorloofd. Deze heeft het volgende opgeleverd:
* ABN AMRO5 maakt onderscheid tussen boek- en valutadatum. Op eerstgenoemde datum verandert “boekhoudkundig” het saldo. Bij interbancaire betalingen “gebruikt ABN AMRO de datum waarop wordt verevend voor valutering”. Zij hanteert “de volgende standaard: de rentedag van de afboeking is de vereveningsdag -1 dag, en de rentedag van de bijboeking is de vereveningsdag + 1 dag”, maar daarop bestaan uitzonderingen. Behoudens betalingsopdrachten in het weekend worden elektronische opdrachten dezelfde dag “ingeleverd” bij de verevenaar (aangeduid als Interpay).
* ING6 zegt betaalopdrachten “via Mijn ING”7 heel snel te verwerken, maar kennelijk toch niet zo snel dat er geen ruimte bestaat voor het product “Spoedbetaling”; daarbij wordt gedoeld op “aanlevering op een werkdag voor 16.00 uur”, in welk geval het bedrag op de rekening van de begunstigde binnen is “Na 1,5 uur”. Voor niet spoed-betalingsopdrachten op werkdagen vóór 14.00 uur geldt dat deze dezelfde dag “van de bankrekening van de andere bank” kunnen worden opgenomen; na 14.00 uur op werkdagen is dat de volgende werkdag.
* SNS:8 bij “overboekingen” van “Mijn SNS Zakelijk” naar een andere bank buiten de SNS Reaal Groep is de boekdatum “Direct” en “Bij op bankrekening” “dezelfde werkdag” als, naar ik begrijp, de opdracht op een werkdag vóór 15.30 uur is gegeven. Wordt deze op een werkdag na 15.30 uur, in het weekend of op een “op een feestdag” gegeven, dan is de “Boekdatum” nog steeds “Direct”, maar geldt voor “Bij op bankrekening” “Eerstvolgende werkdag”.
4 (Mogelijk) relevante wettelijke bepalingen
Ingevolge art. 6:114 lid 2 BW “geschiedt” girale betaling “op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd.”
De MvAII besteedt aandacht aan de vraag waarom het onder 4.1 genoemde tijdstip is gekozen:
“Van alle in aanmerking komende tijdstippen – dat van het ontvangen van de opdracht tot bijschrijving door de giroinstelling, dat van het onherroepelijk worden van die opdracht, dat van het debiteren van de rekening van de schuldenaar, dat van de eventuele clearing tussen de giroinstelling van de schuldenaar en die van de schuldeiser, dat van de creditering van de schuldeiser en dat van de kennisgeving van deze creditering – is het tijdstip van creditering van de schuldeiser het meest in overeenstemming met de girale betaling als wijze van nakoming van een verbintenis tot betaling van een geldsom. Het is immers het tijdstip waarop het geld waarop de schuldeiser recht heeft, te zijner beschikking komt in die zin dat hij, zo het saldo van de rekening dit toelaat, er op zijn beurt girale betalingen mee kan verrichten of het geld in chartale vorm kan opnemen. Bovendien sluit dit tijdstip goed aan bij de algemene gedachte – o.a. te vinden in H.R. 21 maart 1969, N.J. 1969, 304 – dat voor een betaling niet alleen nodig is dat de prestatie uit de macht van de schuldenaar is geraakt, maar ook dat zijn in de macht van de schuldeiser is gekomen.”9
De MvAII staat vervolgens stil bij de vraag wat rechtens is als in de periode dat het geld “onderweg is” beslag wordt gelegd:
“Eveneens dient de regel van het tweede lid voorzichtig te worden gehanteerd bij beslagvragen. Voor de vraag of een beslag doel treft ten aanzien van een betaling die op het moment van het beslag van de ene naar de andere rekening onderweg was, is immers het tijdstip van de voltooiing van de betaling niet altijd beslissend. Zo werd in H.R. 21 maart 1969, N.J. 1969, 304, in een geval van een derdenbeslag onder een rekeninghouder bij een bank die vóór het beslag aan de bank opdracht had gegeven het aan de schuldenaar verschuldigde bedrag over te maken, betekenis toegekend aan de vraag of de rekeninghouder deze opdracht op het tijdstip van het beslag nog kon intrekken. Derhalve werd het enkele feit dat de betaling op dat tijdstip nog niet voltooid was, niet voldoende geacht om de het betreffende bedrag door het beslag getroffen te achten. Men zie ook artikel 479a lid 2 Rv. Verder zal men er rekening mee moeten houden dat aan de schuldeiser die onder een giroinstelling derdenbeslag legt op hetgeen deze aan de schuldenaar verschuldigd is, jegens deze instelling geen verdergaande bevoegdheden zullen toekomen dan de schuldenaar zelf had, ook niet ten aanzien van het intrekken van kort voor het beslag gegeven opdrachten tot overschrijving ten gunste van andere schuldeisers. Bovendien dient in het oog te worden gehouden dat een zodanig derdenbeslag strekt tot afgifte van hetgeen de giroinstelling voor de schuldenaar onder zich heeft of aan deze verschuldigd is; men zie artikelen 475 en 735 Rv. Aan de eis van verschuldigdheid kan reeds zijn voldaan, zonder dat het nog tot creditering van de schuldenaar kwam en deze zo het hem toekomende bedrag in girale vorm te zijner beschikking kreeg; men vergelijke H.R. 7 juni 1929, N.J. 1929, 1285.”10
Art. 23 Fw. bepaalt dat de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verliest vanaf de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken.
In het arrest mr. Vis q.q./NMB11 ging het – kort gezegd – om de vraag of een bedrag waarvoor de latere failliet enkele dagen vóór het faillissement een betalingsopdracht had gegeven die op de dag waarop het faillissement werd uitgesproken tot afschrijving leidde al dan niet (nog) tot de boedel behoorde. Uw Raad oordeelde daaromtrent als volgt:
“3.2. (...). Blijkens de in 3.1 samengevatte feiten gaat het hier om een girale betaling door de schuldenaar, die pas na de aanvang van de dag van de faillietverklaring is voltooid. Het beginsel van art. 23 Fw, zoals dit mede in art. 1850 aanhef en onder 3o BW tot uiting komt, brengt mee dat de curator het aldus betaalde terug kan vorderen, indien de giroinstelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen had verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten. Dit geval doet zich hier voor nu de afschrijving pas op 18 nov. 1981 heeft plaatsgevonden.
Opmerking verdient nog dat een girale betaling eerst wordt voltooid door de bijschrijving op de rekening van de schuldeiser. Indien het, zoals in het onderhavige geval, gaat om een rekening bij dezelfde giroinstelling als die waaraan de schuldenaar als rekeninghouder de opdracht gaf, zal ook deze bijschrijving voor de aanvang van de dag van de faillietverklaring moeten zijn geschied, wil de hier bedoelde terugvordering door de curator van het overgemaakte bedrag uitgesloten zijn. Ook een zodanige bijschrijving geschiedt immers door de giroinstelling als opdrachtnemer van de schuldenaar, zij het dat zij daarmee tevens voldoet aan de verplichtingen die uit haar rechtsverhouding tot de schuldeiser als rekeninghouder voortvloeien.”
In zijn NJ-noot staat Vranken stil bij de kwestie waar het thans om gaat:
“De HR heeft niet duidelijk uitgesproken of behalve de debitering ook het doorzenden van de overboekingsopdrachten aan de BGC en van deze aan de ontvangende banken alsmede de verevening door de DNB, al voor het faillissement moeten zijn verricht om het bedrag ingevolge art. 23 Fw aan de boedel onttrokken te achten. Een algemene regel zal ook moeilijk te geven zijn, omdat de geschetste gang van zaken niet altijd geldt (de Postbank bijv. is, evenmin als haar rechtsvoorgangster, op het circuit van de BGC aangesloten; dit geval speelde i.c.). Voorts worden soms betalingsopdrachten rechtstreeks aan de BGC verstrekt. Uit r.o. 2, midden is slechts af te leiden dat in ieder geval de debitering vereist is. Niet onwaarschijnlijk is echter dat dit niet voldoende is en dat de uitvoering van de opdracht zo ver moet zijn gevorderd dat er een recht is ontstaan op creditering.”
De oud vice-president van Uw Raad Mijnssen leidt uit het onder 4.5.1 geciteerde arrest af dat de bank aan wie opdracht tot overschrijving naar een andere bank was gegeven, zou “hebben gedaan wat zij moest doen indien zij vóór de dag van de faillietverklaring van de opdrachtgever diens rekening zou hebben gedebiteerd én de bank van de begunstigde in staat zou hebben gesteld diens rekening te crediteren.”12
Mijnssen wijst er voorts op dat zijns inziens het onder 4.5.1 geciteerde arrest een eerder arrest (Stasse/Loeff) heeft achterhaald. In dat eerdere arrest13 oordeelde Uw Raad dat een betaling, ingeval van derdenbeslag, ten opzichte van de beslaglegger eerst van waarde is “wanneer de betaalde zaak uit de macht van de schuldenaar is geraakt en in de macht van de schuldeiser is gekomen, en de betaling aldus voltooid is”. Daaraan wordt evenwel toegevoegd dat “ingeval een schuldenaar een vóór het derdenbeslag gegeven betalingsopdracht niet meer tijdig kan intrekken hij (..) daarop beroep kan doen tegenover de beslaglegger”. Asser/Hartkamp & Sieburgh menen daarentegen dat het oude arrest nog overeind staat.14
Pour acquis de conscience stip ik nog aan dat tussen bank en rekeninghouder geen goederenrechtelijke verhouding bestaat met betrekking tot giraal geld.15 Voorts verdient nog opmerking dat, in de visie van de Minister, girale betaling die door een bank wordt uitgevoerd, “een betaling van de opdrachtgever rechtstreeks aan de ontvanger” is.16