Parket bij de Hoge Raad, 20-11-2014, ECLI:NL:PHR:2014:2238, 13/03931
Parket bij de Hoge Raad, 20-11-2014, ECLI:NL:PHR:2014:2238, 13/03931
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 20 november 2014
- Datum publicatie
- 5 december 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:2238
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1467, Gevolgd
- Zaaknummer
- 13/03931
Inhoudsindicatie
A-G IJzerman heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 13/03931 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het college van B&W van de gemeente Amersfoort, tegen de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 juli 2013, nr. 12/00627, ECLI:NL:GHARL:2013:4677, BB 2013/380. Belanghebbende heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
X B.V., belanghebbende, was op grond van een in december 2009 met de Gemeente gesloten overeenkomst belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in de Gemeente. Voor de aanleg van dit netwerk heeft belanghebbende, zoals voorgeschreven in de Telecommunicatiewet, instemming van B&W verzocht omtrent tijdstip, plaats en werkwijze voor de uitvoering van de benodigde onder- en bovengrondse werkzaamheden. In verband met de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten zijn aan belanghebbende op grond van de Legesverordening van de Gemeente diverse legesnota’s opgelegd.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de door de Gemeente overeenkomstig haar Legesverordening opgelegde legesnota’s in overeenstemming moeten zijn met de Dienstenrichtlijn en/of met de Machtigingsrichtlijn. De toepasselijkheid van die richtlijnen zou volgens belanghebbende met zich meebrengen dat de Gemeente aan aanvragers van instemmingsbesluiten geen hoger bedrag in rekening mag brengen (door middel van legesnota’s) dan overeenkomt met de door de Gemeente gemaakte kosten terzake van de instemmingsbesluiten.
Volgens belanghebbende zijn, op individueel niveau, de aan haar opgelegde leges disproportioneel hoog in verhouding tot de kosten die de Gemeente heeft moeten maken in verband met de aan haar verleende instemmingsbesluiten. Voorts stelt belanghebbende dat, op meer algemeen niveau, de totale opbrengsten van alle legesnota’s terzake van de gemeentelijke instemmingsbesluiten op grond van de Telecommunicatiewet, disproportioneel hoog zijn in verhouding tot de in verband daarmee door de Gemeente gemaakte kosten. Een en ander moet volgens belanghebbende leiden tot vernietiging van de in geschil zijnde legesnota’s.
De Gemeente is daarentegen van mening dat uit de Dienstenrichtlijn en/of de Machtigingsrichtlijn niet de door belanghebbende gestelde beperkingen volgen van de vrijheid die de nationale wetgever aan de gemeenten heeft gegeven in de Gemeentewet. Daarvan uitgaande stelt de Gemeente zich op het standpunt dat de kostendekkendheid van de Legesverordening naar nationaal recht moet worden bezien op het niveau van de gehele Legesverordening, dus op basis van alle daarin genoemde leges.
Naar het oordeel van het Hof ziet artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn op de in geschil zijnde legesheffing en brengt dit mee dat de in geschil zijnde leges enkel mogen dienen ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit de in artikel 12, eerste lid, aanhef, en onderdeel a, van de Machtigingsrichtlijn genoemde posten. Op basis daarvan heeft het Hof vervolgens in casu beslist dat niet anders kan worden geoordeeld dan dat de baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de lasten. Daaraan heeft het Hof het gevolg verbonden dat aan de gehele Legesverordening verbindende kracht dient te worden ontzegd. Het Hof heeft daarom de in geschil zijnde legesnota’s vernietigd.
Tegen die oordelen van het Hof is het principale beroep in cassatie van B&W gericht. Belanghebbende heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad ziet zich, naar het de A-G voorkomt, thans gesteld voor drie nog onbesliste vragen welke betrekking hebben op uitleg van het recht van de Europese Unie.
De eerste vraag is volgens de A-G of de door de Gemeente overeenkomstig haar Legesverordening opgelegde legesnota’s in overeenstemming moeten zijn met het bepaalde in de Dienstenrichtlijn en/of de Machtigingsrichtlijn. Het gaat daarbij dus om de vraag of die richtlijnen, of eventuele andere richtlijnen, van toepassing zijn op de onderhavige gemeentelijke legesheffing.
Na bevestigende beantwoording van de eerste vraag kan worden toegekomen aan de tweede vraag. Deze is of die richtlijnen, met name artikel 13, tweede lid van de Dienstenrichtlijn en/of artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn, met zich meebrengen dat de Gemeente aan aanvragers van instemmingsbesluiten geen hoger bedrag in rekening mag brengen door middel van legesnota’s dan overeenkomt met de door de Gemeente gemaakte kosten terzake van de instemmingsbesluiten.
Als ook die vraag bevestigend wordt beantwoord, dient, naar de A-G meent, ten derde te worden gepreciseerd of de kostenberekening moet worden beoordeeld:
a) op individueel niveau, als verhouding tussen de door de Gemeente gemaakte kosten terzake van de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten en de hoogte van de terzake aan belanghebbende opgelegde legesnota’s, dan wel
b) op algemeen gemeentelijk niveau, als tussen de totale kosten van de in een bepaald jaar gemaakte kosten terzake van de gemeentelijke instemmingsbesluiten op grond van de Telecommunicatiewet, ten opzichte van de totale daarop ziende legesopbrengst.
De A-G geeft de Hoge Raad in overweging het HvJ te verzoeken om een prejudiciële beslissing op die vragen en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het HvJ daarop uitspraak zal hebben gedaan.
Conclusie
mr. R.L.H. IJzerman
Advocaat-Generaal
Conclusie van 20 november 2014 inzake:
|
Nr. Hoge Raad 13/03931 |
B&W gemeente Amersfoort |
|
Nr. Rechtbank: SBR 11/1157 Nr. Gerechtshof: 12/00627 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Leges 2010 en 2011 |
[X] B.V. |
1 Inleiding
Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 13/03931 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het college van B&W van de gemeente Amersfoort (hierna: B&W), tegen de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) van 2 juli 2013, nr. 12/00627, ECLI:NL:GHARL:2013:4677, BB 2013/380 met noot Van der Burg.
[X] B.V., belanghebbende, was op grond van een in december 2009 met de gemeente Amersfoort (hierna: de Gemeente) gesloten overeenkomst belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in de Gemeente. Voor de aanleg van dit netwerk heeft belanghebbende, zoals voorgeschreven in de Telecommunicatiewet, instemming van B&W verzocht omtrent tijdstip, plaats en werkwijze voor de uitvoering van de benodigde onder- en bovengrondse werkzaamheden. In verband met de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten zijn aan belanghebbende op grond van de Verordening leges 2010 van de Gemeente (hierna: de Legesverordening) en bijbehorende Tarieventabel, diverse legesnota’s opgelegd.
Belanghebbende heeft zich in deze procedure voor zover thans in cassatie nog van belang, op het standpunt gesteld dat de door de Gemeente overeenkomstig haar Legesverordening opgelegde legesnota’s in overeenstemming moeten zijn met artikel 13, tweede lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn), en/of met artikel 12 van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: de Machtigingsrichtlijn). De toepasselijkheid van die richtlijnen zou volgens belanghebbende met zich meebrengen dat de Gemeente aan aanvragers van instemmingsbesluiten geen hoger bedrag in rekening mag brengen (door middel van legesnota’s) dan overeenkomt met de door de Gemeente gemaakte kosten terzake van de instemmingsbesluiten.
Volgens belanghebbende zijn, op individueel niveau, de aan haar opgelegde leges disproportioneel hoog in verhouding tot de kosten die de Gemeente heeft moeten maken in verband met de aan haar verleende instemmingsbesluiten. Voorts stelt belanghebbende dat, op meer algemeen niveau, de totale opbrengsten van alle legesnota’s terzake van de gemeentelijke instemmingsbesluiten op grond van de Telecommunicatiewet, disproportioneel hoog zijn in verhouding tot de in verband daarmee door de Gemeente gemaakte kosten. Een en ander moet volgens belanghebbende leiden tot vernietiging van de in geschil zijnde legesnota’s.1
De Gemeente is daarentegen van mening dat uit de Dienstenrichtlijn en/of de Machtigingsrichtlijn niet de door belanghebbende gestelde beperkingen volgen van de vrijheid die de nationale wetgever aan de gemeenten heeft gegeven in de Gemeentewet. Daarvan uitgaande stelt de Gemeente zich op het standpunt dat de kostendekkendheid van de Legesverordening naar nationaal recht moet worden bezien op het niveau van de gehele Legesverordening, dus op basis van alle daarin genoemde leges.2 Dienaangaande heeft de heffingsambtenaar gesteld dat de totale legesopbrengst niet kostendekkend is, hetgeen belanghebbende niet heeft betwist.3
Naar het oordeel van het Hof ziet artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn op de in geschil zijnde legesheffing en brengt dit mee dat ‘de in geschil zijnde leges enkel mogen dienen ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit de in artikel 12, eerste lid, aanhef, en onderdeel a, van de Machtigingsrichtlijn genoemde posten’.4 Op basis daarvan heeft het Hof vervolgens in casu beslist dat ‘niet anders [kan] worden geoordeeld dan dat de baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de lasten’.5 Daaraan heeft het Hof het gevolg verbonden dat ‘aan de gehele Verordening verbindende kracht [dient] te worden ontzegd’.6 Het Hof heeft daarom de in geschil zijnde legesnota’s vernietigd.
Tegen die oordelen van het Hof is het principale beroep in cassatie van B&W gericht.
Belanghebbende heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties beschreven, gevolgd door een beschrijving van het geding in cassatie in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur.7 In onderdeel 5 wordt gekomen tot een beschouwing; met conclusie in onderdeel 6.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:
Op grond van een in december 2009 met de gemeente Amersfoort gesloten overeenkomst is belanghebbende belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in die gemeente. Voor de aanleg hiervan heeft belanghebbende aan burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort, telkens voor een deel van het tracé, instemming verzocht als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, aanhef, en onderdeel b, van de Tw. In verband met deze instemming zijn aan belanghebbende (onder meer) de in 1.1 genoemde legesnota’s opgelegd.
In dit hoger beroep zijn van de aan belanghebbende opgelegde legesnota’s de volgende nog in geschil.
[001] (5 maart 2010) tot een bedrag van € 15.610
[002] (5 maart 2010) tot een bedrag van € 19.449
[003] (11 juni 2010) tot een bedrag van € 26.761
[004] (10 september 2010) tot een bedrag van € 5.935
[005] (10 september 2010) tot een bedrag van € 4.083
[006] (17 september 2010) tot een bedrag van € 21.567
[007] (17 september 2010) tot een bedrag van € 10.701
[008] (25 oktober 2010) tot een bedrag van € 6.627
[009] (25 oktober 2010) tot een bedrag van € 9.083
[010] (27 december 2010) tot een bedrag van € 15.203
[011] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 785
[012] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 9.555
[013] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 4.590
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen bovenstaande legesnota’s. De Heffingsambtenaar8 heeft bij uitspraak op bezwaar de legesnota’s gehandhaafd.
Rechtbank
Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar.
De Rechtbank te Utrecht (hierna: de Rechtbank) heeft het geschil als volgt omschreven:
1. (…) In geschil is of deze leges terecht en tot een juiste hoogte van eiseres zijn geheven.
2. Niet in geschil is tussen partijen dat verweerder het bezwaar van eiseres ten aanzien van zeven, in de uitspraak op het bezwaar genoemde, legesnota’s wegens overschrijding van de termijn voor het maken van bezwaar daartegen, terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
De Rechtbank heeft ten aanzien van het geschil overwogen:
3. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de tarieven op grond van artikel 229b van de Gemeentewet zodanig moeten worden vastgesteld dat de geraamde baten niet uitgaan boven de geraamde lasten daarvan. Kon een gemeente voorheen nog compenseren (kruissubsidiëring) tussen winstgevende en niet winstgevende heffingen binnen de te onderscheiden posten van een legesverordening, thans mogen overheden op basis van de Dienstenrichtlijn (richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt), welke uiterlijk op 28 december 2009 door de Lidstaten diende te worden geïmplementeerd, voor diensten vallend onder de Dienstenrichtlijn, niet langer onrendabele activiteiten subsidiëren met winst uit rendabele activiteiten.
Naar eiseres stelt gaan de hoogte van de van haar geheven leges ten aanzien van de onderhavige instemmingsbesluiten, de met het afgeven van de instemming daarvoor gemoeide kosten te boven.
De Dienstenrichtlijn is van toepassing, aldus eiseres, omdat de onderhavige dienst geen aangelegenheid is die valt onder het uitgezonderde Telecompakket als bedoeld in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn. Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar beoog naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 augustus 2007 (LJN BB4603).
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de Dienstenrichtlijn, gelet op artikel 2, tweede lid, daarvan, niet van toepassing is.
4. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of de Dienstenrichtlijn van toepassing is.
Preambule 19 van de Dienstenrichtlijn luidt als volgt:
“(19) Aangezien in 2002 een wetgevingspakket betreffende elektronische-communicatiediensten en -netwerken en bijbehorende middelen en diensten is aangenomen, dat een regelgevingskader heeft ingesteld om de toegang tot deze activiteiten binnen de interne markt te vergemakkelijken, met name door de afschaffing van de meeste individuele vergunningsregelingen, dienen de vraagstukken die in dat pakket worden geregeld van de werkingssfeer van deze richtlijn te worden uitgesloten.”
Artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn luidt, voor zover hier van belang als volgt:
“Deze richtlijn is niet van toepassing op de volgende activiteiten:
c. elektronische communicatiediensten en –netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten wat de aangelegenheden betreft die vallen onder de Richtlijnen 2002/19/EG, 2002/20/EG en 2002/21/EG.”. Dit zijn de zogeheten Machtigings- en Kaderrichtlijn.
Gelet hierop dient de vraag te worden beantwoord of de door eiseres aangevraagde aanleg van een glasvezelnetwerk in de openbare grond van de gemeente Amersfoort, waarvoor verweerder voor het in behandeling nemen van de aanvragen voor het verkrijgen van instemming, leges heeft geheven, een aangelegenheid is die onder (één van) laatstgenoemde Richtlijnen valt.
De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daarbij het volgende.
5. Volgens artikel 1, eerste lid, eerste volzin van de Kaderrichtlijn wordt bij deze richtlijn een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronische-communicatiediensten, elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten vastgesteld.
Voor de toepassing van deze Richtlijn wordt ingevolge artikel 2, aanhef en sub e, van de Kaderrichtlijn verstaan onder “bijbehorende faciliteiten”: de bij een elektronische communicatienetwerk en/of een elektronische-communicatiedienst behorende faciliteiten die het aanbieden van diensten via dat netwerk mogelijk maken en/of ondersteunen.
Verder wordt in artikel 11 van deze richtlijn een regeling gegeven voor behandeling door de bevoegde instantie van aanvragen ten behoeve van het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, aan een onderneming die gerechtigd is om communicatienetwerken aan te bieden.
Volgens artikel 1, eerste lid van de Machtigingsrichtlijn heeft deze richtlijn tot doel door middel van harmonisatie en vereenvoudiging van de regels en voorwaarden inzake machtigingen, een interne markt voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten te realiseren teneinde het aanbieden ervan te vergemakkelijken.
Uit artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Machtigingsrichtlijn volgt dat gemachtigde ondernemingen het recht hebben elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan te bieden en recht hebben op behandeling van hun aanvragen voor de nodige rechten voor het installeren van faciliteiten overeenkomstig artikel 11 van de Kaderrichtlijn.
In artikel 13 van deze richtlijn is vervolgens een regeling opgenomen dat de betrokken instantie wordt toegestaan de rechten om onder andere faciliteiten te installeren te onderwerpen aan vergoedingen. Hiermee is een uitwerking gegeven van préambule 31 van de Machtigingsrichtlijn.
Gelet op de hiervoor weergegeven regelingen merkt de rechtbank de aanleg door eiseres van een glasvezelnetwerk in de openbare grond van de gemeente Amersfoort, aan als de installatie van een elektronisch communicatienetwerk en bijbehorende faciliteiten als in deze Richtlijnen bedoeld, waardoor deze dienst een aangelegenheid is die onder de in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn, genoemde richtlijnen valt.
Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat de Dienstenrichtlijn en daaruit voortvloeiend het door eiseres voorgestane verbod op zogeheten kruissubsidiëring, niet van toepassing is.
6. De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de in geding zijnde leges terecht en tot een juiste hoogte van eiseres zijn geheven.
7. Eiseres heeft betoogd dat de baten van de leges genoemd in hoofdstuk 19 van de Tarieventabel behorende bij de Legesverordening, de lasten ter zake van die post overschrijden. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat verweerder ten onrechte kosten in rekening brengt voor het opnemen van de nulstatus (de gemeente maakt deze kosten niet) en voor de inspectie en oplevering van de herstrating.
8. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet heeft gesteld dat de in artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten, de in dat artikel bedoelde geraamde lasten ter zake van de Legesverordening in zijn geheel bezien, hebben overschreden. Onder verwijzing naar onder meer het arrest van de HR van 24 april 2009 (LJN BI1968), is de rechtbank van oordeel dat verweerder onder die omstandigheden niet is gehouden tot het inzichtelijk maken van de kostentoerekening aan de afzonderlijke diensten. Nu het bij de toetsing van de opbrengstlimiet van artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet niet gaat om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de Legesverordening opgenomen diensten, kan de juistheid van het standpunt van eiseres dat de baten van hoofdstuk 19 van de Tarieventabel de lasten overtreffen, wat daarvan overigens ook moge zijn, in het midden blijven. Gegrond bevinding van dat standpunt leidt niet tot het oordeel dat de Legesverordening om die reden onverbindend is. Voor onverbindendverklaring van de Legesverordening is verder eerst plaats ingeval in hoofdstuk 19 van de Tarieventabel een regeling zou zijn getroffen die in strijd is met enig in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijke wetgeving, in die zin dat het op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat zij moet leiden tot een legesheffing die de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid aan de gemeentelijke wetgever tot het heffen van leges niet op het oog kan hebben gehad. Daarvan kan in dit geval niet worden gesproken.
Tevens is, anders dan eiseres veronderstelt, tussen de hoogte van de geheven leges enerzijds en de omvang van de ter zake van gemeentewege verstrekte diensten dan wel de door de gemeente gemaakte kosten anderzijds, geen rechtstreeks verband vereist. De rechtbank verwijst in dit kader naar onder meer het arrest van de HR van 14 augustus 2009 (LJN BI1943).
(…)
10. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Hof
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de standpunten van partijen als volgt omschreven:
Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan haar opgelegde legesnota’s disproportioneel hoog zijn in verhouding tot de kosten die de gemeente Amersfoort in verband met de verleende instemming redelijkerwijs heeft moeten maken, dan wel, subsidiair, dat de opbrengst van alle legesnota’s in verband met alle instemmingsbesluiten die de gemeente Amersfoort op grond van de Telecommunicatiewet heeft moeten nemen disproportioneel hoog zijn in verhouding tot alle daartoe redelijkerwijs gemaakte kosten. Belanghebbende beroept zich er daarbij op dat zulks in strijd is met artikel 13, tweede lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn), dan wel, subsidiair, artikel 12 van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten (hierna: de Machtigingsrichtlijn). Verder heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het begrip “handhole” onjuist wordt uitgelegd dan wel te vaag is, gelet op het feit dat hiermee feitelijk alle distributiepunten in de heffing worden betrokken.
De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is en dat artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn geen beperking geeft aan de vrijheid die de nationale wetgever de gemeenten bij de legesheffing heeft gegeven in de Gemeentewet. De kostendekkendheid dient derhalve te worden bezien op het niveau van de Verordening, waarbij de heffingsambtenaar heeft gesteld dat deze bij lange na niet kostendekkend is.
Het Hof heeft als volgt overwogen:
Op grond van artikel 229b, van de Gemeentewet moeten de tarieven van rechten die op grond van artikel 229, eerste lid, onder a en b, mogen worden geheven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (de ‘opbrengstlimiet’). Uit de ontstaansgeschiedenis van de opbrengstlimiet kan worden afgeleid dat deze limiet geldt voor alle in een legesverordening geregelde rechten tezamen, zodat de opbrengstlimiet in beginsel niet noopt tot het inzichtelijk maken van de kostentoerekening aan de afzonderlijke in een dergelijke verordening genoemde diensten (zie Hoge Raad 4 februari 2005, nr. 38.860, LJN AP1951). Belanghebbende heeft niet betwist dat de geraamde opbrengsten van de diensten die in de Verordening zijn vastgelegd, in de periode waarop de in onderdeel 1.1 genoemde legesnota’s betrekking hebben niet uitgingen boven de geraamde lasten ter zake. Belanghebbende heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat op grond van de Dienstenrichtlijn dan wel de Machtigingsrichtlijn de kostendekkendheid van enkel de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten dient te worden beoordeeld, dan wel, subsidiair, de kostendekkendheid van alle (ook aan derden) op grond van de Verordening ex artikel 5.4 Tw verleende instemmingsbesluiten.
In artikel 13, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn is het volgende bepaald.
“2. De vergunningsprocedures en -formaliteiten mogen geen ontmoedigend effect hebben en de dienstverlening niet onnodig bemoeilijken of vertragen. Zij zijn gemakkelijk toegankelijk en eventuele kosten voor de aanvragers in verband met hun aanvraag zijn redelijk en evenredig met de kosten van de vergunningprocedures in kwestie en mogen de kosten van de procedures niet overschrijden.”
In de Dienstenrichtlijn is evenwel in artikel 2, tweede lid, aanhef, en onder c, bepaald dat die richtlijn niet van toepassing is op elektronischecommunicatiediensten en netwerken, wat de aangelegenheden betreft die vallen onder (onder andere) de Machtigingsrichtlijn. Het Hof zal derhalve eerst bezien of het opleggen van de in geschil zijnde legesnota’s een aangelegenheid betreft die valt onder de Machtigingsrichtlijn.
In de Machtigingsrichtlijn is onder meer het volgende opgenomen.
“ Artikel 1
Doel en toepassingsgebied
1. Deze richtlijn heeft tot doel door middel van harmonisatie en vereenvoudiging van de regels en voorwaarden inzake machtigingen, een interne markt voor elektronische-communicatienetwerken en diensten te realiseren teneinde het aanbieden ervan in de Gemeenschap te vergemakkelijken.
2. Deze richtlijn is van toepassing op machtigingen in verband met het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten.
Artikel 2
Definities
1. Voor de toepassing van deze richtlijn zijn de in Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) gegeven definities van toepassing.
2. De volgende definitie is eveneens van toepassing: „algemene machtiging”: regelgeving door de lidstaten waarbij rechten worden verleend voor het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken of -diensten en specifieke sectorgebonden verplichtingen worden vastgesteld die overeenkomstig de richtlijn kunnen gelden voor alle of voor specifieke soorten elektronischecommunicatienetwerken en diensten, overeenkomstig deze richtlijn.
Artikel 12
Administratieve bijdragen
1. Administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht is verleend:
a) dienen uitsluitend ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit het beheer, de controle van en het toezicht op de naleving van het algemene machtigingssysteem van de gebruiksrechten en van de specifieke verplichtingen van artikel 6, lid 2, die ook de kosten kunnen omvatten voor internationale samenwerking, harmonisatie en normering, marktanalyse, controle op de naleving en ander markttoezicht, alsmede regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van afgeleide wetgeving en administratieve besluiten, zoals besluiten betreffende toegang en interconnectie; en
b) worden opgelegd aan individuele ondernemingen volgens een objectieve, transparante en evenredige verdeling, die de extra administratiekosten en daarmee samenhangende bijdragen tot een minimum beperkt.
2. Wanneer de nationale regelgevende instanties administratieve bijdragen heffen, publiceren zij een jaarlijks overzicht van hun administratieve kosten en het totale bedrag van de geïnde bijdragen. In het licht van het verschil tussen het totale bedrag aan vergoedingen en het totale bedrag aan administratieve kosten, vinden de nodige aanpassingen plaats.
Artikel 13
Vergoedingen voor gebruiksrechten en rechten om faciliteiten te installeren
De lidstaten kunnen de betrokken instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiofrequenties of nummers of rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom, te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet- discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).”
In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten (hierna: de Kaderrichtlijn) is onder meer het volgende opgenomen.
“ Artikel 2
Definities
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
a) „elektronischecommunicatienetwerk”: de transmissiesystemen en in voorkomend geval de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, waaronder netwerkelementen die niet actief zijn, die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit- en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie;
(…)
e) „bijbehorende faciliteiten”: de bij een elektronischecommunicatienetwerk en/of een elektronischecommunicatiedienst behorende diensten, fysieke infrastructuren en andere faciliteiten of elementen die het aanbieden van diensten via dat netwerk en/of dienst mogelijk maken en/of ondersteunen of het potentieel hiertoe bezitten en onder meer gebouwen of toegangen tot gebouwen, bekabeling van gebouwen, antennes, torens en andere ondersteunende constructies, kabelgoten, kabelbuizen, masten, mangaten en straatkasten omvatten;
(…)
g) „nationale regelgevende instantie”: één of meer lichamen die door een lidstaat zijn belast met een van de regelgevende taken die in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen worden opgelegd;”
De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 13 van de Machtingsrichtlijn ziet op de in geschil zijnde leges en dat dit artikel het heffen van deze leges niet beperkt, nu deze objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn. Het Hof volgt dit standpunt niet. Indien onder “faciliteiten” in artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn mede een geheel “elektronischecommunicatienetwerk” als bedoeld in artikel 2 van de Kaderrichtlijn kan worden begrepen, vormen de in geschil zijnde leges niet een vergoeding waaraan het recht om faciliteiten te installeren is onderworpen. Immers, indien onder “faciliteiten” mede een geheel “elektronischecommunicatienetwerk” moet worden verstaan, wordt het recht om een dergelijk netwerk aan te leggen, gegeven in artikel 5.2 van de Tw en dit recht is als zodanig niet aan enige vergoeding onderworpen. Bovendien hebben de in geschil zijnde leges niet ten doel een optimaal gebruik van het recht om faciliteiten te installeren te waarborgen, zodat zij ook om die reden niet kunnen worden bestreken door dit artikel.
Naar het oordeel van het Hof ziet artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn op de in geschil zijnde leges, zulks gelet op het verband dat artikel 5.4 Tw legt tussen het recht een openbaar elektronisch communicatienetwerk aan te leggen en de instemming die nodig is om dit recht daadwerkelijk te kunnen effectueren. Hoewel de leges, zoals hiervoor is geoordeeld, niet direct een vergoeding vormen voor het recht om faciliteiten te installeren, worden deze bijdragen gelet op artikel 5.4 Tw wel onmiskenbaar opgelegd “in het kader van de algemene machtiging”. Namens de heffingsambtenaar is hiertegen ingebracht dat met “de nationale regelgevende instanties” de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) (thans de Autoriteit Consument & Markt) wordt bedoeld en niet een gemeente. Het Hof volgt de heffingsambtenaar niet. Nog daargelaten dat het gebezigde meervoud zich niet laat rijmen met de stelling dat uitsluitend de OPTA wordt bedoeld, vallen de gemeente en al haar (bestuurs)organen blijkens de definitie van artikel 2, aanhef, en onderdeel g, van de Kaderrichtlijn zonder twijfel in beginsel onder het begrip “nationale regelgevende instantie”.
Blijkens artikel 18 van de Machtigingsrichtlijn dienen de lidstaten uiterlijk 24 juli 2003 bepalingen vast te stellen en bekend te maken om te voldoen aan die richtlijn en passen zij die bepalingen toe vanaf 25 juli 2003. De voorwaarden waaraan het heffen van administratieve bijdragen op grond van artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn moet voldoen zijn verder onvoorwaardelijk en naar het oordeel van het Hof voldoende bepaalbaar, zodat zij zich lenen voor een richtlijnconforme uitleg van de nationale bepalingen.
Het bovenstaande brengt mee dat de in geschil zijnde leges enkel mogen dienen ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit de in artikel 12, eerste lid, aanhef, en onderdeel a, van de Machtigingsrichtlijn genoemde posten (hierna: de artikel 12 opbrengstlimiet). Hoewel deze opbrengstlimiet een andere is dan de opbrengstlimiet van artikel 229b, van de Gemeentewet, zal het Hof mutatis mutandis aansluiting zoeken bij de uitgangspunten zoals geformuleerd door de Hoge Raad in zijn arresten van 24 april 2009, nummer 07/12.961 (LJN BI1968), respectievelijk 10 april 2009 (nummer 32.747; LJN BC3691).
“3.2.2. Indien een belanghebbende aan de orde stelt of de in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten de in dat artikel bedoelde geraamde 'lasten ter zake' hebben overschreden, dient de heffingsambtenaar inzicht te verschaffen in de desbetreffende ramingen.
Indien de belanghebbende ten aanzien van één of meer posten in de raming in twijfel trekt of de post kan worden aangemerkt als een 'last ter zake', dient de heffingsambtenaar nadere inlichtingen over deze post(en) te verstrekken, teneinde - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen.
Indien de belanghebbende niet stelt dat de in deze inlichtingen begrepen feitelijke gegevens onjuist zijn, heeft de rechter slechts de rechtsvraag te beantwoorden of, uitgaande van die feiten, de desbetreffende post kan worden aangemerkt als een 'last ter zake'. Bij ontkennende beantwoording van die vraag dient hij te beoordelen of daardoor de opbrengstlimiet is overschreden.
Indien de belanghebbende wél stelt dat die feitelijke gegevens onjuist zijn, en de heffingsambtenaar deze stelling van de belanghebbende betwist, komt bewijslevering aan de orde. In dat geval draagt de belanghebbende de bewijslast van zijn stelling dat de door de heffingsambtenaar verschafte feitelijke gegevens onjuist zijn, omdat die onjuistheid een voorwaarde is voor het intreden van het rechtsgevolg dat hij inroept (onverbindendheid van de verordening). Na bewijslevering dient de rechter, uitgaande van de feiten die hij bewezen acht, de rechtsvraag te beantwoorden die hiervoor in 3.2.4 is omschreven, en in het licht daarvan te beoordelen of de opbrengstlimiet is overschreden.”
“3.3.2. In het onderhavige geval is strijd met het voorschrift van artikel 229b, lid 1, van de Wet ontstaan doordat in de raming van de lasten van de inzameling van bedrijfsvuil één of meer posten zijn opgenomen die niet, althans niet volledig dienen ter dekking van de kosten van deze inzameling. In zo'n geval geldt in beginsel dat de tariefstelling in de gemeentelijke verordening slechts partieel onverbindend is, namelijk voor zover - nadat uit de lastenraming de (gedeelten van) posten zijn geëlimineerd die daarin ten onrechte zijn opgenomen - de geraamde baten uitgaan boven de geraamde lasten. Van algehele onverbindendheid is echter sprake indien (a) het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten op grond van artikel 229, lid 1, letters a en b, van de Wet en de desbetreffende verordening mochten worden geheven, en bovendien (b) na de eliminatie van de desbetreffende bedragen uit de lastenraming, de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.”
Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld dat de in geschil zijnde leges de artikel 12 opbrengstlimiet overschrijden, omdat de opgevoerde lasten geen lasten “ter zake” (van artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn) vormen. De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn toepassing mist en geen nadere inlichtingen over deze posten verstrekt, teneinde - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen. Nu de gemeente er bewust voor heeft gekozen zich bij de tariefstelling van de in geschil zijnde leges niet te laten beperken door artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn, moet het de gemeente op voorhand duidelijk zijn geweest dat de door belanghebbende bestreden posten niet dienden ter dekking van de kosten als bedoeld in dat artikel. Bovendien kan gelet op het feit dat de heffingsambtenaar de twijfel niet naar vermogen heeft weggenomen niet anders worden geoordeeld dan dat de baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de lasten. Het Hof constateert verder dat de gemeente niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting ingevolge artikel 12, tweede lid, van de Machtigingsrichtlijn.
Op grond van het bovenstaande dient aan de gehele Verordening verbindende kracht te worden ontzegd en kunnen de bestreden legesnota’s niet in stand blijven. De overige hoger beroepsgronden van belanghebbende behoeven geen behandeling.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard.
Van der Burg heeft bij de Hofuitspraak geannoteerd in het Belastingblad:9
Belanghebbende, belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in de gemeente Amersfoort, vraagt bij de gemeente een aantal keer vergunning om, dan wel instemming voor het leggen, hebben en behouden van ondergrondse buizen, kabels, kasten en glasvezel lasmoffen. Belanghebbende gaat in beroep tegen de terzake door de gemeente geheven leges, niet – zoals gebruikelijk – vanwege de overschrijding van de kostennorm op het niveau van alle diensten die in de belastingverordening zijn geregeld, maar stelt enkel de kostendekkendheid van de verleende instemmingsbesluiten aan de orde. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat niet alleen de Europese dienstenrichtlijn (die in het onderhavige geval niet van toepassing is aangezien het hier gaat om de aanleg van een glasvezelnetwerk) maar ook de Europese Machtigingsrichtlijn gemeenten beperkt bij de toepassing van kruissubsidiëring bij de leges. Art. 12) van deze richtlijn bepaalt dat gemeenten voor bepaalde diensten enkel leges mogen heffen die dienen ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit de in art. 12 lid 1 onderdeel a Machtigingsrichtlijn genoemde posten. Het hof is van oordeel dat de onderhavige leges, namelijk de leges in verband met de instemming omtrent tijdstip, plaats en werkwijze voor de uitvoering van werkzaamheden als bedoeld in art. 5.4 lid 1 Telecommunicatiewet, vallen onder deze opbrengstnorm van art. 12 Machtigingsrichtlijn. Dat is dus een andere kostenlimiet dan die van art. 229b Gemeentewet maar het hof past wel dezelfde bewijsrechtelijke regels toe als bij art. 229b Gemeentewet. Nu de gemeente belanghebbendes gemotiveerde stelling dat de ter zake van de verleende instemming geraamde baten de geraamde lasten overtreffen onvoldoende heeft weersproken, besluit het hof de gehele legesverordening onverbindend te verklaren.
3 Het geding in cassatie
B&W heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een (principaal) verweerschrift ingediend. Tevens heeft belanghebbende voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Vervolgens hebben de advocaten van B&W een verweerschrift in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in cassatie ingediend, waarin ook het voornemen tot het indienen van een schriftelijke toelichting wordt aangekondigd. Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend. Vervolgens is namens B&W een schriftelijke toelichting ingediend die zowel betrekking heeft op het door B&W ingestelde principale beroep in cassatie alsook op het door belanghebbende voorwaardelijk incidenteel ingestelde beroep in cassatie. Daarop is schriftelijk gereageerd door de advocate van belanghebbende.
Het principale beroep in cassatie van B&W
B&W heeft vijf cassatiemiddelen voorgesteld.
Het eerste middel:
Het hof oordeelt in rov. 4.5 dat art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn betrekking heeft op de in geschil zijnde leges, gelet op het in art. 5.4 Tw gelegde verband tussen het recht een openbaar elektronisch communicatienetwerk aan te leggen en de instemming die nodig is om dit recht daadwerkelijk te kunnen effectueren. Deze bijdragen worden volgens het hof onmiskenbaar opgelegd 'in het kader van de algemene machtiging'. Volgens het hof vallen de Gemeente en al haar (bestuurs)organen blijkens de definitie van art. 2 aanhef en onderdeel g Kaderrichtlijn in beginsel onder het begrip 'nationale regelgevende instantie’. Het hof heeft met dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Het hof miskent dat door een gemeente krachtens een gemeentelijke verordening geheven leges in verband met de behandeling van een op grond van art. 5.4 lid 1 aanhef en onder b Tw te nemen instemmingsbesluit niet kwalificeren als 'administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging waaraan een gebruiksrecht is verleend' in de zin van art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn.
Het hof miskent dat art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn enkel betrekking heeft op administratieve bijdragen die worden opgelegd aan een overeenkomstig art. 3 Machtigingsrichtlijn gemachtigde onderneming in verband met de uitoefening van het recht een elektronische communicatienetwerk of -dienst aan te bieden in de zin van art. 4 lid 1 sub a Machtigingsrichtlijn en (dus) geen betrekking heeft op administratieve bijdragen die worden geheven in verband met (uitoefening van) het in art. 4 lid 1 onder b Machtigingsrichtlijn neergelegde recht op behandeling van een aanvraag voor de nodige rechten voor het installeren van faciliteiten overeenkomstig art. 11 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).
Voor zover het hof er vanuit is gegaan dat het doen van een aanvraag tot het op grond van art. 5.4 lid 1 aanhef en onder b Tw nemen van een instemmingsbesluit kwalificeert als uitoefening van het in art. 4 lid 1 onder a Machtigingsrichtlijn neergelegde recht om elektronische communicatienetwerken en -diensten aan te bieden, miskent het hof dat het doen van zo'n aanvraag niet als zodanig kwalificeert.
Voor zover het hof er wel terecht vanuit is gegaan dat art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn betrekking heeft op administratieve bijdragen die worden geheven in verband met (uitoefening van) het in art. 4 lid 1 onder b Machtigingsrichtlijn neergelegde recht op behandeling van een aanvraag voor de nodige rechten voor het installeren van faciliteiten overeenkomstig art. 11 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn), ziet het hof er in ieder geval aan voorbij dat het doen van een aanvraag tot het op grond van art. 5.4 lid 1 en onder b Tw nemen van een instemmingsbesluit (alsmede de behandeling daarvan door de gemeente) niet kwalificeert als uitoefening van dat in art. 4 lid 1 onder b Machtigingsrichtlijn (jo. art. 11 Kaderrichtlijn) neergelegde recht (en overigens evenmin als uitoefening van het in art. 4 lid 1 onder a Machtigingsrichtlijn neergelegde recht kwalificeert).
Het hof miskent voorts, althans in ieder geval, dat artikel 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn slechts voor werkzaamheden van een 'nationale regelgevende instantie’ in de zin van art. 2 aanhef en onderdeel g Kaderrichtlijn grondslag biedt de door de bepaling bedoelde administratieve bijdragen op te leggen. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, ziet het hof eraan voorbij dat een gemeente niet kwalificeert als "nationale regelgevende instantie' in de zin van art. 2 aanhef en onderdeel g Kaderrichtlijn, althans de Gemeente door de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Machtigingsrichtlijn niet (op grond van art. 3 lid 1 Kaderrichtlijn) als nationale regelgevende instantie is aangewezen.
Het tweede middel:
Het hof oordeelt in rov. 4.6 dat de voorwaarden waaraan het heffen van administratieve bijdragen op grond van art. 12 Machtigingsrichtlijn moet voldoen onvoorwaardelijk en voldoende bepaalbaar zijn, zodat zij zich lenen voor een richtlijnconforme uitleg van de nationale bepalingen.
Met dat oordeel miskent het hof allereerst dat richtlijnconforme uitleg een nationaalrechtelijke bepaling vereist die richtlijnconform kan worden uitgelegd.
Voor zover het hof heeft geoordeeld dat art. 229b Gemeentewet zich leent voor uitleg conform art. 12 Machtigingsrichtlijn heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een conform art. 12 Machtigingsrichtlijn uitgelegd art. 229b Gemeentewet niet strookt met de bewoordingen van die nationale bepaling (een contra legem-uitleg vereist). Art. 229b Gemeentewet bepaalt immers dat in de verordening op grond waarvan rechten als bedoeld in art. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet worden geheven, de tarieven zodanig worden vastgesteld 'dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.'
Art. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet noemt (a) het gebruik van voor openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of door haar beheerde openbare werken of inrichtingen en (b) het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Op grond van de tekst van art. 229b jo. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet mogen de geheven leges dus ook ten bate komen aan de lasten die gepaard gaan met andere door art. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet genoemde werkzaamheden dan de lasten die gemoeid zijn met (de door art. 229 lid 1 onder a of b Gemeentewet bedoelde) werkzaamheden waartoe de leges zijn geheven. Ook volgens de wetsgeschiedenis blijkt uit de tekst van de bepaling dat de kostendekking van de in de verordening geregelde werkzaamheden in zijn geheel bepalend is. Aan die 'Nederlandse' eis voldoet de Gemeente Amersfoort wel, naar het hof in rov. 4.1 - als tussen partijen niet in geschil - vaststelt. Art. 12 Machtigingsrichtlijn bepaalt daarentegen zeer specifiek dat de van de dienst- of netwerk aanbiedende ondernemingen geheven administratieve bijdragen slechts ter dekking van de in art. 12 onder a Machtigingsrichtlijn genoemde doelen worden opgelegd. Uitleg van art. 229b Gemeentewet conform art. 12 Machtigingsrichtlijn, leidt dus tot een met de bewoordingen strijdige (contra legem-)uitleg van art. 229b (jo. art. 229 lid 1sub a en b) Gemeentewet.
Het derde middel:
De heffingsambtenaar heeft in eerste aanleg gesteld - en in hoger beroep gehandhaafd - dat de Gemeente sinds 2008 bezig is met het faciliteren van de uitrol van een glasvezelnetwerk in Amersfoort en er veel tijd en energie is gestoken in de voorbereiding, algehele coördinatie en vergunningverlening. Het legestarief kan volgens de stellingen van de heffingsambtenaar de verwachte interne kosten niet volledig ondervangen. De directe daarmee gepaard gaande kosten die niet ten laste komen van de investeringen bedragen over 2010 € 300.000,- terwijl de legesinkomsten € 195.000,- bedragen. De heffingsambtenaar heeft ter zitting in eerste aanleg op 22 maart 2012 (ter onderbouwing van die stelling) voorts een (aan zijn pleitnota gehechte) uitgebreide toelichting overgelegd op de in art. 19 Verordening genoemde legestarieven waarop [X] bij brief van 21 mei 2012 nog (betwistend) heeft gereageerd. Voor zowel de aanvraag van tracélengtes tot 20 meter (art. 19.1.1 ad € 326,-), van groter dan 20 tot en met 100 meter (art. 19.1.2 ad € 516,-) is voor iedere extra 100 meter tracé (art. 19.2: € 97,- per extra 100 meter) alsmede voor elke te plaatsen handhole (art. 19.3; € 172,- per te plaatsen handhole) staat in die toelichting uitgesplitst en gedetailleerd beschreven welke met het nemen van het instemmingsbesluit gepaard gaande werkzaamheden door welke ambtenaar moet worden verricht, hoelang die ambtenaar daarover naar verwachting doet en welk (forfaitair)
uurtarief (€ 103,-, na indexering conform de verwachte loonkostenstijging met 1,7%: €
105,-) daarvoor geldt.
In dit licht is 's hofs oordeel in rov. 4.8 dat de heffingsambtenaar zich op het standpunt heeft gesteld dat art. 12 Machtigingsrichtlijn toepassing mist en geen nadere inlichtingen heeft verstrekt over de posten (lasten) en ‘s hofs oordeel dat de Gemeente de twijfel of de baten in betekenende mate uitgaan boven het corrigeerde bedrag van de lasten niet naar vermogen heeft weggenomen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de heffingsambtenaar niet - naar vermogen - voldoende nadere inlichtingen heeft overgelegd over de met het nemen van het instemmingsbesluit gepaard gaande lasten, is dat onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd, omdat de overgelegde overzichten gedetailleerd inzicht bieden in zowel de aard als de duur van de met de behandeling van de aanvraag tot het nemen van het instemmingsbesluit gepaard gaande werkzaamheden alsmede wie die werkzaamheden tegen welk uurtarief verricht en ter dekking van welk bedrag de geheven leges dient. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de heffingsambtenaar niet - naar vermogen- voldoende nadere inlichtingen over de door art. 12 aanhef en onder a Machtigingsrichtlijn genoemde lasten heeft verstrekt, is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat die posten (ten minste deels) betrekking hebben op de door die bepaling genoemde lasten ter dekking van regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van administratieve besluiten.
In het licht van die door de heffingsambtenaar gegeven toelichting is voorts niet navolgbaar waarom de Verordening naar 's hofs oordeel geheel (in plaats van partieel) onverbindend is. Op grond van die toelichting was het immers wel mogelijk uit de lastenraming de posten te elimineren die daarin ten onrechte (in verband met strijdigheid met art 12 aanhef en onder a Machtigingsrichtlijn) zijn opgenomen, zodat de Verordening hoogstens partieel - voor zover die posten niet onder art. 12 aanhef en onder a Machtigingsrichtlijn vallen - onverbindend is.
Het vierde middel:
Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Verordening wegens strijd met een hoger (nationaal) verbindend voorschrift onverbindend is wegens de schending door de Gemeente van de in art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn neergelegde verplichting, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent allereerst dat er geen nationaal verbindend voorschrift is dat zich conform art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn zo (richtlijnconform) laat uitleggen dat een gemeente verplicht is zo'n op de door art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn bedoelde administratieve bijdragen en kosten betrekking hebbend overzicht jaarlijks te publiceren.
In ieder geval miskent het hof dat schending van de in art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn neergelegde verplichting niet tot (rechts)gevolg heeft dat opgelegde legesnota's (ver)nietig(baar) zijn en/of de wettelijke grondslag voor die legesnota's om die reden onverbindend is of buiten toepassing moet blijven.
Het vijfde middel:
In ieder geval heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.9 dat de gehele Verordening onverbindend is, miskend dat de door het hof geconstateerde strijdigheid van (art. 19 van) de Verordening met (het conform art. 12 Machtigingsrichtlijn uitgelegde) art. 229b Gemeentewet niet tot algehele onverbindendheid van de Verordening leidt, althans is ‘s hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Slechts art. 19 van de Verordening heeft immers betrekking op kosten voor de aanleg van een elektronisch communicatienetwerk. De overige bepalingen van de Verordening zien daarop niet en kunnen dus ook niet in verband met strijdigheid met (het conform) art. 12 Machtigingsrichtlijn (uitgelegde art. 229b Gemeentewet) onverbindend zijn of buiten toepassing blijven.
Het voorwaardelijk incidentele beroep in cassatie van belanghebbende
Belanghebbende heeft drie middelen voorgesteld in haar voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in cassatie.
In het eerste incidentele middel stelt belanghebbende dat het Hof ‘gezien de overeenstemming tussen de artikelen 12 en 13 Machtigingsrichtlijn en gezien de eigen conclusies van het Hof dat de voorwaarden in artikel 12 Machtigingsrichtlijn onvoorwaardelijk, voldoende bepaalbaar en voldoende nauwkeurig zijn’ de nationale bepalingen inzake het heffen van administratieve bijdragen ten onrechte richtlijnconform uitgelegd heeft en miskend heeft dat aan artikel 12 Machtigingsrichtlijn directe werking toekomt.
In het tweede middel stelt belanghebbende dat, indien de Hoge Raad mocht oordelen dat het Hof de in geschil zijnde legesnota’s ten onrechte op grond van artikel 12 Machtigingsrichtlijn heeft vernietigd, een vernietiging van de in geschil zijnde legesnota’s op grond van artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn dient plaats te vinden. ‘Voor zover nodig doet [X], nu de implementatiedatum op 28 december 2009 is verstreken, een beroep op de verplichting van het Hof tot een richtlijnconforme uitleg van de Legesverordening.’ Indien ‘een richtlijnconforme uitleg niet aan de orde zou zijn, geldt dat er geen aanvullende maatregelen op nationaal of Europees niveau vereist zijn om artikel 13 lid 2 Dienstenrichtlijn direct te kunnen inroepen.’
Belanghebbende stelt in het derde middel dat B&W op basis van een met belanghebbende gesloten samenwerkingsovereenkomst de leges had dienen te beperken tot de coördinatiekosten voor het realiseren van het, door belanghebbende aan te leggen, glasvezelnetwerk. Hieruit volgde, volgens belanghebbende, voor de Gemeente ‘de verplichting om bij het opleggen van de leges niet meer in rekening te brengen dan de daadwerkelijke met de instemmingsbesluiten gemoeide kosten’. Zelfs in het geval noch de Machtigingsrichtlijn, noch de Dienstenrichtlijn van toepassing zou zijn, dienen de legesnota’s, naar de mening van belanghebbende, op grond van bovenstaande samenwerkingsovereenkomst vernietigd te worden.