Parket bij de Hoge Raad, 06-06-2014, ECLI:NL:PHR:2014:528, 13/03269

Subonderdeel 1.1 klaagt onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken dat het hof heeft miskend dat de bedoelde zorgvuldigheidsnorm in het onderhavige geval niet strekt tot bescherming van de (vermogens)belangen van Fabricom. Er is derhalve jegens Fabricom niet aan het relativiteitsvereiste voldaan.

Het subonderdeel memoreert dat de Staat heeft uiteengezet dat onder de Subsidieregeling ESF-3 de groep van aanvragers van de onderhavige subsidie was beperkt tot de aangewezen rechtspersonen die een bijdrage leverden aan de uitvoering van het programma ESF-3 en die voor het leveren van die eigen bijdrage ook een eigen verantwoordelijkheid droegen⁷. De reden hiervoor was dat werd verwacht dat deze rechtspersonen een meerwaarde hadden bij het ondersteunen van een samenhangend beleid. OTIB was één van de bedoelde rechtspersonen. De mededelingen die in het kader van de ESF-3 subsidieregeling over het subsidieplafond werden gedaan, richtten zich volgens de uiteenzettingen van de Staat dan ook uitsluitend tot de zojuist genoemde beperkte groep van aanvragers. Naar de Staat in hoger beroep eveneens heeft aangevoerd, treedt een subsidieplafond op grond van art. 4:27 Awb eerst in werking indien het aan de belanghebbenden (in het onderhavige geval de beperkte groep van mogelijke aanvragers) is bekendgemaakt. Daarmee dient die bepaling de rechtszekerheid van de (beperkte groep van) aanvragers en strekt zij uitsluitend ter bescherming van hen. Het vorenstaande geldt - nog steeds volgens de Staat - temeer nu de door het hof geformuleerde zorgvuldigheidsnorm geen betrekking heeft op een specifiek (onrechtmatig) handelen jegens Fabricom maar op een handelen (het verstrekken van informatie) dat was gericht tot een beperkte groep van aanvragers (waartoe Fabricom niet behoorde), terwijl de subsidie niet rechtstreeks aan Fabricom kon worden betaald.

Subonderdeel 1.2 klaagt, eveneens onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, dat het hof in de rov. 3.3 en 3.4 op rechtens onjuiste gronden heeft aangenomen dat Fabricom als materiële aanvrager van de subsidie heeft te gelden en dat de mededelingen die op de website van het Agentschap SZW waren geplaatst ook tot Fabricom waren gericht. Het hof heeft in dat verband de in subonderdeel 1.1 uiteengezette ratio van de beperkte groep van aanvragers bij de ESF-3 subsidieregeling miskend. OTIB (de aanvrager van de subsidie) diende een eigen bijdrage te leveren en droeg ook een eigen verantwoordelijkheid. Bovendien was OTIB aangewezen omdat werd verwacht dat zij een meerwaarde had bij het ondersteunen van een samenhangend beleid. Gelet op de uiteengezette eigen rol van OTIB in verband met het aanvragen van de subsidie, kan zij niet slechts worden gezien als louter formele aanvrager. De subsidie(verplichtingen) gold(en) ook niet voor Fabricom. OTIB diende immers met inachtneming van haar eigen verantwoordelijkheden te beoordelen of de subsidie aan Fabricom ten goede kon komen en er op toe te zien dat de daaraan verbonden verplichtingen werden nageleefd. OTIB was daarmee in de ESF-3 subsidieregeling niet alleen formele, maar ook materiële aanvrager. Anders dan het hof heeft aangenomen, raakten de mededelingen die op de website van het Agentschap SZW waren geplaatst dan ook niet rechtstreeks (en uitsluitend) de belangen van Fabricom. De gevolgen van het niet beschikbaar komen van de subsidie dienden tussen OTIB en Fabricom in hun contractuele verhouding te worden afgewikkeld en ter zake lijdt Fabricom slechts (niet voor vergoeding door de Staat in aanmerking komende) afgeleide schade. Volgens het subonderdeel kan Fabricom derhalve niet als materiële aanvrager worden aangemerkt en waren de mededelingen op de website van het Agentschap SZW dan ook niet tot haar gericht.

Subonderdeel 1.3 voegt aan het voorgaande toe dat het hof in rov. 3.4 heeft miskend dat de omstandigheid dat Fabricom kennis kon nemen van de mededelingen die op de website van het Agentschap SZW waren geplaatst (nu deze openbaar toegankelijk was), niet meebrengt dat het daarom om tot Fabricom gerichte informatie ging.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof in rov. 3.4 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door betekenis toe te kennen aan de omstandigheid dat Fabricom een rechtstreeks belang had bij de inhoud van de mededelingen die op de website van het Agentschap SZW waren geplaatst en dat die mededelingen ook van invloed konden zijn op de door haar te nemen beslissingen. De bedoelde omstandigheden brengen immers niet mee dat, gelet op de ESF-3 subsidieregeling waarin werd uitgegaan van een beperkte groep van materiële aanvragers op grond waarvan Fabricom niet als belanghebbende bij de subsidie kon worden aangemerkt, sprake was van tot Fabricom gerichte mededelingen. In ieder geval valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, volgens het subonderdeel niet in te zien waarom de bedoelde omstandigheden in het licht van de ESF-3 subsidieregeling meebrengen dat van tot Fabricom gerichte informatie sprake is.

Subonderdeel 1.5 ten slotte klaagt dat het hof in rov. 3.4 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans om een zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijke reden van belang heeft geacht dat de Staat bedacht diende te zijn op de betrokkenheid van de belangen van Fabricom bij de gewraakte mededelingen, nu uit zijn eigen regels volgde dat Fabricom, hoewel zij zelf begunstigde was, niet zelf de subsidie kon aanvragen maar daarvoor de tussenkomst van OTIB nodig had. De omstandigheid dat de Staat ervan op de hoogte kon zijn dat de ontvangen subsidies uiteindelijk ten goede kwamen aan anderen dan de aanvragers (waaronder Fabricom maar ook alle anderen ten behoeve van wie OTIB subsidieaanvragen had ingediend), brengt niet mee dat de Staat daarmee ook jegens Fabricom de door het hof bedoelde zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden en bij het doen van de door het hof bedoelde mededelingen de belangen van Fabricom (mede) in het oog diende te houden. De ESF-3 subsidieregeling kende immers een beperkte groep aanvragers (en daarmee belanghebbenden) die met inachtneming van hun eigen (contractuele) verantwoordelijkheden de subsidies verder dienden te geleiden. De mededelingen die de Staat heeft gedaan over het subsidieplafond richtten zich dan ook tot die aanvragers en niet tot een groep van achterliggende begunstigden. Bovendien heeft het hof miskend dat het niet ging om (louter) eigen regels van de Staat maar om een Europese subsidieregeling die (mede) werd beheerst door het EU-recht.

De klachten van de subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

“De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid maakt hiermee bekend dat het subsidieplafond voor projecten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Subsidieregeling ESF-3 met ingang van 28 oktober 2005 09.00 uur EUR 0,00 bedraagt. Dit betekent dat met onmiddellijke ingang het loket ESF-3 voor alle prioriteiten en maatregelen is gesloten. Het heeft daarom geen zin meer aanvragen voor ESF-3 subsidie in te dienen.”

De opvatting dat in dit bericht (en in daarop volgende telefoongesprekken met en e-mails aan OTIB en SBK) onjuiste mededelingen zijn gedaan, behoeft in dat licht nuancering. Althans de mededeling dat het geen zin meer had nog nieuwe aanvragen in te dienen, zou geheel correct zijn geweest, indien - zoals de Staatssecretaris tot de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 januari 2007 heeft verdedigd - dat bericht, althans in samenhang met de overige op 28 oktober 2005 ondernomen acties die tot bekendmaking van het besluit strekten (waaronder een persbericht, een brief van de Staatssecretaris aan de Tweede Kamer¹⁰ waarover reeds op 28 oktober 2005 in de Staatscourant werd bericht¹¹, alsmede e-mails aan potentiële aanvragers), als een toereikende bekendmaking in de zin van art. 3:42 Awb had kunnen gelden. De Afdeling besliste anders, waarmee echter niet zozeer de inhoudelijke onjuistheid van de betrokken mededeling, als wel de ongegrondheid van de pretentie dat het bericht op de website (al dan niet in samenhang met de overige op 28 oktober 2007 ondernomen acties) een toereikende bekendmaking in de zin van art. 3:42 Awb zou vormen, kwam vast te staan.

De voorstelling van zaken dat de door de Staat geschonden norm ertoe zou strekken “dat overheidsorganen zich in hun officiële aankondigingen van onjuiste mededelingen dienen te onthouden”, zou overigens ten onrechte kunnen suggereren dat in de onderhavige zaak aan de orde was dat het Agentschap SZW (juiste) informatie over de sluiting van het subsidieloket had moeten verstrekken. Bij de gegeven stand van zaken, hierop neerkomende dat het besluit van de Staatssecretaris nog niet op de door art. 3:42 Awb voorgeschreven wijze was bekendgemaakt, nu het op de website van het Agentschap SZW geplaatste bericht niet als een toereikende bekendmaking kon gelden, zou een op de website van het Agentschap SZW geplaatste mededeling dat de Staatssecretaris op 27 oktober 2005 een subsidieplafond had vastgesteld, dat dit besluit nog in de Staatscourant moest worden gepubliceerd en dat het tot die publicatie nog zin had om aanvragen in te dienen, weliswaar juist zijn geweest, maar zou zij nimmer zijn gedaan. Met het bericht op de website werd immers slechts een onmiddellijke sluiting van het subsidieloket beoogd en juist niet een aansporing van potentiële aanvragers om op de valreep nog nieuwe aanvragen in te dienen. Alternatief voor de door het hof bedoelde onjuiste mededeling op de website was niet een juiste mededeling, maar het achterwege laten van iedere mededeling in afwachting van een naar de maatstaven van art. 3:42 Awb toereikende bekendmaking van het besluit. De volgens het hof geschonden norm, wat daarvan overigens zij, laat zich naar mijn mening dan ook beter aldus formuleren dat overheidsorganen zich ervan dienen te onthouden te pretenderen dat een besluit in werking is getreden, zonder dat het betrokken besluit op toereikende wijze is bekendgemaakt.

“2.15.4 (…) De rechtbank heeft evenzeer terecht overwogen dat de staatssecretaris niet aannemelijk heeft kunnen maken dat de brief aan de gehele groep van potentiële aanvragers is verzonden en dat niet is gebleken dat de brieven ter post zijn bezorgd voor de indiening van de aanvraag. Ook met deze verzending is derhalve niet voldaan aan de ingevolge artikel 3:42, eerste lidartikel 3:42, eerste lid, van de Awb aan de bekendmaking gestelde vereisten.”

In dit verband schrijft W. den Ouden in haar noot bij deze uitspraak in AB 2007/224:

“9. In haar beoordeling van de geschiktheid van de overige manieren van bekendmaking die de Staatssecretaris koos, volgt de Afdeling de Rb Amsterdam. De laatste stelde voorop dat om te kunnen spreken van een ‘geschikte wijze van bekendmaking’ als bedoeld in artikel 3:42artikel 3:42 Awb, het noodzakelijk is dat de bekendmaking een algemeen karakter heeft, wat volgens de rechtbank betekent dat de bekendmaking aan allen tot wie het besluit is gericht, gelijktijdig kenbaar moet zijn alvorens het besluit in werking kan treden (een criterium dat ook uit de wetsgeschiedenis kan worden gedistilleerd (Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 78-83). De brief aan de Tweede Kamer voldoet niet, nu het informeren van de Kamer niet is gericht op bekendmaking aan een groter publiek. Ook het uitbrengen van een persbericht volstaat niet omdat daarbij niet vaststaat of, wanneer en waar dit zal worden gepubliceerd. Het verzenden van brieven aan potentiële aanvragers zou volgens de rechtbank wel geschikt kunnen zijn, maar slechts onder de voorwaarden dat iedere potentiële aanvrager wordt aangeschreven (wat in casu mogelijk was omdat potentiële aanvragers in de bijlagen bij de ESF-Regeling limitatief worden genoemd) én de brieven voor indiening van de aanvraag ter post zijn bezorgd. Dat kon de Staatssecretaris van SZW niet aantonen. (…)”

“2.15.4 (…) In de desbetreffende bepalingen van de Awb, de Kaderwet SZW-subsidies en de Subsidieregeling ESF-3 is niet bepaald dat het besluit tot het vaststellen van een subsidieplafond elektronisch kan worden bekendgemaakt. Gelet op artikel 3:42, tweede lidartikel 3:42, tweede lid, van de Awb, heeft de rechtbank dan ook terecht overwogen dat de e-mail die aan de potentiële aanvragers is gestuurd en de plaatsing op de websites van het Agentschap SZW en het Ministerie van SZW geen met dat artikel van de Awb overeenstemmende wijzen van bekendmaking zijn. (…)”

“Artikel 1

Het subsidieplafond voor projecten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdelen a tot en met c en e tot en met g, van de Subsidieregeling ESF-3 wordt met ingang van 28 oktober 2005, 09.00 uur, vastgesteld op € 0,00.”

Het is slechts art. 4:27 lid 2 Awb dat aan terugwerkende kracht in de weg staat. Het is slechts vanwege art. 4:27 lid 2 Awb, dat het (als bekendmaking tekortschietende) bericht op de website van het Agentschap SZW, ook achteraf bezien, ná de volgens de Afdeling wél toereikende kennisgeving in de Staatscourant van 1 november 2005, nog altijd als “onjuist” heeft te gelden. Blijkens de parlementaire geschiedenis is art. 4:27 Awb ingegeven door de rechtszekerheid, die vereist dat voor de aanvrager duidelijk is dat zijn aanvraag, ook al voldoet zij aan de gestelde voorwaarden, kan worden afgewezen¹⁴. Deze bijzondere regeling van de bekendmaking van een subsidieplafond en haar gevolgen, en meer in het bijzonder de uitsluiting van de gevolgen van die bekendmaking voor aanvragen die reeds voordien zijn ingediend, strekt onmiskenbaar ter bescherming van de aanvrager.

“3.3.4 Onderdeel 2 verwijt het hof dat het met zijn oordeel dat het intrekkingsbesluit onrechtmatig is jegens SFR, heeft miskend dat ten opzichte van SFR niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. Het onderdeel betoogt daartoe, kort samengevat, dat aan dat vereiste niet is voldaan ten opzichte van degenen die in de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure niet-ontvankelijk zijn omdat zij niet direct-belanghebbenden zijn. De omstandigheid dat hun belang niet rechtstreeks is betrokken bij (het nemen en handhaven van) een besluit, brengt mee dat de norm die inhoudt dat een dergelijk besluit rechtmatig moet worden genomen, niet strekt ter bescherming van hun belangen. In gevallen als het onderhavige zal een niet direct-belanghebbende zich immers in beginsel tot zijn contractuele wederpartij, die belanghebbende is in de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure, moeten wenden indien hij door een besluit schade heeft geleden, aldus het onderdeel.

Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel moet in aanmerking worden genomen dat het subsidiebesluit zich weliswaar richt tot GMD, die de subsidie heeft aangevraagd, maar dat als begunstigde van de subsidie SFR gold, dat de subsidie rechtstreeks is uitbetaald aan SFR, die met de uitvoering van het gesubsidieerde project was belast, dat SFR over de subsidievoorwaarden en de toepassing daarvan rechtstreeks contact heeft onderhouden met mr. Deibel, de terzake bevoegde functionaris van het betrokken overheidsorgaan (RBA), en dat SFR, naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, op grond van de mededelingen dienaangaande die mr. Deibel haar heeft gedaan en dus door toedoen van RBA, erop heeft mogen vertrouwen dat het niet voldoen aan bepaalde subsidievoorwaarden geen gevolgen voor de subsidieverlening zou hebben. Onder deze omstandigheden is het enkele feit dat de bestuursrechter, zoals blijkt uit de hiervoor in 3.1 (ix) geciteerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, het belang van SFR niet als een rechtstreeks belang bij het subsidiebesluit en het daarop betrekking hebbende intrekkingsbesluit heeft beschouwd, omdat GMD niet, zoals de Regeling ESF 1991 mogelijk maakte, SFR als geadresseerde van de subsidie had aangemerkt, onvoldoende om aan te nemen dat het intrekkingsbesluit niet onrechtmatig is jegens SFR.

De klachten van het onderdeel stuiten hierop af.”

Anders dan in de zaak Staat/SFR aan de orde was, zou Fabricom niet als begunstigde van de subsidie hebben gegolden, zou de subsidie haar niet rechtstreeks zijn uitbetaald, heeft Fabricom over de subsidievoorwaarden en de toepassing daarvan geen rechtstreeks contact met het Agentschap SZW onderhouden, zijn de gewraakte mededelingen die aan de gestelde onrechtmatige daad ten grondslag liggen evenmin rechtstreeks aan Fabricom gedaan en maakte de Subsidieregeling ESF-3 het niet mogelijk Fabricom als geadresseerde van de subsidie aan te merken.

Ik acht de klachten van het onderdeel gegrond, voor zover zij zijn gericht tegen de gelijkstelling van Fabricom met (wat het hof heeft aangeduid als) “formele aanvragers”. Bij de afzonderlijke subonderdelen teken ik volledigheidshalve nog het volgende aan.

Subonderdeel 1.1 betoogt mijns inziens terecht dat de volgens het hof geschonden norm niet strekt tot bescherming van de (vermogens)belangen van Fabricom en dat ten opzichte van Fabricom niet aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan. Dat geldt temeer nu een subsidieplafond van nihil zonder enige waarschuwing vooraf en met onmiddellijke werking kan worden ingesteld. Het ligt niet voor de hand dat de rechtsnorm(en) die de betrokken overheid tot een deugdelijke bekendmaking van het besluit tot instelling van een dergelijk plafond verplicht(en), mede ertoe strekken aanvragers die door een ondeugdelijke bekendmaking van een dergelijk besluit zijn gewaarschuwd, in staat te stellen van die fout te profiteren door alsnog een buiten het bereik van dat besluit vallende aanvraag in te dienen.

Subonderdeel 1.2, dat klaagt over de gelijkstelling van Fabricom met (potentiële) aanvragers van de subsidie, acht ik, zoals hiervoor reeds uiteengezet, gegrond.

Evenzeer gegrond acht ik de klacht van subonderdeel 1.3, dat publicatie van de mededelingen op een ook voor Fabricom toegankelijke website geenszins impliceert dat die mededelingen mede tot Fabricom waren gericht. Ook het enkele feit dat Fabricom bij de inhoud van die mededelingen belang had, brengt, zoals subonderdeel 1.4 terecht betoogt, nog niet met zich dat van (mede) tot Fabricom gerichte mededelingen sprake was.

Subonderdeel 1.5 is gericht tegen de betekenis die het hof heeft toegekend aan de omstandigheid dat het de eigen regels van de Staat waren die meebrachten dat er een onderscheid gold tussen formele aanvrager en begunstigde van subsidie, zodat de Staat kon weten dat achter de aanvrager van subsidies als de onderhavige, andere belanghebbenden (de materiële aanvragers/begunstigden) stonden. Ook dat subonderdeel acht ik gegrond. Nog daargelaten dat onjuist is dat de betrokken regeling een onderscheid zou maken tussen de formele aanvrager en de begunstigde van de subsidie (zoals hiervóór onder 2.10 aan de orde kwam is de begunstigde van de subsidie volgens de Subsidieregeling ESF-3, zoals geldend ten tijde van het litigieuze besluit, geen ander dan de - zo men wil: formele - aanvrager daarvan), valt niet zonder meer in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de Staat erop bedacht zou moeten zijn dat achter de aanvrager van de subsidie andere partijen stonden die eveneens belang bij verlening van de subsidie hadden, met zich zou brengen dat een ondeugdelijke bekendmaking van de instelling van een subsidieplafond van nihil ook tot die andere partijen zou zijn gericht. In dit verband wijs ik nog erop dat, waar de Hoge Raad in de hiervóór onder 2.11 genoemde zaak Staat/SFR in aanmerking heeft genomen dat de Regeling ESF 1991 het mogelijk maakte SFR als geadresseerde van de beschikking aan te merken, die mogelijkheid in de Subsidieregeling ESF-3 ten aanzien van Fabricom ontbrak.

“3.5.2 (…) Het hof heeft het standpunt van de Gemeente dat art. 164 strekt tot bescherming van omwonenden en gebruikers zoals hiervoor vermeld, als juist aanvaard doch daaraan, in cassatie onbestreden, toegevoegd dat Gasunie een daarvan afgeleid belang heeft dat daarmee zozeer samenhangt dat het onder deze bescherming moet worden begrepen. Dit belang acht het hof door de Gemeente geschonden. Aan de aansprakelijkheid van de Gemeente kan niet afdoen dat de vergunninghouder ook een eigen verantwoordelijkheid heeft en niet op de aardgastransportleiding had mogen bouwen. Deze oordelen zijn juist; de ertegen gerichte klachten zijn dus tevergeefs voorgesteld.”

In dat verband stel ik voorop dat het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op een afgeleid belang van Fabricom dat zozeer met de bescherming van aanvragers samenhangt dat het daaronder moet worden begrepen; volgens het hof moet Fabricom immers zelf als (materiële) aanvrager worden aangemerkt.

Overigens meen ik dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat ook in de onderhavige zaak sprake is van een afgeleid belang dat zozeer met het beschermde belang samenhangt dat het onder de bescherming daarvan moet worden begrepen. De geschonden norm die in de zaak Gemeente Barneveld/Gasunie aan de orde was (art. 164 van de bestemmingsplanvoorschriften) strekte weliswaar tot bescherming van omwonenden en gebruikers, maar ook het belang van Gasunie bij een ongestoorde exploitatie van de betrokken gasleiding was daarin uitdrukkelijk onderkend. Het derde lid van de genoemde bepaling, waaruit de door de gemeente veronachtzaamde plicht om Gasunie te consulteren voortvloeide, luidde immers¹⁶:

“3. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het tweede lid (een verbod om te bouwen op of in de gronden binnen 5 m aan weerszijden van de gasleiding; LK), ten behoeve van het bouwen van andere bouwwerken, indien uit een daartoe ingewonnen advies van de desbetreffende leidingbeheerder blijkt, dat daartegen uit een oogpunt van exploitatie van de leiding geen overwegende bezwaren bestaan.” (cursivering toegevoegd; LK)

Ten slotte wijs ik ook hier op het hiervóór (onder 2.11) reeds genoemde arrest inzake Staat/SFR, waaruit voortvloeit dat een afgeleid belang van een niet rechtstreeks belanghebbende in de zin van de Awb op zichzelf (zonder bijzondere omstandigheden zoals door de Hoge Raad in die zaak gereleveerd) niet volstaat om een besluit (in casu betrof dat de intrekking van een subsidie) ook jegens die niet rechtstreeks belanghebbende onrechtmatig te achten.

“(…) Fabricom heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de aanvraag desnoods zonder deze bijlage en zonder verdere controle zou zijn ingediend, indien bij OTIB en SBK bekend was geweest dat indiening tot 1 november 2005 nog wel degelijk zinvol was.”

Anders dan de rechtbank lijkt te hebben verondersteld, zou bij OTIB en SBK, zonder de gewraakte mededelingen, niet bekend zijn geweest dat indiening van aanvragen nog (slechts) tot 1 november 2005 (en niet langer) mogelijk was en dat er in die zin extra haast was geboden, hetgeen indiening van een desnoods incomplete en ongecontroleerde aanvraag rechtvaardigde. In zoverre is er, zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen reden om aan te nemen OTIB en SBK in de bedoelde situatie (waarin de gewraakte mededelingen achterwege zouden zijn gebleven) anders zouden hebben gehandeld dan zij thans in werkelijkheid hebben gedaan. Zelfs nu OTIB en SBK veronderstelden dat het subsidieloket inmiddels was gesloten en zij nog slechts zekerheidshalve tot indiening van een subsidieaanvraag zijn overgegaan, hebben zij de betrokken aanvraag kennelijk niet onvolledig en ongecontroleerd maar eerst na ontvangst van de originele opdrachtbevestiging van de accountant van Fabricom willen indienen (rov. 3.5, onder j, tweede voorkomen). Ik acht het subonderdeel daarom gegrond.

“3.5 Ook onderdeel B is naar mijn mening terecht voorgesteld. De vordering van Fabricom berust niet op de grondslag dat de door haar gevraagde subsidie ten onrechte is geweigerd, maar op de grondslag dat OTIB door de onjuiste mededelingen van de Staat in een positie is komen te verkeren waarin zij vanaf 1 november 2005 onmogelijk nog met succes subsidie kon aanvragen. Fabricom heeft, juist uitgaande van de rechtmatigheid van de weigering van de door haar op 3 november 2005 aangevraagde subsidie, slechts de rechtmatigheid van de (onjuiste) mededelingen die (volgens haar) de indiening van de subsidieaanvraag tot 3 november 2005 hebben vertraagd, ter discussie gesteld (…). Wat overigens zij van het causaal verband tussen de onjuiste, door de Staat gedane mededelingen en de door Fabricom vanwege het mislopen van de subsidie geleden schade, aan dat verband doet niet zonder meer af dat formele rechtskracht toekomt aan het (ook volgens Fabricom juiste) afwijzingsbesluit.

Bij het voorgaande moet nog wel worden aangetekend dat het hof kennelijk betekenis heeft toegekend aan het feit dat het bezwaar van OTIB “wegens termijnoverschrijding” niet-ontvankelijk was (welke niet-ontvankelijkheid door de rechtbank Utrecht bij uitspraak van 19 december 2006 in stand is gelaten, omdat (ook) de rechtbank de termijnoverschrijding niet verschoonbaar oordeelde; zie rov. 1.7) en dat die afwijzende beslissing op het bezwaar in die zin “niets van doen (heeft) met de mededelingen op 28 oktober 2005 of een al dan niet geldend subsidieplafond”. (…) Daarbij komt dat voor het alsnog (na de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007) in behandeling nemen van een na de litigieuze mededelingen van 28 oktober 2005 ingediende aanvraag niet volstond dat deze tussen 28 oktober 2005 te 9.00 uur en 1 november 2005 was ingediend. Daartoe was tevens vereist dat “de aanvrager bezwaar had gemaakt tegen de afwijzing” (rov. 1.8¹⁷). Mogelijk heeft het hof voor ogen gehad dat, waar OTIB tegen de afwijzing van 14 november 2005 niet tijdig bezwaar heeft gemaakt (en haar bezwaar om die reden - in beroep door de bestuursrechter bevestigd - niet-ontvankelijk werd verklaard), datzelfde moet worden aangenomen in het (bij de schadevaststelling te betrekken) hypothetische geval dat die afwijzing betrekking zou hebben gehad op een tussen 28 oktober 2005, 9.00 uur, en 1 november 2005 (tijdig) ingediende aanvraag¹⁸, en dat in dat hypothetische geval van een achteraf bezien tijdig ingediende aanvraag, om reden van het ontbreken van een (ontvankelijk) bezwaar tegen de afwijzingsbeslissing, uiteindelijk evenmin een subsidie ten behoeve van Fabricom had kunnen worden toegekend¹⁹. Zou het hof met betrekking tot het causaal verband deze gedachtegang, wat daarvan overigens zij, daadwerkelijk hebben gevolgd, dan had het deze echter moeten expliciteren en nader moeten motiveren.”

De motiveringsklacht van het subonderdeel acht ik daarentegen gegrond. De omstandigheid dat OTIB niet in staat is gebleken tijdig bezwaar te maken tegen de afwijzing van 14 november 2005 van de op 3 november 2005 ingediende subsidieaanvraag is wel degelijk een voldoende concrete aanwijzing dat eveneens van een termijnoverschrijding sprake zou zijn geweest als de aanvraag niet pas op 3 november 2005, maar reeds tussen 28 oktober 2005 te 9.00 uur en 1 november 2005 zou zijn ingediend. Het is niet de aanvraag zelf (laat staan de datum daarvan), maar het daarop te nemen besluit dat de justitiabele ertoe zet al dan niet bezwaar te maken. Zou de litigieuze aanvraag niet eerst op 3 november 2005, maar reeds tussen 28 oktober 2005 te 9.00 uur en 1 november 2005 zijn ingediend, dan zou dat hebben geleid tot een exact gelijk primair besluit dat waarschijnlijk ook op dezelfde dag zou zijn genomen²⁰. Voorts was er eind 2005 nog geen enkele reden de kans op succes van het maken van bezwaar tegen de afwijzing van ná 1 november 2005 ingediende aanvragen wezenlijk anders te beoordelen dan de kans op succes van bezwaren tegen aanvragen die reeds vóór 1 november 2005 waren ingediend. Ook de publicatie in de Staatscourant van 1 november 2005 ging immers uit van sluiting van het ESF-3 loket op 28 oktober 2005 te 9.00 uur, terwijl eerst met de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007 duidelijk is geworden dat vóór 1 november 2005 ingediende aanvragen hadden moeten worden gehonoreerd.

Aan dit alles doet niet af dat de beschouwingen over de vraag of Fabricom de gestelde schade ook zou hebben geleden als de gewraakte mededelingen achterwege waren gebleven, tot op zekere hoogte een hypothetisch karakter hebben. Dit laatste is nu eenmaal inherent aan een onderzoek naar een condicio sine qua non verband. De veronderstelling dat OTIB, óók in het geval dat de afwijzing van de subsidie op een voor 1 november 2005 ingediende aanvraag zou zijn gevolgd, niet tijdig bezwaar tegen die afwijzing zou hebben gemaakt, overtreft in aannemelijkheid in elk geval ruimschoots de door het hof wél als voldoende vaststaand beschouwde hypothese dat de litigieuze aanvraag überhaupt vóór 1 november 2005 zou zijn ingediend als de gewraakte mededelingen achterwege waren gebleven.